臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第44號上 訴 人 正中法稅徵信有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年12月22日台灣台中地方法院98年度訴字第1206號第一審判決提起上訴，本院於99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、上訴人起訴主張：
（一）訴外人周進聰以台中市○區○○○段 ○○○○號，及其地上建物即台中市○區○○路3段2巷 1弄15號之房屋，於民國（下同）78年3月21日設定第一順位本金最高限額新台幣（下同）600萬元之抵押權，擔保周進聰本人對原台中市第五信用合作社（下稱台中五信）所負約定債務之清償；復於78年12月6日、79年4月21日，分別設定第二、三順位最高限額額抵押權240萬元及120萬元擔保周進聰對徐秀珠所負約定債務之清償。周進聰前開不動產於83年2月1日，經原審法院民事執行處81年度民執字第8668號執行拍賣，扣除執行費及土地增值稅後拍賣價金餘額為722萬2348元。台中五信以周進聰積欠其本息違約金等524萬2584元（其中一筆為157萬5167元，另一筆為366萬7417元），而向執行法院主張為最高限額抵押權所擔保之債權，而以第1順位抵押權人之地位優先受分配，並於83年6月2日領取分配款524萬2584元，而第2、3順位抵押權人徐秀珠之債權290萬元及145萬元，則僅受分配197萬9764元，致得優先受分配債權不足237萬0236元。上訴人於起訴前曾向執行法院申請閱卷，遍尋執行卷宗，台中五信受分配之157萬5167元債權並未提出相關債權證明，應認台中五信對周進聰該部分抵押債權不存在，詎台中五信竟優先受分配，致徐秀珠受有少受分配157萬5167元之損害，台中五信並係無權占有徐秀珠抵押權所及之該部分現金，徐秀珠得本於不當得利返還請求權、準用物權請求權（抵押物賣得價金請求權），請求台中五信返還被侵奪之157萬5167元，詎徐秀珠有此權利竟怠於行使，上訴人若不代位行徐秀珠之權利，則上訴人對徐秀珠之徵信酬金債權94萬5100元有不能受清償之危險。被上訴人合併台中五信，該合作社之權利義務應由被上訴人概括承受，爰代位徐秀珠起訴請求判決如先位聲明所示。如法院認被上訴人多受分配之利益，其直接受有損害者為周進聰，徐秀珠依代位權之規定得代位周進聰行使權利而怠於行使，上訴人為保全債權得遞為代位請求被上訴人給付如備位聲明所示。爰求為判決：㈠先位聲明：①被上訴人應給付徐秀珠1,575,167元，及自民國83年06月02日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由上訴人代位受領。②訴訟費用由被上訴人負擔。③第一項聲明，准上訴人提供現金為擔保宣告假執行。㈡備位聲明：①被上訴人應給付周進聰1,575,167元，及自83年06月02日起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息，由上訴人遞為代位徐秀珠受領。②訴訟費用由被上訴人負擔。③就第一項聲明，准上訴人提供現金為擔保宣告假執行。
（二）於本院補充陳述：⒈訴外人周進聰所有不動產被拍賣殆盡，積欠徐秀珠 237萬0236元未清償；依被上訴人所不爭執徐秀珠陳明書所載：
立陳明書人知悉正中法稅徵信有限公司法定代理人丁○○90年4月20日之徵信報告後，因限於能力、資力及其他因素，實無法行使立陳明書人可得行使權利所示，徐秀珠怠於行使權利，又陷於無資力；上訴人對徐秀珠有債權94萬5100元未受清償，為被上訴人所不爭執，亦有給付遲延之事實，若不代位行使，債權有不能受清償之危險，顯有保全債權之必要；且徐秀珠因對世華銀行（現為國泰世華銀行）負債2400萬元，經台灣台南地方法院民事執行處82年度執廉字第3609號拍賣所有不動產，所得扣除土地增值稅後僅餘1418萬元，不足983萬元，又積欠上訴人徵信酬金94萬5100元，因此依民法第242條規定，上訴人應有代位或遞次代位權，被上訴人認超過徵信酬金部份不得代位，尚有誤會。至被上訴人所主張徐秀珠與上訴人徵信契約內容如何？履行期如何？得受償金額如何？被上訴人無代位徐秀珠之權等語，其屬上訴人與徐秀珠間之事由，被上訴人無在此訴訟上抗辯之餘地。
⒉假設徐秀珠於執行程序時未對分配表聲明異議，並不影響
