臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上國字第1號上 訴 人 永柏企業股份有限公司上 訴 人兼 上 一人法定代理人 丙○○前列二人共同訴訟代理人 蔡怡亭 律師被 上 訴人 臺灣彰化地方法院法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國98年11月11日臺灣彰化地方法院98年度國字第5號第一審判決提起上訴，本院於99年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件經本院審理結果，認第一審判決除有關事實及理由欄第七項記載：「又台鳳公司之資產遠大於其負欠原告之債務金額」云云，應予刪除外，其餘認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
貳、兩造上訴及答辯要旨：
一、本件上訴人主張：緣訴外人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光公司）借款未還，新光公司於民國（下同）93年10月15日將其借款債權讓與立富資產管理股份有限公司（下稱立富公司），立富公司則於96年1月15日再將該借款債權轉讓予上訴人，並通知台鳳公司；即上訴人受讓取得債權金額為新台幣（下同）6億1千2百萬元，嗣於96年7月18日受償1,055萬元，尚存債權金額為6億零145萬元（下稱系爭債權）。嗣後上訴人持系爭債權憑證（即執行名義：臺灣臺北地方法院《下稱臺北地院》90年度執字第10495號債權憑證，原執行名義為臺北地院89年度票字第34332號確定本票裁定書）向福建金門地方法院（下稱金門地院）聲請對於台鳳公司財產強制執行，金門地院並以96年度執字第707號受理在案，並囑託臺北地院就台鳳公司對於第三人愛華股份有限公司（下稱愛華公司）之債權，於2千萬元範圍內予以扣押，臺北地院並以97年度執助字第3995號受理在案，且先於97年6月26日核發扣押命令（下稱系爭扣押命令），再於97年7月29日核發支付轉給命令（下稱系爭支付轉給命令），而愛華公司接獲系爭扣押、支付轉給命令後，均未異議，亦未依系爭支付轉給命令意旨，將該債權金額支付金門地院。上訴人遂於97年9月19日依強制執行法第119條第2項規定，向金門地院聲請囑託被上訴人法院執行愛華公司所有坐落彰化縣○○鎮○○段3318之2地號、面積399.6平方公尺土地（下稱系爭土地）及被上訴人法院94年度執全字第1358號假扣押事件愛華公司所提存之擔保金3,334,000元（下稱系爭擔保金）。然查，被上訴人法院於97年11月17日以97年執助字第798號受理在案後，除於97年11月18日調取該假扣押執行卷宗外，竟未再進行任何程序，更未調取被上訴人法院提存所94年度存字第1527號提存卷宗及對於系爭擔保金核發扣押命令，致系爭擔保金於97年12月24日遭愛華公司聲請取回後，被上訴人法院始遲至98年1月20日行文提存所扣押系爭擔保金，然已無從執行扣押，致上訴人遭受本可受償3,334,000元，及自提存日即94年10月21日起至97年12月16日止，按年息百分之0.3計算利息之損害。又被上訴人法院雖於97年12月17日發函命上訴人補正，而上訴人於97年12月25日收到補正通知後，即遵期補正，並無違誤之處。且上訴人於97年9月19日聲請逕對愛華公司執行書狀明確載明扣押標的為系爭土地及系爭擔保金，而被上訴人法院亦曾調閱上開卷宗，理應知悉系爭擔保金案號，並應即向提存所發函扣押，惟竟疏未注意，致系爭擔保金遭愛華公司取回，使上訴人執行無著，被上訴人法院執行職務，顯有過失。又上訴人於98年3月16日向被上訴人法院請求國家賠償，業經被上訴人法院於98年4月23日以彰院賢文字第0980000385號函拒絕。爰依國家賠償法第2條第2項前段、第5條，民法第184條第1項前段等規定，請求被上訴人法院賠償上訴人3,334,000元。又原判決雖謂：本件對第三人愛華公司核發之系爭支付轉給命令，因愛華公司董事長謝文鄉已逾董事任期，又未依法改選並為變更登記，其董事資格，當然解任，故謝文鄉所收受系爭支付轉給命令，送達不合法，不生送達效力，而認為上訴人所持系爭支付轉給命令逕對第三人愛華公司之強制執行程序，無法進行云云。