臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第405號上 訴 人 趙寶德訴訟代理人 楊博任律師被 上訴 人 劉維國訴訟代理人 何中慶律師複 代理 人 魏淇芸律師上列當事人間履行契約事件，上訴人不服台灣台中地方法院民國99年9月15日99年度訴字第688號第一審判決，提起上訴，本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）伊與上訴人為合夥經營座落台中市○○路○段○○巷88之1號羽球館（下稱系爭球館），於民國97年11月20日簽訂合夥契約，第1條約定：「甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方各出資新台幣陸佰萬元整作為營業資本並於新光銀行成立聯名帳戶。」、第2條約定：「該羽球館以劉玲玲為營業登記名義負責人，由甲方擔任經理，綜理營業事務，並自正式營運日起每月支領薪資新台幣參萬元整，掌理帳簿記載及金錢計算保管事務。」。
（二）系爭球館依系爭合夥契約由被上訴人經營以來，上訴人幾乎每天到系爭球館爭執，要求將系爭球館交由其經營，嚴重影響球館營業，故當時證人周千翔遂邀請兩造於98年7月29日協調，避免繼續爭執。惟該次並非股東會，系爭合夥契約並無召開股東會之約定，法律亦未規定合夥須召開股東會，故兩造於98年7月29日係應周千翔邀請兩造會面協調，並非召開股東會。上訴人卻藉此提出數十條要求，因實際執行上有困難，被上訴人拒絕同意。此由該所謂之會議紀錄未經兩造簽名，即可證明該所謂之會議紀錄並未經兩造簽名同意，自不生效力。
（三）因兩造就系爭球館經營權時生爭執，被上訴人不耐上訴人長期至球館吵鬧，遂接受證人顏子發居中協調，於98年9月間由證人顏子發協調期間，兩造原曾討論將系爭球館由上訴人經營，並擬定契約書稿乙份（下稱契約書稿一），上訴人要求在契約書稿一討論期間，暫先讓其瞭解球館經營狀況，以便日後若約定由上訴人經營時得以迅速進入狀況。被上訴人誤以為該契約書稿一即將簽署之狀況下，遂讓上訴人進入球館瞭解經營狀況，然上訴人於98年10月1日進入系爭球館後，卻立即於98年10月3日向顏子發表示不同意契約書稿一，不簽契約了，被上訴人數日後始得知上訴人不願簽約，隨即要求上訴人將系爭球館經營權交還被上訴人，上訴人卻拒絕交還，並擅自將聯名戶取消，被上訴人當時完全不同意，此由系爭球館帳冊顯示98年10月14日摘要：庫存現金乙欄，當時上訴人要求被上訴人領取結餘款並在簽收欄簽名，但被上訴人明確表示不同意拒絕領款簽名足稽。
（四）上訴人在無契約依據之狀況下，拒不交還系爭球館經營權，且在上訴人經營下，上訴人並未親自到館經營，而係聘請他人看顧球館，每月再給付新台幣（下同）1萬0400元至2萬元不等之薪資，支出大為增加，與被上訴人必親至球館經營，而不必支出上開薪資顯不相同。上訴人暨未親自到館經營，然每月仍編列3萬元薪資給自己，造成球館支出大為增加，收入方面亦因其經營不善而收入減少，經被上訴人對帳後發現系爭球館至98年12月竟虧損達8萬3532元。經被上訴人多次要求上訴人依系爭合夥契約第2條約定，將系爭球館經營權交還被上訴人，上訴人始終拒絕。經證人沈晅浤、陳成發及蕭秋敬等人不斷居中協調，兩造始終未能達成協議，兩造於98年12月31日及99年1月11日簽名於首頁之空白合夥契約書稿，僅係兩造協商之草稿而已，並未經兩造同意簽署，自不發生效力，故兩造於97年11月20日簽訂之系爭合夥契約並未經兩造於99年1月11日重新約定，系爭球館之經營權仍屬被上訴人，爰依系爭合夥契約第2條之約定，請求上訴人將系爭球館之經營權交由被上訴人行使。
（五）退步言之，縱認被上訴人98年10月1日有將系爭球館經營權移轉予上訴人之意思，然98年9月底兩造透過證人顏子發於莎夏咖啡廳協商隔日，上訴人到球館找被上訴人，兩造間並沒有正式辦理交接動作，即開始由上訴人行使經營權，當時被上訴人有向上訴人特別表示，如未於下禮拜簽署合約，交接視同無效，被上訴人要將球場接回按原合約經營，足見被上訴人當時縱使有移轉經營權之意思表示係附有條件之法律行為，即係以「下禮拜上訴人沒有簽署合約」為解除條件，或以「下禮拜上訴人有簽署合約」為「停止條件」，然上訴人並未於下禮拜簽署合約，故該移轉經營權之意思表示即應屬無效。且當時被上訴人係誤信上訴人將會簽署由上訴人經營之合約，事後上訴人不簽署合約，符合民法第88條之要件規定，被上訴人自得依民法第88條之規定撤銷該移轉經營權之意思表示，並以民事辯論意旨狀向上訴人表示撤銷98年10月1日移轉系爭球館經營權之意思表示。聲明：1.上訴人應將系爭球館之經營權利交予被上訴人行使。2.被上訴人願供擔保聲請宣告假執行。