實體法上之權利，若被上訴人實體權利與所受分配在法律上果不相符合，應屬無法律上原因而受利益，致徐秀珠受有損害，徐秀珠自得依不當得利規定請求被上訴人返還，若謂當事人未對分配表聲明異議，有確定當事人間實體法上私權之效力，不啻認非訟事件法院所為裁判有既判力，顯與民事訴訟法第400條規定不合。又被上訴人於第1審主張時效抗辯權，於第2審亦有相同主張，該抗辯經上訴人否認，被上訴人自應就其主張權利發生之事實負立證之責，即應就徐秀珠於82年3月11日分配日時，或於82年3月20日台中五信領取分配款時，已可行使不當得利返還請求權怠不行使，迨上訴人98年5月11日代位行使時，已逾15年時效之事實負舉證責任。若不能舉證或舉證有疵累，則被上訴人既承認徐秀珠或周進聰有不當得利返還請求權，而不能有起訴逾時效之舉證，即應為被上訴人敗訴之判決。⒊台中五信與周進聰所訂立之抵押權設定契約書其他約定事
項有：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人台中市第五信用合作社現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所之負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權金額以內之清償及其利息遲延利息、違約金、抵押權費用之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償（原審爭執事項第3項）」之記載，但上揭約定關於債權種類及其範圍於土地登記簿上未有「如附件」之登記（原審爭執事項第7項），及台中五信以本票影本參與分配（原審爭執事項第5項）等項，均為兩造爭點中不爭之基礎事實，因此；台中五信與周進聰間所約定關於債權種類及其範圍於土地登記簿上未有「如附件」之登記，不發生登記效力，自不得就未登記之所謂票據債權行使抵押權人的權利。假設所約定關於債權種類及其範圍於土地登記簿上未有「如附件或如附表」之登記，仍然發生登記效力，則台中五信81年12月12日以抵押權人參與分配之債權證明從形式上為觀察，為本票影本150萬元，為被上訴人所自認之事實，上訴人否認有原本之存在，被上訴人不能證明有原本，依民事訴訟法352條規定，該本票影本無任何證據力。台中五信不得行使票據上權利，票據債權自非系爭抵押權擔保效力所及，就系爭抵押物賣得價金，當無第1順位優先受償權之法律上原因。被上訴人固主張：執行法院事後應會要求補正，故無原本之可能性甚低云云，上訴人否認之，被上訴人不能舉證證明有原本之存在，復不能舉證證明事後有補正之事實，自不能擅自推定有原本之存在，或謂事後補正，而謂受領有法律上優先受償權原因。假設系爭抵押權所擔保的債權，為台中五信與周進聰間之消費借貸債權，惟消費借貸係金錢所有權之讓與，參照民法761條規定，非經交付金錢不生效力，而被上訴人自始不能舉證確有交付金錢予周進聰之證明，自不得徒憑本票影本謂消費借貸已生效力，而主張以第1順位抵押權人受領有法律上原因。至被上訴人所主張之「周進聰借款歸戶統計查詢表」為自行制作之文書，自行制作之文書在訴訟上本不能為已交付金錢有利之證明，從而被上訴人既不能有交付金錢之證明，消費借貸不生效力，縱設有抵押權，亦無優先受償權。
⒋又設台中五信果有放款予周進聰，並假設台中五信果於事
後確有補正票據原本於執行法院，則係爭票據上左下角會計科目記載「無擔保放款」，為被上訴人所不爭，依行政院主計處68年台 () 處孝四字第4471號實施「會計制度之統一規定」規定，「無擔保放款」，乃指借款人無提供擔保物為擔保之放款，參照銀行法第139條第1項：依其他法律設立之銀行或其他金融機構，除各該法律另有規定者外，適用本法之規定。則適用銀行法第13條（無擔保授信）及第14條（授信協議）之結果，顯示借貸雙方協議不提供銀行法第12條規定之抵押權為擔保的放款（授信），即台中五信與周進聰合意將該票據150萬元排除所設定抵押權所擔保，台中五信應受該協議之拘束，不得主張該債權為係爭抵押權所擔保之範圍，此項約定，依商業會計法第33條規定，在法律上應認屬真實事項，參照民法第861條但書（抵押權之擔保範圍）規定，既約定不受抵押權擔保，依法自無優先受償權，被上訴人於第一審時才會承認「原台中市第五信用合作社對債務人周進聰確無157萬5167元抵押債權存在。雖被上訴人於第二審改稱為：無擔保放款僅屬內部規定，債信不足，徵周進發為連帶保證人，及依不動產鑑定表，仍抵押權擔保範圍云云，惟本票影本上周進發僅屬發票人，非連帶保證人；票據無載明為擔保放款；不動產鑑定表僅台中五信之內部勘估，並非有關抵押放款文件；又抵押權未確定前並無特定擔保債權，若非事先約定，豈會記載無擔保放款？是被上訴人所辯，無足信採。
