臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第426號上 訴 人 許秋河訴訟代理人 楊振芳律師被 上訴人 莊朝焰訴訟代理人 黃呈利律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年10月29日臺灣彰化地方法院第一審判決（99年度訴字第612號），提起上訴，本院於100年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：⒈被上訴人與其弟即訴外人莊朝尊於民國87年7月中旬，透過
代書即訴外人陳家豪之仲介，向上訴人借貸新臺幣（下同）100萬元（下稱系爭借款），並以當時為被上訴人所有之坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、彰化縣○○鎮○○段957地號土地及其上389建號房屋1棟供擔保，設定最高限額抵押權200萬元，且雙方言明利息以每萬元月息250元（即年息30％），遲延利息每百元日息1角，違約金同擔保權利總金額即200萬元。被告、訴外人莊朝尊復於87年7月24日，前往訴外人陳家豪之代書事務所簽立金額100萬元之本票（下稱系爭本票），再由訴外人陳家豪轉交予上訴人。
⒉上訴人遂於87年7月29日，自其所有彰化縣伸港鄉農會活期
儲蓄第00000000號帳戶中轉出925,000元（100萬元扣除3個月利息75,000元），匯入訴外人陳家豪所有彰化縣伸港鄉農會活期儲蓄第00000000號帳戶，而訴外人陳家豪就該筆金額扣除其應得之佣金、代書費、抵押權設定費後，再於87年8月21日分別電匯757,250元至被上訴人所有臺中商業銀行和美分行之存款帳戶，及電匯113,724元至臺中商業銀行和美分行之「備償借款專戶」，而臺中商業銀行和美分行於87年8月24日將上開款項用以償還其借戶即被上訴人之貸款利息。
⒊詎系爭借款於87年11月21日清償期屆至時，被上訴人卻末依
約清償本金，亦未支付分文之利息、違約金予上訴人。而上訴人鑑於民法第126條消滅時效規定，及依同法第205條、第206條規定、最高法院29年上字第1306號、44年臺上字第1165號判例意旨，被上訴人迄今積欠上訴人之系爭借款債務，以上訴人實際支付之本金925,000元、20％、遲延利息每百元日息1角、違約金同擔保權利總金額計算，被上訴人至今共尚積欠上訴人之債務為本金925,000元、利息925,000元（本金925,000元利率20％5年＝925,000元）、遲延利息337,625元（利息925,000元0.1100元365天＝337,625元）、違約金200萬元，合計4,187,625元。惟被上訴人迄今仍不願清償欠款，上訴人爰依消費借貸法律關係提起本件訴訟等語。
⒋上訴人雖主張約定之違約金200萬元顯屬過高，應予酌減。
本件借款自借貸之初以迄今日，已歷時12年餘，惟查被上訴人並未依約支付上訴人本金、利息分文，且曾於89年間對上訴人提起確認債權不存在之訴，否認其有積欠上訴人本件債務，被上訴人受敗訴判決確定之後，仍未支付借款本金、利息，遑論遲延利息、違約金，故本件所約定之違約金，應無過高而應予核減之情形。
⒌被上訴人主張其於98年11月11日支付上訴人76萬元，應自本
件上訴人所請求之金額中扣除，上訴人則以其曾於97年5月22日向臺灣彰化地方法院民事執行處聲請強制執行（臺灣彰化地方法院97年度執乾字第16297號執行事件），依民法第129條「開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力」之規定，消滅時效因而中斷，是自97年5月23日起，至本件訴訟起訴日99年7月1日止，被上訴人仍應支付上訴人按年息20％計算之利息390,274元、每百元日息1角之遲延利息142,450元，合計為532,724元，被上訴人於98年11月11日所提出之76萬元，依民法第323條之規定，應先抵充上開利息與遲延利息，所餘之227,276元，方可抵充本件上訴人起訴所請求之金額。為此，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人4,187,625元及其中925,000元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即民國99年7月13日）起，至清償日止，按年息20％計算之利息。
㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢請准予供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：⒈上訴人自承其交付之925,000元，係先預扣3個月利息75,000
元，而此利息係以30％計算，是依民法第205條、第206條規定，上訴人顯以折扣方法巧取逾年率20％之利息。故應認借款本金為925,000元，而3個月利息為46,250元，則上訴人有以不法方式逾收利息28,750元，此屬無法律上原因而取得之款項，依民法第179條規定自應返還予被上訴人，被上訴人自得用以抵銷本件上訴人之請求。
⒉本件兩造間關於金錢借貸925,000元之債務，除約定利率年
息30％計算外（上訴人主張以年息20％計算，每5年即有925,000元)，另約定遲延利息每百元日息1角（年利率高達36.5％），再加計違約金200萬元，自87年7月16日起算至上訴人起訴時99年7月1日止約為12年，每年違約金約為166,666元，換算年利率即為18％，是上訴人請求被上訴人給付本金及利息外，尚請求遲延利息、違約金等，換算年利率逾74.5％，顯逾民法第202條利息不得逾年息20％之規定，依最高法院52年臺上字第3602號判例及81年臺上字第1302號判決意旨，自屬過高且明顯不合理，應予以酌減。
⒊本件上訴人已聲請拍賣抵押物，經臺灣彰化地方法院97年執
字第16297號執行事件受理，並列載分配金額為200萬元，是就實質而言，系爭借款既經設定抵押權及約定利息，於債權之清償已有充分保障，自不得再請求遲延利息及違約金，故主張此部分得抵充本件上訴人之請求金額。
⒋被上訴人前於97年5月14日向臺灣彰化地方法院提存124萬元
，惟上訴人拒絕受領，被上訴人復於98年11月11日以存証信函附面額各為26萬元、50萬元、合計76萬元之郵政匯票寄交上訴人收受，已足以清償系爭借款，若認尚未足額清償，則前開已給付部分自應於本件請求之金額予以扣抵，方符事理。又上開提存及郵寄匯票均係在約定清償期限之後，而約定清償期限之3個月內固有約定借款利息，自期滿時起僅得計算遲延利息，再無約定利息之問題，是自87年10月15日翌日起應僅有遲延利息之計算問題，不得再請求約定利息，故被上訴人上開清償之款項即無抵充約定利息之問題。再本件約定之利息3個月已經預扣，被上訴人即無違約之問題，上訴人自亦不得請求違約金，是被上訴人上開提存及交付之匯票款項已足清償本金925,000元及遲延利息等語置辯。並聲明：⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免假執行。
三、原審法院以上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付本金925,000元及自92年5月22日起，至97年5月21日止，以週年利率20％計算遲延利息925,000元，違約金15萬元部分為有理由，惟被上訴人己滙76萬元（郵政滙票）清償，可抵充利息，故利息部分上訴人僅得請求165,000元，合計124萬元為有理由，因而判命被上訴人給付，及其中925,000元部分，自民國99年7月13日（即起訴狀繕本送達之翌日）至清償日止，按年息百之五計算之利息，並為准供擔保後為假執行之宣告，駁回上訴人其餘部分之訴。被上訴人未上訴（已告確定）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人232萬7916元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒈上訴人補述略稱：
㈠按約定之違約金是否過高，應就債務人能如期履行債務時，
債權人得享受之一切利益為衡量標準，最高法院85年台上字第1474號著有判決可參，而最高法院85年台上字第2532號判決亦再次闡明上旨。被上訴人於此期間內若未違約而依時給付上訴人利息，茲不以約定之利率年息百分之三十計算，而以法定利率最高限制之年息百分之二十計算，其金額共計為二百二十二萬元，被上訴人卻分文未付，扣除上訴人尚得請求之未罹於利息請求權消滅時效之五年遲延利息925,000元，上訴人共計尚遭受1,295,000元之利息損失，被上訴人若未違約而依時給付上訴人上開二百二十二萬元利息，上訴人尚可資以借貸他人另外賺取利息或轉作其他投資而收取所生之收益，而本件債務被上訴人若能如期履行債務時，上訴人可得享受之一切利益顯不止於二百萬元，實不言可諭。