二、上訴人則辯以：
（一）依系爭合夥契約約定，兩造各出資600萬元存入新光銀行之聯名帳戶，合夥經營系爭球館，該合夥事業借名被上訴人之姐為營業登記人，由被上訴人擔任經理綜理合夥事業，並負責帳簿登記及金額計算、保管等事務。上訴人依民法第675條規定，得隨時檢查合夥事務及財產狀況，並得隨時查閱帳簿。系爭球館於98年4月3日正式營運，被上訴人卻遲至98年6月5日始同意會同在新光銀行開立聯名帳號。至98年7月間止，被上訴人並未依約製作相關帳冊報表，亦未依相關法令規定登載帳冊，又拒絕召開股東會，兩造對合夥事務之執行因而發生爭議，乃於98年7月29日邀兩造之友人周千翔居中協調並擔任會議之記錄，召開第一次合夥股東會議。
（二）依第一次合夥股東會議決議，仍由被上訴人繼續經營，但上訴人得予監督並協助有關會計帳冊之登載、製作等。該決議共有26點，其中與經營權歸屬有關之事項係記載於第25點，內容如下：「如有適當的團隊有意承包獨立經營管理時，得經雙方的同意以外包方式由其經營，甲乙雙方亦可提出議價承包，取得獨立經營權。」。嗣上訴人認被上訴人經營期間均未依系爭合夥契約第1、2、3、5條規定善盡管理人之責，再加上兩造經營理念落差甚大，為使球館順利運作，乃提議依上開股東會議決議第25點由兩造各提出議價承包條件，以取得獨立之經營權，免生爭議。該項提議亦獲被上訴人同意，並要求上訴人先提出承包經營之條件，上訴人遂於98年8 月31日提出由一方獨自承包自負盈虧經營之條件，其條件為：取得經營權之人於100年9月30日以前，每月固定支付他方本利6萬元；自100年10月1日起至107年11月30日止，每月支付他方本利8萬5000元，並由被上訴人優先選擇。該經營條件經兩造友人顏子發多次出面協調溝通中，被上訴人於98年9月29日表示願依上開條件由上訴人經營，乃於同年10月1日正式交出經營權，並結清現金、存貨、應付帳款、銀行存款，註銷銀行聯名帳戶。由此觀之，該合夥事業自98年10月1日起即經兩造協議，換由上訴人自負盈虧承包經營，上訴人之承包經營條件為100年9月30日以前，上訴人每月支付被上訴人本利6萬元，自101年1月1日起至107年11月30日止，上訴人每月支付被上訴人本利8萬5000元。上開條件內容經證人顏子發於98年10月7日於莎夏咖啡廳經兩造協議後定案製成契約書稿一，上訴人於98年10月22日將協議合約定稿後E-mail被上訴人，並以文字簡訊通知被上訴人於98年10月23日依約辦理上開由上訴人承包經營之契約公證後，由上訴人支付履約保證金17萬元及一次交付一年期每月應付本利6萬元之支票12紙，但被上訴人卻拒不簽約，並經證人顏子發轉知上訴人除原契約書稿一之內容外，另額外要求二大不合理之條件：1.為每年給付款項除一次開立一年12張支票，由被上訴人按期兌現外，尚須另開立本票並須上訴人之配偶背書以為擔保；2.系爭球館不得再委外經營。
上訴人當下未予同意，並於98年10月24日以簡訊通知被上訴人、顏子發表達立場。
（三）及至98年12月20日左右，被上訴人又翻異前開約定，主張依系爭合夥契約，其仍為合夥人，要求查閱98年10月至12月帳證，並稱其有意按契約書稿一之條件由其自行經營云云。兩造乃又於98年12月31日邀集兩造之共同友人周千翔、沈暄浤、陳成發、蕭秋敬等人見證下，就被上訴人自行作成另一份由其自負盈虧獨自經營之合夥經營契約書稿，經修改後雙方達成協議簽名在案（下稱契約書稿二），並相約於99年1月11日至證人蕭秋敬辦公室簽約並赴法院公證。但當日被上訴人審閱上訴人提供98年10-12月帳冊後，發現系爭球館98年12月發生虧損後經營不易，又立即表示放棄接手經營，兩造再於證人蕭秋敬之見證下幾經商議，最後於99年1月11日達成協議，以契約書稿二所訂之條件為基礎，僅將甲、乙方名義互調，作成合夥經營契約書稿乙紙（下稱契約書稿三），約定自99年1月1日起至107年11月30日止，由上訴人負責經營自負盈虧，上訴人應按月給付被上訴人6萬元（99年1月1日至100年12月30日及8萬5000元（101年1月1日至107年11月30日）之本金及紅利。