⒌上訴人於原審所據以起訴之訴訟標的，不當得利返還請求
權、返還無權占有抵押物賣得價金請求權（類推物上請求權）有理由之先決要件，以台中五信對周進聰157萬5167元抵押債權不存在為前提，被上訴人於第一審時承認「原台中市第五信用合作社對債務人周進聰確無157萬5167元抵押債權存在，自係承認上訴人有所主張之不當得利返還請求權、返還無權占有抵押物賣得價金請求權，則被上訴人既承認原台中五信確無抵押債權157萬5167元，自係承認原告所主張之訴訟標的，縱無使發生此種「認諾」效果之目的，亦發生訴訟標的認諾之民事訴訟法上效果。
⒍上訴人於上訴時，即主張：抵押權因拍賣而消滅，固為強
制執行法第98條第4項所明定，但其權利存在換價之償金上，為民法第881條第2項規定「擔保物權之代物擔保性」範圍；而台中五信就157萬5167元部份優先受償權既不存在，本應由次順位抵押權人徐秀珠優先受償，故台中五信無權占有該償金，徐秀珠當然得準用物上請求權規定請求償還無權占有物，縱然該金錢原形因混同已無法識別，而實際上受領人台中五信所獲財產總額之增加利益現尚屬存在，徐秀珠自得請求返還該利益。
⒎在給付不當得利類型中，因不當得利存在於給付當事人間
，賠償義務人及所受損害當然為權利人所確知，除有民法第180條各款所列情形外，或有法律上障礙外，權利人隨時可請求返還，時效，應自不當得利權利成立時起算，自屬當然。執行法院分配不當所成立不當得利，權利人、義務人究竟為何人？同為分配表上債權人間，是否能成立不當得利，為法律審之最高法院之見解尚有紛岐，何能期待未受法律訓練之市井小民有更高深之法律素養？其不能知有權利之發生及義務人之認識，應為當然。第以非給付不當得利類型，因財產之變動，非權利人所能掌控，權利有無受損？受益人之受益，是否有法律上原因？權利人應無從知悉，既無從知悉有不當得利返還請求權，法律上即不能行使不當得利返還請求權，依民法第128條前段規定，時效，應自請求權可行使時起算。徐秀珠於90年4月20日始知悉台中五信有不當得利157萬5167元，有被上訴人不爭執真正之收悉文件在可稽，上訴人於98年5月12日為保全債權代位起訴，尚不逾15年時效，從而本案請求不逾時效，被上訴人時效抗辯權不能成立。被上訴人雖主張：執行法院分配日82年3月11日，或台中五信領款日82年3月20日，徐秀珠可依資料知之，應可行使不當得利云云，上訴人否認之，被上訴人應就徐秀珠「知有權利之發生及義務人之認識」之事實，負舉證責任，否則，應受不利益判決。
二、被上訴人則以：
（一）台中五信由行政院金融重建基金列為經營不善之金融機構，嗣經財政部指定中央存款保險股份有限公司（下稱中央存保）為該社之接管人，中央存保採「差額賠付」之方式，透過「概括讓與承受契約」、「賠付契約」之形式，使被上訴人概括承受台中五信之資產與負債。周進聰之借款債權並未列入概括讓與承受基準日之帳面價值而為計算，即非被上訴人所概括承受之範圍。且依上訴人所提出徵信契約書第 2條之約定，上訴人需待徐秀珠受清償後，始得對徐秀珠請求給付徵信酬金，本件徐秀珠既未受償，則上訴人對徐秀珠之徵信酬金債權清償期並未屆至，徐秀珠對上訴人未陷於給付遲延，且上訴人未舉證證明徐秀珠已陷於無資力，上訴人尚不得代位徐秀珠行使權利。又原台中五信受原審法院81年度執字第8668號執行事件通知抵押物遭查封後，即以對周進聰尚有債權本金500萬元，及自81年8月22日起至清償日止，按約定利率年息①150萬元部分11%、②350萬元部分10.5%計算之利息未清償，而於81年12月12日具狀聲明參與分配，並提出本票2張、他項權利證明書、抵押權設定契約及其他約定書等為證，上訴人主張台中五信未提出債權相關證明，並非真實。縱使台中五信周進聰之157萬5167元抵押債權不存在，亦係周進聰因而受有損害，該不當得利之請求權人亦應為周進聰，而非徐秀珠；況上開執行事件執行法院已作成分配表，並通知各利害關係人，徐秀珠於收受分配表後，對執行法院所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，自得依強制執行法第39條第1項之規定，向執行法院提出書狀聲明異議，惟徐秀珠並未於法定期間內聲明異議，自不得再行爭執分配表所載各債權人之債權或分配金額有何不當之處。況原審法院民事執行處以81年民執字第8668號執行所得於82年3月11日下午3時實行分配，分配後迄今已逾15年，上訴人代位提起本件訴訟，應亦已罹於時效。