而八十七年之後，一般金融機構之利率雖有逐年調低之情形，惟一般民間借款之利率則幾近未有變動，本件借款係民間借款，故而其借款之利率在八十七年起至九十九年間並未有大幅調低之情況。而被上訴人係於兩造因請求塗銷本件系爭借款之抵押權訴訟中，於本院98年度上易字第267號事件審理中，為了造成其已清償本件系爭借款，故得以訴請塗銷本件系爭借款之擔保抵押權之結果以獲取對其為有利判決，方於98年11月11日寄76萬元之滙票予上訴人，上開所謂被上訴人已為一部清償76萬元之時間係在其已違約達十一年之久之後，而並非在其違約之起始不久之期間。又八十九年間被上訴人亦曾對上訴人提起確認借貸關係不存在之訴訟，而被判決敗訴確定在案。再則懲罰性之違約金，為了達到懲罰債務人不依約履行債務之目的，當然應就債權人所因而遭受損失之金額或能依約履行得以獲得之一切利益外，另外加計其他金額，而不能僅以債權人因債務不履行債務所遭受之損失為衡量違約金是否過高之基準。故而本件借款債務約定之違約金二百萬元，於今視之，絕未有過高而應予核減之情事。揆諸上述，原審法院以首揭理由將本件約定之違約金200萬元巨幅核減為15萬元，實為違誤。
㈡上訴人於原審法院即主張被上訴人於98年11月11日所支付之
76萬元，應先抵充本件借款擔保之抵押物於97年5月21日聲請法院強制執行，本件借款利息請求權消滅時效中斷後至本件訴訟起訴日99年7月1日間所生之利息，原審法院就上訴人上開主張是否可採，置而不論，逕將之用以抵充未罹於利息消滅時效五年間之利息，而率認被上訴人積欠上訴人之利息僅有165,000元未償還，實亦為違誤。上訴人茲追加被上訴人應再給付上訴人本件借款自97年5月22日（97年5月21日利息請求權消滅時效因聲請強制執行而中斷）起至99年12月22日止共二年七個月之遲延利息，以週年利率百分之二十計算之，共計為477,916元等語。
⒉被上訴人則補稱：
㈠本件借款金額為925,000元為兩造所不爭執，而上訴人於97
年5月21日持原審法院88年10月21日許可拍賣抵押物之裁定聲強制執行而生中斷本件借款利息請求權時效之效力，而被上訴人既於98年7月20日在本院98年度上易字第267號兩造間塗銷抵押權事件中具狀提出時效抗辯，則上訴人得請求之遲延利息部分則僅為92年5月22日至97年5月21日以週年利率百分之20計算之金額925,000元，而被上訴人於98年11月11日郵寄之76萬元郵政滙票自應先抵充上開遲延利息，經抵充後可請求之遲延利息僅餘165,000元未償還。且上訴人亦不得再請求遲延利息。
㈡本件系爭抵押權設定登記之內容，雖有遲延利息之約定，惟
此部分既係兩造約定於借款人遲延履行清償借款之義務時應給付之利息，則其性質即為「違約」時應給付之金額，屬違約金之約定無疑，至所約定之「違約金200萬元」部分，既未明定為懲罰性質，亦非有約定被上訴人一有遲延清償債務情事即應給付，是其性質即為賠償總額預定性之違約金，與上開遲延利息之約定同性質，是原審判決就此之認定尚有違誤。質言之，被上訴人固有遲延清償本金借款925,000元情事，然其所應給付予上訴人之違約金至多為遲延利息，且其總額不得逾200萬元。本件係借貸金額之債，上訴人固因被上訴人遲延清償本金925,000元而受有損害，依通常情形，其僅受有利息之損失，而無其他損失可言，雖上訴人主張伊如獲被上訴人如期清償可再貸與他人賺取更高利息或投資他業獲更大利潤，惟前者恐有涉及高利放貸之違法，後者值此經濟景氣尚未完全復甦環境下，難有比放貸而取得高達百分之20之利潤更好之投資，是上訴人既已得由本件借貸而取得年利百分之20之利息，豈再有其他損失？且其空言論述，並未有任何舉證，自不可採信而遽認違約金未過高。再者。利息請求權之時效為五年，此為民法第121條所明定，是債務人因債權人怠於行使該項權利，而為時效抗辯，是自不允許債權人因債務人合法行使時效抗辯權所得免除給付已逾時效部分之利息，而以違約金條款之約定主張該利息不得請求之部分為其損害，而以違約金予以填補。是以上訴人以上開理由謂原審判決所酌給之違約金過低云云，亦屬無據。
四、兩造在原審協議及簡化爭點，就下列事項已不爭執：⒈被上訴人與訴外人即被上訴人之弟莊朝尊於87年7月16日，
共同向上訴人借貸100萬元，借款期限至87年10月15日，為期3個月，並約定利息為每萬元月息250元（即年息30％），遲延利息為每百元日息1角（即年息36.5％），違約金200萬元，上訴人就系爭借款先預扣3個月利息75,000元，上訴人於87年7月29日將925,000元匯出，由陳家豪代書為被上訴人收受上開借得款項。
⒉被上訴人為擔保系爭借款，以當時為被上訴人所有之彰化縣