兩造及見證人蕭秋敬並於契約書稿三上簽字表示同意。兩造本欲將新簽訂之合夥契約持往法院辦理公證或認證，但當日因被上訴人臨時改變心意，上訴人未攜帶支票，且簽完契約書稿三後，已過下班時間，乃另約定99年1月13日至蕭秋敬辦公室交付票款後再至法院辦理公證手續以履行新約之內容，詎被上訴人又反悔拒不前往。上訴人依契約書稿三第4條約定應提交被上訴人之押金17萬元，上訴人已依約於99年1月27日專款存入上訴人在國泰世華銀行專戶內；並依99年1月11日契約書第3條第1項每月應付本金6萬元亦分別於99年2月5日、3月8日、4月6日專款存入該專戶內，上訴人並分別於99年1月19日、2月10日以郵局存證信函通知被上訴人領取，惟被上訴人置之不理。
（四）被上訴人主張其於98年10月1日移轉系爭球館經營權，係以上訴人在一星期內未簽署合約為解除條件或以上訴人在一星期內簽署合約為停止條件，並以上訴人未於一星期內簽署合約，該意思表示無效，暨被上訴人主張因誤會上訴人將於98年10月1日後一星期內簽署合約始交付經營權，因上訴人事後未簽署合約而依民法第88條撤銷其意思表示乙節，均於法不合。查本件上訴人於98年10月1日取得經營權，係本於兩造已達成契約書稿一所示內容之協議，被上訴人始將系爭球經營權交予上訴人行使，該移轉經營權之意思表示並未附有條件，亦無任何錯誤。
（五）按合夥為諾成契約非要式行為，如2人以上已互相約定出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書面，其合夥亦屬成立，由上述事實可知，本件兩造於97年11月20日所簽訂之系爭合夥契約，業經兩造於重新約定，變更由上訴人經營，被上訴人依已經變更而失效力之系爭合夥契約請求上訴人將經營權返還乙節，實屬無據。聲明：1.被上訴人之訴及假執行聲請均駁回。2.如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。
三、本件第一審對於被上訴人之請求，判決全部勝訴，上訴人不服求為廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、本院審理之結果：
（一）被上訴人主張兩造為合夥經營系爭球館訂有系爭合夥契約，系爭合夥契約第2條約定由被上訴人綜理營業事務之情，暨系爭球館之經營權原由被上訴人行使，自98年10月1日後由上訴人行使，嗣經被上訴人聲請假處分，原法院於99年3月23日以99年度司執全字第393號執行命令禁止上訴人行使系爭球館之經營權利，始再由被上訴人行使等事實，均為兩造所不爭執，堪信屬實。
（二）本件兩造於簽訂系爭合夥契約後，因經營理念不合，就系爭球館之經營權發生爭執，經由兩造友人多次介入協調，並就協商內容曾由證人周千翔、顏子發等人制成股東會議記錄及契約書稿等情，有上訴人提出之股東會議記錄、契約書稿一、二、三等件為證，且為被上訴人所不爭執。惟就兩造是否於系爭合夥契約外另達成意思表示合致，變更系爭合夥契約所約定由被上訴人行使系爭球館經營權乙事，則為本件兩造主要爭執之事項，經查：
1.兩造透過證人周千翔之居中協調，於98年7月29日在莎夏咖啡廳就合夥事項進行協調，被上訴人雖仍爭執該次會議性質，並以會議記錄未經兩造簽名不生效力，惟姑不論該會議是否為股東會議及會議記錄是否發生效力，依上訴人提出由證人周千翔制作之股東會議記錄：三、會議提案總結：第2.點已明確記載：「球館由甲方（即被上訴人）負責經營管理…」等語，足認兩造於該次協調中，並未合意變更系爭合夥契約第2條由被上訴人行使經營權之約定。
2.嗣上訴人抗辯其於98年9月間提出由一方單獨承包自負盈虧經營之條件，並由被上訴人優先選擇，嗣被上訴人於98年9月29日表示願由上訴人經營，經兩造就契約書稿一之內容達成協議，被上訴人於98年10月1日交出經營權乙節，為被上訴人所否認，上訴人提出契約書稿一為證，該契約書稿一固並未經兩造簽署，然依證人蕭秋敬於原審到庭證稱：「因為兩造對於實際經營後產生理念不一致，兩造從九十八年六、七月間就開始協調，十月一日之前，被告（上訴人）提出，經營權由原告（被上訴人）經營，但前兩年原告要給被告每月6萬元，後兩年原告要給被告每月85000元。原告考慮後九十八年九月間，表示他不要經營，所以被告從九十八年十月一日開始經營。