（二）於本院補充陳述：⒈上訴人與徐秀珠於88年10月28日所簽訂之徵信契約書第二
條但書上載「…。但應俟甲方受清償後，乙方始得請求給付，惟若甲方行使權利後，受清償金額不符報告金額，甲方僅按比率給付。」，其雙方已就上訴人得行使請求給付徵信酬金之時期予以明定，須俟訴外人徐秀珠受清償後，上訴人始得請求徵信酬金為停止條件，則依民法第99條第
1 項規定，訴外人徐秀珠既未受清償，其停止條件尚未成就，則上訴人與訴外人徐秀珠就給付徵信酬金之約定，既因徵信酬金請求權尚未發生效力，故上訴人並無訴外人徐秀珠陷於給付遲延及因而陷於無資力之可得代位行使請求權之權利存在，上訴人對訴外人徐秀珠既無代位權，故對被上訴人代位請求返還不當得利，乃無訴訟實施權而，其當事人不適格。縱認上訴人其對徐秀珠之徵信酬金有代位權，惟該徵信酬金約定之金額為徵信報告所列金額，即157萬5167元百分之六十即94萬5100元，惟如徐秀珠行使權利後，受清償金額不符報告金額者，上訴人亦僅得按比率請求給付，故其徵信酬金之數額並未確定，而據上訴人與訴外人徐秀珠所簽訂之徵信契約書所載，上訴人代位所據之債權額最高為94萬5100元，則其代位徐秀珠對被上訴人請求給付157萬5167元中，超過其對訴外人徐秀珠上開數額債權之部分，已難認上訴人有代位權而得提起本件訴訟，更何況依上開徵信契約書第二條但書所載，若徐秀珠行使權利後，受清償金額不符報告金額，上訴人亦僅得按比率請求給付酬金，故其得請求之金額亦有可能低於94萬5100元，甚至有可能並無受清償之金額，依上開決議意旨，則上訴人之債權數額既尚未確定，且又對超過尚未確定徵信酬金數額之部分代位請求，上訴人就超過其債權金額之部分即無訴訟實施權，其就本案可得代位之金額既不明確，應非適格之當事人益明。
⒉依原台中五信與訴外人周進聰間最高限額600萬元抵押權
設定契約書其他約定事項第一條明定：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人台中市第五信用合作社現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權金額以內之清償及其利息遲延利息、違約金、實行抵押權費用之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」。原台中五信與抵押權設定義務人周進聰間，就本件最高限額抵押權，既已因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，即以抵押權設定契約書及其他約定事項作為附件記載，作為登記簿之一部分，此契約書自為抵押權效力所及，顯見不論放款科目為何，凡在原台中五信聲請參與分配前，債務人周進聰對其所負之債務，均在該最高限額抵押權擔保之範圍內，上訴人稱台中五信與周進聰間之抵押權並無登記擔保債權種類及範圍云云，委無足採。且依強制執行實務，債權人聲請參與分配時，均須確實提出本票原本到院，供法院認定其權利之存在與否，即使原台中五信聲明參與分配書狀證物雖僅列明影本，惟此於實務上多有先提出影本，原本嗣後再行補正之情，且當時債務人周進聰對原台中五信之聲請參與分配之債權金額並無異議，故執行法院未踐行原台中五信補正提出本票原本之程序，其可能性甚低，故上訴人認原台中五信未交付周進聰借貸之金錢云云，對此變態事實，上訴人應負舉證之責，惟上訴人未能證明被上訴人受分配款原因之157萬5167元債權不存在，其主張被上訴人受有系爭分配款係無法律上之原因，顯無足採。
⒊本件抵押權設定契約書所附之其他約定事項第一條既已明
定其擔保之範圍，雙方已約明原台中五信對於周進聰現在（訂約前已發生尚未清償者）、未來（訂約後始發生者）之債權均為該抵押權之擔保範圍。而觀周進聰借款歸戶統計查詢，周進聰對台中五信分別有350萬元及150萬元之借款尚未清償，故依台中五信與周進聰抵押權設定契約之約定，該二筆借款均為系爭抵押權所擔保之債權範圍，至為明確。至於，系爭150萬元本票上記載「科目：無擔保放款」，僅係因內部規定，貸款金額在評估一定成數以內為擔保放款，超過該成數以外部份，則列為無擔保放款，並增加周進發為保證人，於擔保品不足清償時，可向保證人求償，實際上均在抵押權範圍內，此觀台中五信78年3月17日不動產鑑定表自明。又依一般金融機構從事放款實務，均以全部借款之金額乘以1.2倍來設定抵押權之最高額。本件抵押物設定之最高額為600萬元，而周進聰之全部借款則為500萬元，與上開金融機構辦理放款實務相符，益證系爭抵押權所擔保之債權範圍確實包括150萬元部份。甚且，金融機構各分行於從事放款業務，與提供擔保物設定最高限額抵押權義務人簽訂抵押權契約書時，均以總公司名義為之，於行使最高限額抵押權時，如其他分行仍有債權未受償，不論其放款會計科目為何，仍可參與分配優先受償，故上訴人對原台中五信與周進聰所簽訂之最高限額抵押權既不爭執，且原台中五信對周進聰之債權額並未逾600萬元，則其債權得以優先全部受償，乃理所當然。