然查，果若該認定無誤，何以愛華公司得以謝文鄉為法定代理人，逕向被上訴人法院提存所，聲請取回系爭擔保金？其次，公司董事未為變更登記改選之前，其事實縱與登記資料不相符合，亦不得對抗善意第三人，亦即該董事解釋上仍應有代理公司收受送達之權限，在新選任董事任職且為變更登記前，原董事應仍得代理公司為消極的收受送達文書。再者，民法第551條規定：「如委任關係之消滅，有害於委任人利益之虞時，受任人或其繼承人或其法定代理人，於委任人或其繼承人或其法定代理人能接受委任事務前，應繼續處理其事務」。查愛華公司與董事謝文鄉間為委任關係，則為愛華公司之利益，董事謝文鄉，仍有代理愛華公司收受文書之權限，是系爭支付轉給命令，其送達並無不法，應生送達效力等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人等新台幣三百三十三萬四千元及自起訴狀繕本送達對造之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈣第二項聲明，上訴人等願提供彰化銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：查金門地院於97年11月17日以97年11月13日金院樹97執平字第1321號函囑託被上訴人法院執行愛華公司所有系爭土地及系爭擔保金事件，惟於卷附影本載明債務人為台鳳公司，執行標的物所有權人為三豐公司或愛華公司，核非台鳳公司，且卷內無執行名義、扣押命令及支付轉給命令等相關文件，其執行名義是否成立仍存疑義。是被上訴人法院旋於97年11月18日向檔案室調取94年執全字第1358號假扣押事件卷宗，並於97年12月17日函請上訴人補正上開事項，待上訴人於97年12月30日補正後，立即於98年1月9日函請彰化縣員林地政事務所查封系爭土地，並於98年1月20日核發扣押命令予提存所，扣押系爭擔保金。惟系爭土地早於被上訴人法院收案前即97年9月2日早已移轉予訴外人，而系爭擔保金亦於97年12月24日由愛華公司聲請取回，而被上訴人法院於98年2月10日通知上訴人得對該提存所處分異議或提起訴訟後，仍陸續函查愛華公司財產所得等程序。由此，可知被上訴人法院係依法院通常程序辦理案件，並無故意過失或怠於執行職務等情形。又按強制執行法關於送達並無另行規定，自應準用民事訴訟法之規定。對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之（民事訴訟法第127條第1項規定參照）。又查經濟部於96年7月6日發函通知愛華公司董事及監察人任期已於93年12月12日屆滿，應依法於96年10月1日前改選並變更登記，然愛華公司未依限完成改選及變更登記，原任董監事已於96年10月2日當然解任，並註記於公司登記變更事項表，則愛華公司應依公司法第208條之1第1項或非訟事件法第64條第1項規定，選任臨時管理人或臨時董事代行其職權，以維持法人（公司）事務之正常運作，然愛華公司迄今仍未依上開規定選任，是臺北地院97年執助字第3995號強制執行事件，其所核發系爭扣押、支付轉給命令，分別於97年7月7日、97年8月28日送達愛華公司，但仍列原董事長謝文鄉為法定代理人，惟謝文鄉董事資格已當然解任，自不得為愛華公司收受送達，故系爭扣押、支付轉給命令送達不合法，不生送達效力，其聲明異議法定期間亦無從起算，是上訴人以未經合法送達之系爭支付轉給命令，作為執行名義，聲請逕對第三人愛華公司強制執行，於法無據。又縱認系爭扣押、支付轉給命令合法有效，愛華公司就系爭支付轉給命令已逾10日法定期間聲明異議。惟執行命令之確定僅具形式確定力，愛華公司仍得提起第三人異議之訴，上訴人得否就愛華公司部分債權獲得滿足，仍屬未定。加上損害債權係以客觀、實際所受損害為認定標準，上訴人於強制執行程序，固因未能即時扣押系爭擔保金，而暫未獲得清償，然其對台鳳公司之債權仍然存在，自可就台鳳公司一切財產提起強制執行，難認上訴人受有實際損失。綜上，被上訴人法院於執行職務行使公權力時，核無故意過失或不法等情形，既未怠於執行職務，亦未致上訴人債權受有損害，上訴人主張自屬無據等語，資為抗辯。