○○鄉○○段○○○○號土地○○○鎮○○段○○○○號土地及其上389建號房屋1棟供擔保，為上訴人設定最高限額抵押權200萬元，被上訴人與訴外人莊朝尊並於87年7月24日簽立系爭本票予上訴人。
⒊上訴人於97年5月21日，持臺灣彰化地方法院於88年10月21
日許可拍賣抵押物之裁定，向臺灣彰化地方法院聲請拍賣設定抵押權之不動產，並經本院將上訴人債權金額200萬元列入分配表，然上訴人尚未受償（指原審審理期間）。
⒋被上訴人於97年5月14日向臺灣彰化地方法院提存124萬元，
惟上訴人未受領，且於98年11月11日以存證信函檢附面額為26萬元、50萬元，合計76萬元之郵政匯票2紙寄予上訴人，業經上訴人之妻收受。
五、得心證之理由：⒈按債權人除依民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其
他方法，巧取利益，民法第206條定有明文。次按據上訴人稱，借據上所載1,200元之數額，實照8折扣算，祇收到960元云云。如果屬實，自係民法第206條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之240元，被上訴人既未實行交付，即不發生返還請求權；被上訴人提出之借用證書，所載借用金額，既包含民法第206條所謂以其他方法巧取之利益在內，則關於巧取利益部分，係屬違反禁止規定，被上訴人自不得請求上訴人給付，最高法院29年上字第1306號及44年臺上字第1165號亦分別著有判例。準此，利息先扣之消費借貸，其貸與之本金數額，當然應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。本件被上訴人向上訴人借貸100萬元，由上訴人先行預扣被上訴人應給付之利息即87年7月16日起至約定清償期87年10月15日止3個月之利息共計75,000元（每萬元月息250元，即年息30％），實際上僅交付被上訴人925,000元之事實，為兩造所不爭執，是依前揭法律規定及判例意旨，利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用之金額925,000元為準。從而，上訴人自得依借貸關係請求被上訴人給付本金925,000元。
⒉按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定
利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項定有明文。次按依民法第233條第1項規定之意旨觀之，遲延後之金錢債務，僅得請求遲延利息，不得於遲延利息之外，再請求原債權之約定利息（參照最高法院84年度臺上字第1632號判決意旨）。復按約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條亦有明文。是約定利息換算後之週年利率倘若已超過民法第205條規定最高利率之限制，應認債權人就超過最高利率限制之利息部分無請求權。依兩造為擔保系爭借款債權而訂立之土地、建築改良物抵押權設定契約書，係記載「利息：依照中央銀行核定放款利率計算」、「遲延利息：每百元日息1角計算」等語，而所謂「利息」者乃原本債權之收益，即債權人不能使用原本之期間所生之收益；就利息之債的基本權而言，應係指債權人對於債務人，得請求定期給付利息之抽象權利，惟於原本債權存續期間，隨同原本債權存在，因之利息之債的基本權，對於原本債權具有從屬性，於原本債權存續期間屆滿後，利息債權隨即消滅，故係專指未屆清償期之利息債權。而「遲延利息」，係金錢債務因遲延給付，債務人應付之利息，即在原本債權未受清償前，在遲延期間另外發生遲延利息，屬另一法律關係，且仍然從屬於未受清償之原本債權。易言之，利息與遲延利息兩者在性質上及法律效果本不相同。是揆諸前揭判決意旨及說明，當認本件於系爭抵押權擔保之借款清償期屆至前，被上訴人所應給付者為利息（即約定利息），而於清償期屆至後，所應給付者則為遲延利息，兩者之計算期間自不應重疊複計。本件兩造借款契約係利息（即約定利息）為每萬元月息250元（即年息30％），遲延利息為每百元日息1角（即年息36.5％），違約金200萬元等情，為兩造所不爭執，故揆諸前揭說明，本件上訴人就約定利息部分，僅得請求被上訴人給付87年7月16日起至同年10月15日止按週年利率20%計算之利息，而被上訴人於87年10月16日起有履行遲延之情形時，上訴人僅得請求給付遲延利息，不得更依原有契約請求支付約定利息至明。