⒋就上訴人所主張原台中五信取得 157萬5167元該筆款項係
無法律上原因一節，依上訴人所主張之內容，原台中五信取得該筆款項既係基於訴外人周進聰債權人之地位參與執行事件之分配後，經執行法院依強制執行法規定，以第一順位抵押權人之地位受分配而取得，故縱使上訴人主張原台中五信無優先受償上開款項之權利，亦屬第三人或其他債權人是否依強制執行法規定提起分配表異議之訴等以資解決，執行法院既係基於強制執行法之規定，於審核原台中五信之參與分配權利後，將上開款項列入分配表交付與原台中五信，其取得之給付關係即係正當而有法律上原因，亦無應依民法第179條關於不當得利規定，對訴外人徐秀珠負返還責任之問題，上訴人自亦無從代位訴外人徐秀珠對被上訴人為此不當得利之請求。另原台中五信與訴外人周進聰間之抵押權既有約定擔保債權種類及範圍，則原台中五信因原審法院執行拍賣該擔保物，因參與分配受執行法院分配之157萬5167元，即係訴外人周進聰因清償債務之給付，而非上訴人所稱無權占有之償金，且上訴人對台中五信未交付周進聰借貸之金錢一節，對此變態事實，亦未能舉證證明之，其主張訴外人周進聰受有損害，而備位請求被上訴人給付周進聰157萬5167元及自83年6月2日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由上訴人遞為代位徐秀受領云云，法律上亦顯無理由。
⒌本案系爭分配表於82年作成時，其他債權人或債務人雖無
如上開法條之規定得提起分配表異議之訴加以爭執，惟本案上訴人提起之訴係返還不當得利之訴，並非執行案件債務人異議之訴，即使原審判決理由中誤認當時有此規定可行使訴權，惟仍不影響本案原審判決主文之判決結果。再當時債權人或債務人雖無得提起分配表異議之訴，但不表示其他債權人或債務人即無他法可供行使其訴訟上之權利，概當時即有民法第179條、第242條之規定，訴外人徐秀珠如認原台中五信對周進聰無前開150餘萬元之債權存在，即可代位周進聰對原台中五信提起返還不當得利之訴，而周進聰本人如認原台中五信前開150餘萬元之債權不存在，亦可對原台中五信提起民法第179條返還不當得利之訴，況彼等行使其法律上之訴權，並未存有法律上之障礙事由，惟不論係訴外人徐秀珠或周進聰，時至今日，彼等在已超逾返還不當得利15年之請求權時效後，猶未起訴請求，依常理判斷其原因應只有一個，即周進聰的確對原台中五信負有系爭150餘萬元之債務，否則豈有任令原台中五信多分配受償系爭157萬5167元而不聞問之理。故縱原審雖誤認當時債權人或債務人有可對分配表提起分配表異議之訴之規定，惟對本案之判決結果，並無任何影響。
⒍本件上訴人代位徐秀珠據以請求返還不當得利之台中地院
81年度民執11字第8668號執行事件，早於82年3月11日即為分配，原台中五信並於82年3月20日受領分配款，訴外人周進聰與原台中五信間之最高限額抵押權，其約定擔保債權之種類及範圍，訴外人徐秀珠於上開執行事件進行中，該房地登記事項本屬公開事項，任何人均可向地政機關調閱登記資料，並無任何限制，是徐秀珠於執行事件收受分配金額有疑問時，即可查明原台中五信是否有權受償系爭157萬5167元之情事，則徐秀珠就有關不當得利返還請求權之行使，客觀上並無任何法律上障礙存在，顯與徐秀珠主觀上何時知悉其可行使無關，而上訴人於98年5月12日始代位徐秀珠起訴請求，已逾返還不當得利請求權15年之時效期間。