臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上更㈠字第8號上 訴 人 甲○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 張繼準 律師複 代理人 陳夏毅 律師被 上訴人 張裁周祭祀公業法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳益軒 律師
林益輝 律師複 代理人 丁○○上列當事人間請求確認分管契約存在等事件，上訴人對於民國97年8 月27日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第89號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院於99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認上訴人對於坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示B部分面積0.008314公頃，有分管契約之法律關係存在。
第二審暨發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人張裁周祭祀公業並未依新訂之祭祀公業條例第21條規定，向直轄市、縣（市）主管機關為法人之登記，此為兩造所不爭執。則被上訴人核屬民事訴訟法第40條第3 項規定之非法人團體，應由其管理人為法定代理人（參最高法院97年度第2次民事庭會議決議）。又依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，則不在此限。而請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁判參照）。本件上訴人於原審主張彼等與被上訴人間就坐落台中市○○區○○段第
564 地號之系爭土地，有「分管契約」存在，上訴人並有權占有該地，然被上訴人將該地如附圖所示B 部分出租予訴外人汎太資產物業管理股份有限公司占有使用並建屋，致侵害上訴人分管契約之權利，為此乃依民法第962條、第184條第1項、213條第1項等規定，請求被上訴人將附圖所示B部分建物拆除，並該地返還上訴人，此有原審案卷可證。嗣於第二審即本院前審訴訟程序中為訴之變更，請求確認上訴人對於坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示B部分面積0.008314公頃，有分管契約法律關係存在，亦有本院前審案卷可稽。查上訴人於第一審既主張彼等就系爭土地有分管契約存在，請求拆屋還地，嗣於第二審變更為主張其等就系爭土地有分管契約，則變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，顯有事實同一性，自勿庸取得對造之同意。再原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判（最高法院29年上字第1771號判例意旨參照）。申言之，原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審僅得就變更之新訴審判，此觀最高法院66年台上字第3320號判例意旨自明。本件上訴人於第二審變更之訴在程序上既屬合法，則原有之訴發生撤回效力，本院應僅就變更之新訴審判。另確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張彼等與被上訴人間就系爭土地有分管契約存在，上訴人並有權占有該地，然為被上訴人所否認，並將該地如附圖所示B 部分出租予汎太公司建屋，則兩造間就系爭土地有無分管契約，尚有爭執，上訴人自有提起本件確認之訴之法律上利益。均合先敘明。