⒊按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之
利息，無請求權，民法第205條定有明文。次按金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利率為高者，依民法第233條第1項但書之規定，固應仍從其約定，但此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時支付違約金，應依同法第250條、第233條第3項請求賠償外，其約定利率，仍應受法定最高額之限制，最高法院41年臺上字第1547號判例可資參照。
㈠上訴人於原審審理時主張被上訴人應給付利息925,000元（
本金925,000元利率20％5年＝925,000元），係指向法院聲請對被告強制執行之前5年利息；被上訴人應給付遲延利息337,625元（利息925,000元0.1100元365天＝337,625元），係以利息遲延之金額計算遲延利息等語（見原審卷第93頁正面），稽其本意顯係主張被上訴人應給付自上訴人向原審法院聲請拍賣抵押物之日起回溯前5年（按上訴人係於97年5月21日向原審法院聲請強制執行，有原審法院97年度執字第16297號全卷可參），即92年5月22日起至97年5月21日止計算之利息，及因利息遲延所生之遲延利息337,625元。關於上訴人主張被上訴人應給付因利息925,000元遲延所生之遲延利息337,625元部分，因按利息不得滾入原本再生利息。但當事人以書面約定，利息遲付逾1年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定。前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之。民法第207條定有明文。又查上訴人未能提出兩造有將遲付之利息滾入原本再生利息之約定書面，且被上訴人復否認該項主張（見原審法院99年度訴字第612號卷第93頁正面），是依上開規定意旨，利息925,000元部分自不得再計算利息。則上訴人此部分主張應無可採。
㈡關於上訴人主張被上訴人應給付利息925,000元部分，揆諸
前揭說明，其約定利率仍應受法定最高額即週年20％之限制，是依上述規定及判例意旨，上訴人就兩造原約定遲延利息為每百元日息1角（即年息36.5％）部分，超過週年利率20％計算之範圍自無請求權。又按消滅時效因起訴事由而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力：時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，分別為民法第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項所明定。是聲請強制執行雖可發生中斷時效之效力，惟於該強制執行事件終結時，中斷之時效應重行起算。查本件上訴人於97年5月21日持本院88年10月21日許可拍賣抵押物之裁定，向原審法院聲請拍賣設定抵押權之不動產，並有原審法院依職權調閱之99年度執乾字第16297號執行卷宗可按，是系爭借款債權自97年5月21日上訴人聲請強制執行時起，即發生時效中斷之效力。從而，本件上訴人就92年5月22日至97月5月21日遲延利息之請求權部分，並未罹於時效，自得向被上訴人請求給付此期間以週年利率20％計算之遲延利息。
㈢按「訴之變更或追加，非經他同同意，不得為之。但第二百
五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」民事訴訟法第四百六十六條第一項定有明文。而「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者，不在此限：....二、請求之基礎事實同一者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款亦著有明文。上訴人於上訴後，追加被上訴人應再給付上訴人本件借款自97年5月22日（97年5月21日利息請求權消滅時效因聲請強制執行而中斷）起至99年12月22日止共二年七個月之遲延利息，以週年利率百分之二十計算之，共計為477,916元。查上訴人此部分訴之追加，合於上開規定，且被上訴人亦未為反對，訴之追加，應予准許。又上訴人請求此部分，依本金計算之遲延利息，因被上訴人既未清償，遲延給付仍在持續中，並不因原審辯論終結而不得再請求，故上訴人之請求為有理由，其計算之金額，亦無違誤，應予准許。
