臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上字第8號上 訴 人 永泉實業有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 李兆祥律師被 上訴人 公業張擎台管理人丙○○訴訟代理人 涂芳田律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國98年11月5日臺灣彰化地方法院97年度訴字第542號第一審判決提起上訴，本院於99年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號（重測前為大饒段第194地號）、第1027地號（重測前為大饒段第195-1地號）、第1028地號（重測前為大饒段第 195地號）土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人未經伊同意擅自在土地上蓋有如原判決附圖編號A、A1、C、C1、C2、D、E1、E2 部分所示地上物及占用建物週邊如原判決附圖編號 B、B1、B2、B3、B4部分所示之空地使用，爰依民法第 767條規定，求為命上訴人應將上開建物拆除後將占用之土地返還予伊，並願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：系爭土地自民國（下同） 36年10月4日即登記為祭祀公業張擎台所有，管理人為張水壽，其中部分面積為派下員張深池、張灶承租耕作。嗣於 59年10月8日伊與張深池、張灶訂立地上權轉讓契約，將張深池、張灶耕作之部分面積供伊建築廠房使用，伊除給付張深池、張灶轉讓權利金，每年並給付被上訴人地租新台幣（下同）9072元，歷年均由公業代表人乙○○等收取，至95年後因公業未派員收取，始由伊去函被上訴人請其收取，且於地上權轉讓之始，伊於59年11月12日於系爭土地公告地上權轉讓之事於眾，俾使派下員得以知悉，另按關於公同共有物之處分，固應得公同共有人全體之同意，惟該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有此以為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效，系爭土地 36年10月4日登記為被上訴人所有，管理人為張水壽，張水壽於 37年8月18日死亡後，祭祀公業未變更管理人之登記，依上開慣例，應由張水壽（37年8月18日死亡）、張紹隆（ 5年11月6日死亡）、張屘（ 00年0月00日生）等各房房長甲○○、張樹曾、張灶代為管理系爭土地，伊與張灶、張深池訂立地上權轉讓契約，供興建廠房之用，甲○○為見證人，張樹曾雖未簽立前開地上權契約，但對上訴人之前開地上權訂立之公告並未為反對意思之表示，該地上權由被上訴人房長所訂，自應認有效，因此伊並非無權占用。又伊自 59年10月8日設定地上權後，已超過20年之期間占用系爭土地，已取得地上權時效，再者，丙○○、乙○○、丁○○、甲○○等均向伊收取租金，伊對系爭土地有租賃權等語，資為抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判命上訴人應將占用系爭土地上之建物拆除後將占用之土地（包括占用之空地）返還被上訴人，並依兩造聲請分別為准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地並在如原判決附圖所示A、A1、C、C1、C2、D、E、E1部分蓋有建物，業據其提出土地登記謄本為證，復經原審會同彰化縣員林地政事務所勘測屬實，有複丈成果圖在卷足稽，上訴人對伊在系爭土地上蓋有廠房等地上物之事實亦不爭執，被上訴人此部分之主張自堪信為真實。雖上訴人主張係向被上訴人派下之房長張灶、張深池經由買賣取得占用土地之地上權，並長期給付地上權租金，非無權占有云云。惟為被上訴人所否認，並以設定地上權依土地法第 34條之1規定，須由全體派下員過半數之同意對被上訴人祭祀公業始生效力，上訴人主張透過張深池及張灶取得地上權而占用系爭土地自不足採。且上訴人一方面主張因契約取得地上權，一方面又主張時效取得地上權亦有矛盾，不足採信等語。按土地法第 34條之1規定共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，是本件地上權買賣除未為物權登記不生物權效力外，該契約並未合乎上開規定，對其餘共有之派下員即不生效力。