故上訴人稱本件時效起算日以90年4月20日徐秀珠知悉其徵信報告，作為請求權時效之起算日云云，顯無足採等語，資為抗辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認徐秀珠、周進聰均無不當得利返還請求權及物權之請求權，即無權利可供上訴人代位行使，則上訴人本於代位權之法律關係，先位聲明請求被上訴人應給付徐秀珠157萬5167元，由上訴人代位受領；或備位聲明請求被上訴人應給付周進聰157萬5167元，由上訴人遞為代位徐秀珠受領，均於法無據，應予駁回，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人對原判決不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位上訴聲明：被上訴人應給付徐秀珠157萬5167元，及自83年6月2日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由上訴人代位受領。㈢備位上訴聲明：被上訴人應給付周進聰157萬5167元，及自83年6月2日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由上訴人遞為代位徐秀珠受領。㈣第一審訴訟費用及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明則為：
㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、下列事項為兩造所不爭執，本院自得採為裁判之基礎：
（一）周進聰以台中市○區○○○段 ○○○○號，及其地上建物即台中市○區○○路3段2巷1弄15號之房屋，於民國78年3月21日設定第一順位本金最高限額600萬元之抵押權，擔保周進聰本人對原台中五信所負約定債務之清償；復於78年12月6日、79年4月21日，分別設定第二、三順位最高限額額抵押權240萬元及120萬元擔保周進聰對徐秀珠所負約定債務之清償。（見原審卷第6、7頁）。
（二）周進聰前開不動產於82年2月1日，經台灣台中地方法院民事執行處81年度民執字第8668號執行拍賣，扣除執行費及土地增值稅後拍賣價金餘額為722萬2348元。
（三）台中五信以周進聰積欠其本息違約金等 524萬2584元（其中一筆為157萬5167元，另一筆為366萬7417元），而向執行法院主張為前開最高限額抵押權所擔保之債權，而以第
1 順位抵押權人之地位優先受分配，並於領取分配款524萬2584元，而第2、3順位抵押權人徐秀珠之債權290萬元及145萬元，僅受分配197萬9764元，得優先受分配債權不足237萬0236元。（見原審卷第9頁之分配表）。
（四）原審法院81執字第8668號執行案卷業經奉准銷燬。（見原審卷第41頁）。
（五）被上訴人於90年 9月10日當時與台中五信之接管人中央存保定立概括讓與承受信用合作社契約，及賠付契約，由被上訴人概括承受台中五信之營業及資產負債。
（六）上訴人於98年5月12日提起本件之訴。
五、上訴人主張被上訴人未證明對周進聰有 157萬5167元之借款債權存在；且上開借款債權亦非在系爭抵押權擔保範圍內，故被上訴人受領原審法院執行處所核發之分配款其中 157萬5167元為不當得利云云，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，此觀民法第179條之規定自明。
在給付類型之不當得利，須以一方基於他方給付而受利益，而當事人間具有給付關係，其給付欠缺目的時，不當得利請求權始足成立，所謂「給付」係指有意識，基於一定目的而增加他人之財產而言。一方所為之給付僅須主觀上具有增加他人財產之認知，即為已足，至其所欲增加財產之對象與實際受領給付者是否同一，並非所問。因給付不當得利之情形，乃重在調整當事人間因給付關係所產生之客觀上損益變動，故一方是否基於他方之給付而受利益，並致他方受損害，自應以當事人間之給付關係為斷，而此一給付關係乃建立在受利益與損害間係基於同一原因事實（直接因果關係）之前提，給付關係應成立於給付之一方與實際受領給付之他方之間，故給付之一方，僅得向實際受領給付之他方，請求返還無法律上之原因而受領之利益，而無向給付關係以外之第三人請求返還不當得利之餘地，非給付之人，亦無主張不當得利返還請求權之餘地。而執行法院將拍賣所得之價款逕行分配與各債權人，其實際給付義務人仍為債務人，執行法院僅代債務人將拍賣所得價款轉給債權人以清償其債務而已；債權人受分配清償之金額既係來自債務人，則其超領之金額部分縱屬不當得利而致受損害者，亦為債務人，衹應返還該利益與債務人。於該利益返還與債務人交由執行法院再為分配前，並非因其超領而分配金額不免間接受有影響之他債權人，即當然對該受分配之債權人取得不當利得之債權。換言之，本件縱使上訴人所主張，徐秀珠少受分配之事實為真，依其損益發生變動之給付關係亦係存在於台中五信（被上訴人概括承受）與周進聰之間，而非徐秀珠與台中五信之間，僅生周進聰得否對台中五信主張不當得利返還請求權之問題，上訴人主張得代位行使徐秀徐之不當得利返還請求權云云，並非可採。且依當時（即原審法院81執字第8668號執行事件）施行之強制執行法第39條、第41條亦分別規定：