⒋次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年度臺上字第1394號民事判例參照）。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。
查兩造就借款並未簽訂書面契約，僅在為擔保該借款債權而設定抵押權之系爭土地、建築改良物抵押權設定契約書上記載「違約金：同擔保權利總金額」等情，為兩造所不爭執，然兩造就該違約金之性質為何，上訴人主張係懲罰性違約金，被上訴人則主張係賠償性違約金。本院稽之上開契約書（見原審法院99年度訴字第612號卷第51頁正面）除記載違約金之約定外，尚有記載「遲延利息：每百元日息1角計算」，且所記載之違約金數額係同擔保權利總金額即200萬元，數額極高，並非視上訴人因被上訴人遲延所生之損害預定其數額，足見兩造係約定被上訴人違約時，除應給付遲延利息外，並須備200萬元交付上訴人作為違約金，是依其等真意，其等約定系爭之違約金顯以強制被告如期清償借款債務為目的，應為確保債權效力之強制罰，自屬懲罰性質之違約金甚明。被上訴人辯稱係損害賠償約定性違約金，尚不足採。復按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，參照最高法院70年度臺上字第3796號裁判意旨。又按民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第250條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準，最高法院81年臺上字第2484號裁判意旨可資參照。再按民法第252條規定，乃對契約自治原則之調整，自不因當事人訂約時就該違約金之約定已經相當之評估及雙方訂約之地位、能力是否平等而有所不同，最高法院96年臺上字第576號判決可資參照。查上訴人因被上訴人遲延給付，除受有利息損失外，難認尚有其他損害，且被上訴人以提供不動產設定抵押權擔保本件借款債務，復已清償76萬元予上訴人（於98年11月11日以存證信函檢附面額為26萬元、50萬元，合計76萬元之郵政匯票2紙寄予上訴人，業經上訴人之妻收受），上訴人損失已減少，又上訴人向被上訴人收取按週年利率20％計算之利息（包括約定利息及遲延利息，詳如上述），其已藉此獲取法定最高之利益，如再課予被上訴人給付超過本金2倍之高額違約金200萬元，尤其，以約定借款清償日87年10月15日之翌日起算違約，迄至原審法院言詞辯論終結日99年10月27日止（合計12年又13日），其違約金達約週年利率18％【計算式（200萬元〈12＋13/365〉）925,000元＝18％】，加計約定之遲延利息20％，合計年息高達38％，顯已超過法定利率年息20％限制，其違約金之約定顯屬過高，無異使上訴人於被上訴人無法按期還款時獲取高於法律規定無請求權之利息，其巧取利益之方式莫此為甚，是被上訴人以約定之違約金過高為由請求酌減，自屬有據。原審法院審酌上情及自87年間起迄今之社會經濟變動、一般金融機構對放款利率均大幅調降，認為系爭契約之違約金200萬元約定過高，減為15萬元。經核並無不當。上訴人上訴主張如被上訴人不遲延清償，其可另外貸與他人，賺取更高利息或作他項投資，賺取更多利益云云。然查上訴人遲延時，被上訴人非不得就抵押物拍賣取償，其不為請求執行抵押物以取償，拖延十多年，非上訴人之原因，又投資亦非必賺錢，而其就上訴人取得之利息，已為法定最高利率，貸與他人，非必更高，因之上訴人提起上訴，請求增加違約金之給付，其上訴自非有理由，不應准許。
⒌按債務人無為一部清償之權利，為民法第318條第1項前段所
明定。故除當事人另有約定或法律另有規定外，債務人即有全部清償之義務。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第235條所明定。次按提存法第18條亦明定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」再按若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力。債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號判例參照)。依民法第326條規定，債權人受領遲延者，清償人得將其給付物提存。惟不依債務本旨之提存，仍不生清償之效力（最高法院39年臺上字第1355號判例參照）。