參、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第116反頁至第117反頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠永柏企業股份有限公司於96年1月15日自其前手立富公司受
讓取得系爭債權，債務人為台鳳公司，債權金額為6億1千2百萬元，嗣於96年7月18日受償1,055萬元，現存債權金額為6億零145萬元。
㈡永柏企業股份有限公司以臺北地院90年度執字第10495號債
權憑證（原執行名義為臺北地院89年度票字第34332號本票裁定）向金門地院聲請對於台鳳公司強制執行，金門地院以96年度執字第707 號受理，嗣經囑託臺北地院就台鳳股份有限公司（下簡稱台鳳公司）對於第三人愛華股份有限公司（下簡稱愛華公司）之債權，於2千萬元範圍內予以扣押，臺北地院以97年度執助字第3995號受理，先於97年6月26日核發系爭扣押命令，繼於97年7月29日核發系爭支付轉給命令。
㈢系爭扣押、支付轉給命令分別於97年7月7日、97年8月28日送達愛華公司，實際收受送達人為謝文鄉本人。
㈣謝文鄉收受系爭支付轉給命令後，未於法定期間內聲明異議，亦未依系爭支付轉給命令將該債權金額支付金門地院。
㈤金門地院以97年11月13日金院樹97執平字第1321號函，囑託
臺灣彰化地方法院執行愛華公司所有系爭土地及系爭擔保金，臺灣彰化地方法院於97年11月17日以97年度執助字第798號受理在案。
㈥愛華公司所有系爭土地早於97年9月2日移轉予訴外人智曜建
設開發股份有限公司；系爭擔保金經愛華公司於97年12月16日聲請取回，並於97年12月24日取回完畢。
㈦臺灣彰化地方法院於98年1月20日行文提存所扣押系爭擔保金，執行無著。
㈧永柏企業股份有限公司於98年3月16日以書面向臺灣彰化地方法院請求國家賠償，遭拒絕賠償。
㈨永柏企業股份有限公司於98年8月25日提起本件訴訟。
㈩經濟部於96年7月6日發函通知愛華公司董事及監察人任期已
於93年12月12日屆滿，應依法於96年10月1日前改選並變更登記，然愛華公司未依限完成改選及變更登記，原任董監事已於96年10月2日當然解任，並註記於公司登記變更事項表上。
永柏企業股份有限公司對於台鳳公司聲請執行事件尚繫屬於
金門地院，又台鳳公司截至98年9月18日為止，其資產總價值高達2,137,391,572元。
永柏企業股份有限公司登記資本額為1,500萬元，所營事業為砂石料、五金建材等買賣，並非資產管理公司。
二、兩造爭執事項：㈠永柏企業股份有限公司可否依據系爭支付轉給命令逕對於愛
華公司強制執行？㈡臺灣彰化地方法院未及時扣押系爭擔保金，永柏企業股份有
限公司是否因此受有損害？㈢永柏企業股份有限公司主張臺灣彰化地方法院應負國家賠償
及侵權行為損害賠償責任，是否有據？
肆、得心證之理由：
一、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第一百八十四條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院85年度台上字第1556號裁判參照）。申言之，公務員因公權力之行使，如其不法侵害人民之權利者，國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題。是上訴人主張被上訴人法院執行處公務員，受理97年度執助字第798號執行案件時，因過失致系爭擔保金遭愛華公司取回，使上訴人執行無著，應負民法第184條侵權行為損害賠償之責云云，顯於法不合，應予駁回。
二、又上訴人主張：被上訴人法院執行處公務員，受理97年度執助字第798號執行案件時，因過失致系爭擔保金遭愛華公司取回，使上訴人執行無著，應負國家賠償法第2條第2項前段損害賠償之責云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件次應審究者，厥為被上訴人是否應負國家賠償法第2條第2項前段損害賠償之責？茲分述如下：
㈠查上訴人主張得依強制執行法第119條第2項規定，向金門地