「債權人對於分配表金額之計算及分配之次序，有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」、「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。」故如台中五信於前開執行程序進行中未檢具前開權利證明文件聲明參與分配，或周進聰未對台中五信負有上開債務，則當時系爭強制執行事件之債權人徐秀珠或其他參與分配之債權人（見原審卷第8頁之原審法院民事執行處82年2月17日81年度民執字第8668號通知）豈有未依法「對於分配表金額之計算及分配之次序」聲明異議並提起分配表異議之訴，而坐令台中五信收取前開所載分配表所載524萬2584元（其中一筆為157萬5167元，另一筆為366萬7417元，見原審卷第9頁之分配表）分配款之理？又果若台中五信對周進聰之有上開157萬5167元之債權不存在，或該157萬5167元之債權非系爭台中五信設定第一順位本金最高限額600萬元之抵押權效力所及之債權，則當時系爭強制執行事件之債務人周進聰、債權人徐秀珠或其他參與分配之債權人，亦可依法另行提起確認之訴，以資救濟，惟上開等人並未為之，茲上訴人於系爭強制執行事件終結十餘年後，始就被上訴人依分配表取得受償之金額，主張為不當得利，殊難認為有理由（最高法院八十八年度台上字第二六四五號民事判決參照），此益足佐證台中五信對周進聰確有上開157萬5167元之抵押債權，其受領分配對於周進聰即非無法律上之原因，難認周進聰對台中五信有不當得利返還請求權。如徐秀珠未受分配確屬不當，亦僅生徐秀珠於執行程序中就分配表為異議之問題而已。況請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條定有明文。上訴人雖稱周進聰之系爭不動產於83年2月1日遭原審法院執行處拍賣，台中五信於83年6月2日領取分配款云云；惟依上訴人所提出之分配表影本所載，原審法院民事執行處分配表上所記載拍定之期日為82年2月1日，分配期日則為82年3月11日（見原審卷第8頁執行處通知、第9頁分配表），台中五信再於82年3月20日受領分配款，此亦有被上訴人所提出之審法院民事執行處匯款通知影本在卷可稽（見原審卷第60頁），是被上訴人主張於82年3月20日受領分配款，即屬可信。而上訴人於98年5月12日始提起本件之訴，即已逾不當得利返還請求權15年之時效期間。
（二）次按，最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。故關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例、84年台上字第1967號判例參照）。上訴人雖稱台中五信與周進聰所訂立之抵押權設定契約書其他約定事項之記載，於土地登記簿上未有「如附件」之登記，因此不發生登記效力，自不得就未登記之所謂票據債權行使抵押權人的權利，且系爭150萬元本票上左下角會計科目記載「無擔保放款」（見原審卷第49頁），即表示台中五信與周進聰合意將該票據150萬元排除所設定抵押權所擔保，台中五信應受該協議之拘束，不得主張該債權為系爭抵押權所擔保之範圍云云。經查，訴外人周進聰於78年3月21日以其所有之系爭土地為台中五信設定系爭抵押權，抵押權設定契約書載明：共同擔保本金最高限額600萬元，權利存續期限為不定期；「聲請登記以外之約定事項」欄記載第二項記載：「除本契約約定外所有權人等願遵守另向台中市第五信用合作社所立之其他約定事項規定事項。」而本件在聲請抵押權登記同時所提出之「其他約定事項」第1條約定：「擔保物提供人所提供之本抵押物擔保範圍包括債務人對債權人台中市第五信用合作社現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權金額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」（見原審卷第51至54頁）。