本件上訴人於97年5月14日被上訴人向原審法院提存124萬元時，得對被上訴人請求之債務本旨至少包括：①本金925,000元、②按週年利率20％計算之5年遲延利息925,000元（本金925,000元利率20％5年＝925,000元）、③違約金200萬元（當時尚未經法院酌減違約金），合計385萬元。惟被上訴人未經上訴人同意或承諾，於97年5月14日擅自向本院提存所提存124萬元，且其提存之金額與當時上訴人得向被上訴人請求給付之金額相去甚遠，顯未依債務本旨清償，而係一部清償，自不生清償之效力。
⒍至被上訴人抗辯：被上訴人向上訴人借款100萬元，上訴人
預扣3個月利息72,500元，而僅交付被告925,000元，因被上訴人有以折扣方法巧取逾週年利率20％之利息，是應認借款本金為925,000元，3個月利息為46,250元，則上訴人有以不法方式逾收28,750元之款項，即屬無法律上原因之不當得利，而應抵銷本件上訴人所請求之款項云云。惟按約定利率超過週年20％者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還，最高法院29年上字第1306號著有判例。從而，被上訴人於借款時就超過週年利率20％之利息部分，既係以預扣方式任意給付予上訴人，揆諸上開判例意旨，上訴人對於超過週年利率20％之利息僅係無請求權，並非謂此部分約定無效，被上訴人自不得以不當得利請求返還，是被上訴人執詞主張以之抵銷，上訴人之請求，要無可採。
⒎又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1
年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第126條、第144條第1項規定甚明。本件被上訴人於以存證信函檢附上開郵政匯票2紙寄予上訴人之前，曾於本院另案審理其與上訴人間塗銷抵押權登記事件時，於98年7月20日具狀就遲延利息提出時效消滅之抗辯，有被上訴人就該案所提出之上訴理由狀在卷可稽（見本院98年度上易字第25頁至第26頁），是被上訴人於98年11月11日寄予上訴人之上開合計76萬元郵政匯票，自應先抵充未罹於時效消滅之遲延利息。
⒏按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。本件被上訴人於98年11月11日以存證信函檢附面額為26萬元、50萬元，合計76萬元之郵政匯票2紙寄予上訴人，業經原告之妻收受；又上訴人於97年5月21日向原審法院執行處聲請拍賣抵押物（即原審法院97年度執乾字第16297號強制執行事件）已執行完畢，上訴人分配得200萬元，該200萬元於原審訴訟程序中，因僅列載於分配表，上訴人尚未受償，而不得認定為上訴人已取得被上訴人給付，原審因之不准許被上訴人主張抵充本件之債務，惟在本院訴訟中，兩造就此200萬元，業經上訴人領取之事實，已不爭執。
則就本件債務，上訴人已受償之金額為276萬元（受分配200萬元及滙款76萬元），要堪認定。又本件被上訴人所負債務，如上所述，為本金925,000元，92年5月22日起至97年5月21日止之利息為925,000元；又自97年5月22日起，被上訴人即仍未清償，被上訴人仍在遲延給付中，則以本金925,000元按年利率20％計算遲延利息至99年2月22日止，上訴人追加請求2年7個月之遲延利息為477,916元，另加違約金，150,000元，共計上訴人得請求之金額為2,477,916元。（925,000元＋925,000元＋477,916元＋150,000＝2,477,916元）。
又如上所述，上訴人已自被上訴人受領276萬元,（其遲延利息部分合計為1,402,916元，即925,000元＋477,916元＝1,402,916元）已逾上訴人所得請求給付之金額，因此，上訴人已不得再向被上訴人請求給付。原審因未及依抵充之規定扣除該200萬元之分配額，及因上訴人在本院所為追加，未及審究，而判命被上訴人給付，顯有未當，然被上訴人並未上訴，本院不得加以審究，惟上訴人請求被上訴人再為給付，既無理由，自應駁回上訴。
⒐本件事實業已明確，兩造其餘攻防擊及防禦方法，與判決要旨無關，不再逐一論述，並此敘明。
⒑據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
民事第三審 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 茆亞民中 華 民 國 100 年 3 月 16 日
Ａ