院聲請囑託被上訴人法院執行第三人愛華公司提存於被上訴人法院94年度執全字第1358號假扣押事件所提存之系爭擔保金3,334,000元乙節，無非以持有臺北地院90年度執字第10495號債權憑證、及台北地院核發之系爭扣押命令及支付轉給命令為主要論據。惟按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。又第三人不於前項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權人，或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行，強制執行法第119條第1項、第2項固定有明文。然債權人逕向第三人強制執行之構成要件，必須法院執行命令（即收取命令、支付轉給命令或交付命令）業已合法送達第三人，且第三人於接受法院執行命令10日內未聲明異議，亦未依法院執行命令履行，始足當之。換言之，必須具備前述要件者，債權人始得以法院執行命令（收取命令、支付轉給命令或交付命令）為執行名義（屬於強制執行法第4條第1項第6款所定執行名義之一種），逕向該第三人為強制執行。次按強制執行法關於送達並無另行規定，依強制執行法第30條之1規定，自應準用民事訴訟法之規定。即對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之（民事訴訟法第127條第1項規定參照）。又所謂法定代理人，非專指無訴訟能力之自然人、非法人團體、中央或地方機關之法定代理人，即法人（如公司）之法定代理人亦屬之。換言之，對於法人（公司）之送達，因法人之代表人，適用法定代理之規定（民事訴訟法第52條規定參照），其送達自向其代表人為之。故非屬於法人之代表人，或其原代表人依法不能行使職權者，均無受領送達之權限。至於法人（公司）之代表人因故不能行使職權時，應依公司法第208條之1第1項：「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權。但不得為不利於公司之行為。」規定，或依非訟事件法第64條第1項：「法人之董事一人、數人或全體不能或怠於行使職權，或對於法人之事務有自身利害關係，致法人有受損害之虞時，法院因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，得選任臨時董事代行其職權。但不得為不利於法人之行為。」規定，分別選任臨時管理人或臨時董事代行其職權，以維持法人（公司）事務之正常運作。經查金門地院囑託台北地院97年度執助字第3995號執行案件所核發之系爭扣押及支付轉給命令，其送達證書均載明愛華公司法定代理人為謝文鄉，並分別於97年7月7日、97年8月28日送達謝文鄉本人等情，業經本院調取該囑託執行卷宗，查明屬實。然查愛華公司董事及監察人任期於93年12月12日屆滿，由經濟部依公司法第195條、第217條第2項但書規定，於96年7月6日以經授商字第09601153200號函限期愛華公司應於96年10月1日前完成改選董監事，然愛華公司未依限完成改選變更登記，原任董事及監察人自96年10月2日已當然解任在案，並於經濟部公司登記公示資料中註記在案等情，有經濟部98年9月28日經授商字第09801222370號函、96年7月6日經授商字第09601153200號函及愛華公司變更登記表影本等件附卷佐參（見原審卷第157、158頁）。準此，足證愛華公司董事及監察人任期早於93年12月12日屆滿，然愛華公司迄今未依限完成改選變更登記，原任董事長謝文鄉之董事資格早於96年10月2日當然解任，迄今均未改選及變更登記，亦未依上開法律規定被選任為臨時管理人或臨時董事，代行其職權，而謝文鄉早已喪失愛華公司董事及董事長之資格，自不得為愛華公司收受送達文書，故系爭扣押、支付轉給命令送達不合法，不生送達效力，其聲明異議法定期間亦無從起算。是上訴人逕以未經合法送達之系爭支付轉給命令，作為執行名義，聲請逕對第三人愛華公司強制執行，顯於法無據。又按民法第551條固規定：「前條情形（即民法第550條），如委任關係之消滅，有害於委任人利益之虞時，受任人或其繼承人或其法定代理人，於委任人或其繼承人或其法定代理人能接受委任事務前，應繼續處理其事務」；而民法第550條前段規定：「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅」。申言之，民法第551條適用之前提要件，須委任關係消滅原因為當事人死亡、破產或喪失行為能力其一者，始有適用餘地。然查謝文鄉因任職愛華公司董事任期屆滿，未依法改選而喪失愛華公司董事資格，業如前述，顯不符上開民法第550條前段委任關係消滅原因，自難比附援引，是上訴人抗辯，依民法第551條規定，為愛華公司利益，謝文鄉之愛華公司董事資格仍存續云云，顯無理由。