揆諸前開說明，此「其他約定事項」即為系爭抵押權登記之附件，依上開約定，周進聰對台中五信現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據（亦即本件系爭150萬元本票所衍生之債權，見原審卷第49頁）、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本件抵押權設定契約書所定擔保本金最高限額600萬元債權金額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償等之一切債務，均為系爭抵押權之擔保效力所及。系爭抵押權所擔保債權之範圍，既已記載於作為登記簿附件之抵押權設定契約書中，則其中所為之約定，自應亦為系爭抵押權效力所及，洵堪認定。
（三）另按，依當時施行之強制執行法第6條第1項第5款、第32條第1項、第34條第1項分別規定：「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：依第4條第1項第1款聲請者，應提出判決正本並判決確定證明書或各審級之判決正本。依第4條第1項第2款聲請者，應提出裁判正本。依第4條第1項第3款聲請者，應提出筆錄正本。依第4條第1項第4款聲請者，應提出公證書。依第4條第1項第5款聲請者，應提出債權及抵押權或質權之證明文件及裁定正本。依第4條第1項第6款聲請者，應提出得為強制執行名義之證明文件。」、「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣或變賣終結前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成前，以書狀聲明之。」、「有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。」、「無執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出其債權之證明，並釋明債務人無其他財產足供清償。」、「執行處接受前項聲明後，通知各應債權人及債務人，命於三日內為是否承認聲明人參與之回答。」。經查，原審法院81執字第8668號執行案卷業經奉准銷燬，此為兩造所不爭。惟台中五信於前開執行事件程序進行中，於81年12月12日提出本票及他項權利證明書，向原法院民事執行處聲明參與分配，此業經被上訴人提出參與分配聲請狀、本票2紙影本，及其他權利證明書、抵押權設定契約書他項權利證明書正本、抵押權設定契約書正本及其他約定書正本為證（見原審卷第44至54頁），且本件周進聰對台中五信所設定者為最高限額抵押權，土地登記簿僅記載：「權利價值：本金最高限額新台幣陸佰萬元」、「清償日期：依各個債務分別規定」、「利息或地租：依照各個債務契約所約定之利率計算」、「違約金：按原訂利率計算外，逾期在六個月以內償還時另按原利率之一成加付違約金，超過六個月時按原利率之二成加付違約金」等字樣（見原審卷第6頁），無法得知最高限額抵押權所擔保之各筆債務其確切之內容、利息、違約金等之約定為何，如台中五信於執行程序進行中未檢具證明文件聲明參與分配，則原審法院於執行程序中當亦無法將周進聰所積欠之債務分成兩筆（其中一筆為157萬5167元，另一筆為366萬7417元）而分別計息制作分配表分配與各執行債權人（見原審卷第8頁原審法院執行處通知、第9頁分配表），且上開二筆台中五信應分配之金額共計為524萬2584元，亦在系爭所設定本金最高限額新台幣陸佰萬元之範圍內，顯見訴外人周進聰所簽發之系爭150萬元本票（見原審卷第49頁）債務，即係上開「其他約定事項」第1條所約定之「所負之票據債務」（見原審卷第54頁），故被上訴人主張台中五信曾檢具相關權利證明文件聲明參與分配，應為屬實，堪予採信。況本院觀諸被上訴人於原審所提出參與分配聲請狀內所載提出之證物，亦記載他項權利證明書正本、抵押權設定契約書正本及其他約定書正本（見原審卷第48頁、第49-55頁），此足證明被上訴人對訴外人周進聰上開參與分配之債權確定明確。上訴人稱其遍尋原執行卷宗，台中五信受分配之157萬5167元債權並未提出相關債權證明云云，顯非可採。
六、綜上所述，上訴人本於代位及不當得利之法律關係主張代位徐秀珠、周進聰，先位請求被上訴人應給付徐秀珠157萬5167元，由上訴人代位受領，備位請求被上訴人應給付周進聰157萬5167元，由上訴人遞為代位徐秀珠受領，並均自83年6月2日起算至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
Ｓ