但此部分經營權條件一直沒有寫下來，兩造持續溝通到九十八年十二月三十一日，才到我辦公室，做成被證四的合夥經營契約書。九十八年十二月三十一日那天，被告表示照他之前提出來的條件，他可以優先讓原告來經營球館，所以才訂合夥經營契約書第二條、第三條等約訂，被證四的合夥經營契約書草約，是由兩造當天在我辦公室親自簽名，但原告簽完後又表示，要看被告九十八年十月到十二月的帳冊資料，並且對於兩年經營權的起算時間有爭執，原告表示還要回去問家人的意見，後來就沒有簽正式的契約。」，「十二月三十一日後聯繫過原告幾次，請原告如果要簽要將擔保的東西一起帶來，但原告沒有強烈表示要做，且都沒有帶擔保的東西來。所以被告表示要繼續經營下去。」
3.又依上訴人於原審陳稱：「伊從九十八年八、九月開始已經就在球館掌理帳務等事項，無須於九月底再向原告表示需要瞭解球場狀況。當時是透過證人周千翔等人協商，於九十八年七月二十九日股東會時，已經達成協議，至九月二十八日我詢問原告意見，原告表示要將球館交給我經營，所以之後經營權就由我行使，並且兩造聯名帳戶於十月十四日取消，當時還清點存貨、將九月份應付貨款，結算清楚兩造各負擔一半，聯名戶取消，餘額也是由兩造各取回一半，可見當時原告已經同意將經營權交由被告行使」。況上訴人自98年10月1日起已實際經營羽球館，至99年3月23日被上訴人聲請假處分取回經營權止（此為被上訴人所不爭執，見本院卷第34頁），已滿五個月，顯見兩造於該時間內已同意由上訴人經營，嗣被上訴人後悔，始以假處分暫時取回經營權。而證人顏子發於原審證稱：「（問：是否知道被告於十月一日後經營球館之原因？）我透過原告告訴我，既然被告想經營，就讓被告去經營。但詳細細節我不清楚。（問：原告將球館交給被告，是要讓被告經營球館？）原告當時給我的意思，是說既然被告有意經營，就讓被告經營，但詳細細節我不清楚。」（參原審卷第122頁背面、第123頁）另98年10月初，被上訴人及其配偶前來盤點存貨，計算存貨價值，有盤點存貨明細及相關資料可稽（見本院卷第36頁）。另98年10月14日兩造一同前往新光銀行北屯分行結清兩造於97年11月20日約定設立之聯名帳戶，並由上訴人獨自分擔羽球館經營權之經營，當日結清提領現金293511元，兩造各自取回146755元。當日亦電請廠商前來結清10月前之所有貨款，兩造各自分擔一半清償責任，有結清存款憑條可佐（同上卷第42頁）。
4.再，羽球館座落土地之租賃部分，每月支付租金125000元予土地出租人，原係約定由被上訴人開立一年十二紙支票（即98年3月至99年2月止）予土地出租人，並由上訴人背書。自98年10月移轉經營權與上訴人後，上訴人即自私人帳戶將每月租金匯入被上訴人新光銀行帳戶內，以便被上訴人兌付房租，有匯款資料可憑（同上卷第50頁）。且自
99 年3月起，即由上訴人簽發第二年租金支票十二紙，由於羽球館乃上訴人獨自經營之故，被上訴人便不在上訴人所簽發之支票上背書，如非有移轉之合意時，上訴人何須獨自承擔經營之成本。
5.綜上所述，參酌證人李運龍結稱上訴人於98年10月1日開始經營系爭球館，及被上訴人於本院自認由上訴人支付房租等情，足證98年9月29日雙方已有移轉經營權之合意，且同年10月1日有移轉經營權之行為，應可認定。至嗣後兩造就系爭球館經營權，雖仍持續協商多次，惟兩造均未達成合意，已據證人蕭秋敬、陳成發、沈暄浤、李運龍等人證述明確，自無影響兩造已移轉經營權之法律事實。從而被上訴人依系爭合夥契約，請求上訴人交付系爭球館之經營權，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗。原審未察，判決上訴人應將經營權移轉予被上訴人並為假執行之宣告，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，核有理由，應予以廢棄改判，如主文所示。
五、本判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均核與判決之結果無影響，爰不一一予以論駁，附此陳明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳如慧中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
Ａ