雖上訴人援引最高法院32年上字第3014號判例「關於公同共有物之處分，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效」，認地上權契約為有效云云。惟被上訴人否認其祭祀公業有房長得代表該房處分祭產之習慣，自應由上訴人對此負舉證責任，然上訴人就此並無法舉證證明，其主張即無可採。另上訴人既主張依契約取得地上權，又主張以時效取得地上權，與民法 772條準用 769條時效取得地上權之規定，前提需無契約或其他法律關係，占有人以行使地上權之意思占有他人土地行使權利，經過法律規定之時間而取得地上權（見最高法院64臺上字第2552號判例），是上訴人既已主張因契約取得地上權，自無理由同時一併主張因時效取得地上權，其主張亦不可採信。
五、上訴人提出署名「丙○○」之68年下期及70年下期地租租金收據（本院卷第27、28頁），以證明被上訴人出租系爭土地予伊。惟為被上訴人所否認，抗辯稱伊之管理人丙○○，並未收受租金，更未簽署任何收據。經查：上開收據之書立時間為68年及70年。而丙○○係在95年5月6日才經由派下員推選為管理人。是其管理人之資格自95年5月6日始生效力（原審卷第76頁彰化縣員林鎮公所函）。是上訴人提出上開收據若屬真實，亦不能證明丙○○當時有代表或代理被上訴人收取租金之權利。又系爭土地確由上訴人占有使用，上訴人卻要繳交稅金，顯非公允。是上訴人於97年間由管理人向稅捐機關申請更正「使用人」為上訴人，係陳述事實。上訴人要難因上開申請而取得使用系爭土地之合法權源。
六、上訴人又辯稱，伊與張深池、張灶訂定地上權轉讓契約，並由祭祀公業張擎台代理管理人甲○○見證云云。然查，張深池、張灶及甲○○均非祭祀公業張擎台之管理人，甲○○既未經管理人或全體派下員之委任，並無代理管理人之權。渠等無權代理（表）祭祀公業出租或轉讓系爭土地之地上權至明，依民法第170條第1項之規定，上訴人與張深地、張灶等人訂定之契約既未經管理人或派下員過半數之同意，即不生法律效力。是上訴人主張其占有系爭土地有合法權源，並無足取。至於上訴人提出之其他派下員出具之租金收據，縱屬真實，然收租人乙○○、丁○○、甲○○等均非公業管理人，未經管理人或全體派下員之委任並無代理管理人之權。渠等無權代理（表）祭祀公業收取租金，不生租賃契約之效力。
七、上訴人在原審主張公業管理人曾將土地出售予張灶、張深池，惟因無法辦理管理人變更，而無法過戶土地云云。惟查，公業於何時由何管理人以何價金出售何筆土地予張灶、張深池二人？上訴人並無從舉證證明，是張灶、張深池二人將系爭土地交付予上訴人，即無合法之權源。另上訴人所提59年11月12日之「公佈欄照片」乙紙（本院卷第98頁），既非「公示催告」或「公示送達」，依民法第 95條第1項之規定該公告既未通知到達全體派下員，即不生通知之效力。上訴人據此推論祭祀公業全體派下員默示同意張灶、張深池與上訴人訂定「地上權讓渡契約」，上訴人已合法取得使用系爭土地之權利，亦無所據。
八、綜上所述，被上訴人依據民法第 767條之規定。請求上訴人應將如原判決附圖所示，編號A部分、面積110.03平方公尺5層樓房，編號A1部分、面積141.71平方公尺5層樓房，編號C部分、面積25.19平方公尺2層樓房，編號C1部分、面積523.
94平方公尺2層樓房，編號C2部分、面積45.52平方公尺2層樓房，編號D部分、面積 0.63平方公尺平房，編號E1部分、面積20.85平方公尺加強磚造廁所平房，編號 E2部分、面積
16.62 平方公尺加強磚造廁所平房等建物拆除後，將土地連同編號B部分、面積411.08平方公尺空地，編號 B1部分、面積417.93平方公尺空地，編號 B2部分、面積75.01平方公尺空地，編號 B3部分、面積61.69平方公尺空地，編號B4部分面積1.94平方公尺空地等土地交還被上訴人，即無不合，應予准許。原審判為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其他主張及舉證，無礙本院判斷，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍中 華 民 國 99 年 4 月 27 日
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