㈡次按債權人聲請強制執行，應提出證明文件，未經提出者，
執行法院應調閱卷宗，但受聲請之法院非係原第一審法院時，不在此限；又執行法院對於強制執行事件，認有調查之必要時，得命債權人查報，或依職權調查之，強制執行法第6條、第19條第1項分別定有明文。再按強制執行應依執行名義為之，強制執行法第4條定有明文。又執行名義為實施強制執行之法定要件，債權人聲請執行有無執行名義及其執行名義是否具備實質要件及形式要件，執行法院應依職權調查認定之，亦強制執行法第9條所規定。即債權人聲請執行，並無執行名義或其執行名義未具備上述要件者，執行法院不得開始執行，應駁回其強制執行之聲請。如誤而據以開始執行，債務人得聲明異議，執行法院亦應撤銷執行程序，並以裁定駁回強制執行之聲請。經查：被上訴人法院固為受金門地院囑託執行法院，但性質上仍不失為執行法院，故就前述執行名義及其他強制執行之法定要件，仍應依法為必要之調查，不受原囑託法院認定之拘束。是上訴人抗辯原囑託法院已審查執行名義之合法性，就執行名義是否成立等問題已不存在云云，於法不合，自不足取。再者，金門地院所囑託執行卷宗僅附債權人執行聲請狀、土地登記謄本、扣押命令及支付轉給命令送達證書（均影本），核無任何執行名義可稽，此有本院調閱該執行卷可按。加以被上訴人法院並非原第一審法院，自應依職權調查證據，並命聲請強制執行之上訴人提出必要證明文件，在上訴人未補正執行名義前，被上訴人法院依法自不得開始強制執行。基此，被上訴人法院於97年11月17日以97年度執助字第798號執字卷受理囑託執行後，旋於翌日即97年11月18日向檔案室調閱94年度執全字第1358號系爭擔保金假扣押事件卷宗，並於97年12月17日發函命上訴人補正系爭扣押、支付轉給命令影本，再於98年1月9日函請彰化縣員林地政事務所查封系爭土地，復於98年1月20日發函提存所扣押系爭擔保金，核屬法定職權之正當行使，要難謂有公務員違法侵害上訴人之權利，此經本院調閱該執行卷，審閱無誤。甚且，系爭支付轉給命令既未經合法送達第三人愛華公司，依法不得作為執行名義，業如前述，被上訴人法院依法自不得開始對於愛華公司強制執行，故不生公務員違法侵害上訴人權利之問題。是上訴人主張被上訴人法院應注意能注意而不注意，未及時扣押系爭擔保金，因認被上訴人法院執行職務有過失云云，顯有誤會。至被上訴人提存所准許愛華公司領取系爭提存款，核與上訴人逕依強制執行法第119條第2項規定，聲請囑託被上訴人法院執行提存於被上訴人法院之第三人愛華公司系爭擔保金乙節，係屬二事，併此敍明。
三、綜上，本件上訴人未能舉證證明被上訴人法院所屬公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害其權利，其逕依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人法院賠償上訴人3,334,000元云云，顯屬無據。
伍、綜上所述，本件上訴人主張依國家賠償法第2條第2項前段，及民法第184條第1項前段等規定，請求被上訴人法院賠償上訴人3,334,000元本息，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又查原判決業已駁回上訴人假執行之聲請，則本院維持原判決時，自無庸再諭知駁回其假執行之聲請，併此敍明。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十四條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 吳 火 川
法 官 胡 景 彬法 官 陳 繼 先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
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