二、上訴人主張：坐落台中市○○區○○段○○○ ○號之系爭土地及同段564-1 地號土地雖為被上訴人所有，然上訴人與被上訴人間就該二筆土地有分管契約，上訴人有權占用使用該地，並有另案之本院95年度重上字第58號案件證人張湧城、張萬得、張榮裕、柳阿牛、張主灶之證詞，及卷附之兄弟分家鬮書及分管圖可證。又另案之本院95年度重上字第58號案件係被上訴人訴請上訴人應將上開564、564-1地號土地內如該案判決附圖所示B、C、D、E、F、J、K、L、N 部分土地之地上物拆除並返還該地之訴訟，業經法院判決敗訴確定（即原法院94年度重訴字第353 號、本院95年度重上字第58號、最高法院96年度台上字第1431號前案判決），且在上開前案判決之理由中認定，兩造間就如該案判決附圖所示B、C、D、E、F、J、K、L、N 部分土地有「分管契約」存在，上訴人占有上開土地有正當權源，並生爭點效之效力。然被上訴人竟違反分管契約，擅將系爭土地如附圖所示B 部分出租予汎太公司興建樣品屋，並侵害上訴人分管契約之權利，為此提起本件確認如附圖所示B 部分有分管契約之法律關係存在。
三、被上訴人則以：上訴人就系爭土地並無分管契約，伊自得將系爭土地如附圖所示B 部分出租汎太公司興建樣品屋。又按「共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，除公業規約另有約定外，依民法第828條第2項之規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上字第585號判決意旨、最高法院66年度第7次民庭庭推總會議決議㈡參照）。查上訴人乙○○於原審自承：分管契約是39年時伊祖父張坤成與祭祀公業當時管理人張深厚（已過世）訂立的，當時伊父親與伊叔叔要分家的時候張深厚有寫一份分家書，有提到兄弟分家分管張裁周祭祀公業的土地2分6厘云云，即系爭土地之分管契約係由其祖父張坤成與當時公業之管理人張深厚所訂立而已，惟無法證明張裁周祭祀公業之規約約定公業管理人得與派下員訂立分管契約，故縱張深厚確有與張坤成訂立分管契約，對其他張裁周祭祀公業之派下亦不生效力。又證人張湧城於另件前案證稱：伊不知祭祀公業之前有無開會決議或約定土地要如何使用云云，自無法證明張裁周祭祀公業所有名下土地有所謂分管之情事。上訴人所舉上開證人證詞僅能證明系爭土地有部分使用之事實，並無法證明有分管之約定。至上訴人所提分管圖乃上訴人等所自行繪製，不得以之作為認定有分管之事實，是以上訴人主張彼等依分管契約，對系爭土地有占有使用權云云，顯不足採。退萬步言之，上訴人等縱使曾對系爭土地占有，然該系爭土地自95年11月1 日起即已由被上訴人實際占有並出租予汎太公司至今，上訴人等已然喪失對系爭土地之事實上管領力，自不得再以系爭土地占有人自居。再另件前案僅就程序部分為判決，並無爭點效之適用等語，資為抗辯。
四、兩造前揭主張及抗辯，雙方對於下列事項均不爭執：1.系爭土地為祭祀公業張裁周所有。2.張裁周祭祀公業迄今尚未依新修正祭祀公業條例辦理法人登記。又張裁周祭祀公業只有78年的組織章程。3.另件前案係張裁周祭祀公業對甲○○、乙○○提起拆屋還地訴訟，該案歷經台中地院94年度重訴字第353 號判決、本院95年重上字第58號判決、最高法院96年臺上字第1431號裁定，為張裁周祭祀公業敗訴判決確定（並經本院調閱上開案卷核閱無誤）。又上開本院95年重上字第58號民事判決事實及理由欄中認定：「㈡上訴人之父張煌與張金龍（按張煌、張金龍之父為張坤成，為二房張松旺之孫，見原審卷31、32頁派下全員系統表）於39年間書立之兄弟分家鬮書記載「：：：第壹條張裁周公土地持分權貳分六厘左右：：：逐年收入開益：：：第貳條張裁周公土地持分額耕作者每冬應出租谷肆佰台斤：：：第參條家產共七間大廳作公廳其餘六間作貳房均分長房分在北方自大房間連角間至護龍頭間共參間：：：」等情（見原審卷70頁、本院前審卷68頁），而上訴人為祭祀公業派下員之一，係屬張裁周之二男張松旺之子孫，此有派下系統表在卷可憑（見原審卷31至32頁），該分家鬮書已明白記載祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘，且耕作者應負擔租谷，堪認上訴人之祖父張坤成於39年即已分耕祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘。再據前述證人張湧城證述：各房各分開使用祭祀公業張裁周所有土地，祭祀公業張裁周所有土地，各房出賣之價金，由各房取得，祭祀公業張裁周於移轉登記與買受人取得之買賣價金，依各房持分額分配，僅四房、二房尚未出賣，祭祀公業張裁周二房使用現況如上訴人所提出之現況等語（見原審卷104 頁），核據上開兄弟分家鬮書所載於39年即在系爭564、564-1地號土地建造房屋之事實，及祭祀公業張裁周之歷任管理人，均未向上訴人或上訴人祖父請求拆屋還地等情，足認上訴人之祖父張坤成因分管而在系爭564、564-1地號土地上建屋居住甚明。上訴人因繼承張坤成之權利，使用系爭564、564-1地號土地，即非無權占有。至原審被告張育寧、張慈方、張育慈、張任宏、高都鏡、張炫森、張垚智自認系爭 564、564-1 地號土地無分管之事實，與事實不符，尚不足取」。
又該案附圖標的物A、B、C、D、E、F、G、H部分，與本案附圖所示B 標的物並非同一標的物。4.坐落台中市○○區○○段○○○ ○號系爭土地，屬於張裁周祭祀公業所有。其上有如附圖所示B、C之地上建物，該建物為未保存登記之建物（系爭建物），又該系爭建物係由張裁周祭祀公業出租系爭土地供訴外人汎太資產物業管理股份有限公司興建。且該系爭建物目前由汎太資產物業管理股份有限公司使用中，用途為出售房屋之樣品屋。5.系爭土地如附圖所示B 部分僅剩汎太公司興建之樣品屋，其餘建物均已拆除。
五、兩造所爭執者，乃上訴人提起本件確認之訴，有無理由？查系爭土地為被上訴人所有，上訴人主張彼等與被上訴人間就系爭土地如附圖所示B 部分有分管契約之法律關係存在，上訴人有權占有該地。然此為被上訴人所否認。是本件首應審究者，厥為上訴人就系爭土地如附圖所示B 部分有無分管契約之法律關係存在？爰分析審酌如下：
㈠查上訴人等為張裁周祭祀公業二房派下員，有張裁周祭祀公
業派下全體系統表在另件前案一審卷（即台中地院94年度重訴字353 號）第32、33頁可稽。而依據卷附上訴人手繪系爭土地分管圖（見本院前審卷第142 頁）所示，張裁周祭祀公業二房分管範圍即包括系爭564、564-1地號全部土地在內，此業經張裁周祭祀公業前任管理人張湧城於上開另件前案一審台中地院94年度重訴353 號案件中證述屬實。又依卷附之兄弟分家𨷺書（見原審卷第101-104 頁）記載：「第壹條財產張裁周公土地持分權貳分六厘左右」，而一台甲等於9699平方公尺，二分六厘換算為2522平方公尺，該系爭564、564-1地號土地之面積合計僅只 1434.59平方公尺，有土地登記謄本在卷可佐（見原審卷第8、9頁），並未逾越兄弟分家鬮書第壹條之分管面積二分六厘即2522平方公尺範圍，至為明灼。況且，該兄弟分家𨷺書末段簽名欄尚有三房之房親陳謙及四房之房親張深厚簽名、蓋章認證，則其所揭示分管面積貳分六厘，堪認應為正確無誤。
㈡證人即張裁周祭祀公業前任管理人張湧城於另件前案一審台
中院94年度重訴字第353 號證稱：「我也是祭祀公業的派下員，與甲○○、乙○○是同一個曾祖父：：：我是第四房的，我們祭祀公業的土地，從我知道開始，就是分開使用，我是前任的管理員：：：但是我看到的是每房分別使用，從我知道到現在大約有五十年左右，每房都有使用：：：（法官問：是否可以畫壹張各房使用現況？）只剩下四房、二房沒有賣，其他的都賣掉了：：：（被告訴訟代理人問：你知不知道有人說二房是無權占有？）沒有。在我擔任管理員的時候，並沒有作成決議要收回二房的土地：：：」等語（詳本院前審卷第123、124頁）。又證人張裁周祭祀公業派下員張榮裕於同上案件中證稱：「我是三房派下員：：：自我小時候，甲○○祖先已住在該處（即564、564-1地號土地）：：
：」等語（詳本院前審卷第133、134頁）。另證人柳阿牛於另件前案二審本院95重上58號案中證稱：（法官問證人柳阿牛：被上訴人丙○○即祭祀公業張裁周管理人所有台中市○○區○○段564、564-1號土地，使用情形你是否瞭解？）我瞭解使用情形，因為甲○○的祖父坤成叫我們幫他在系爭土地耕種插秧，該土地耕種插秧的地方就在他住的附近。（法官問：你是否知道上開土地有無分管？）有四、五個人管理上開土地，甲○○的祖父管理兩分地：：：」等語（詳本院前審卷第136、137頁）。證人張主灶於同上案件中證稱：「（法官問證人張主灶：被上訴人丙○○即祭祀公業張裁周管理人所有台中市○○區○○段564、564-1號土地，使用情形你是否瞭解？）我當兵回來就幫坤成（即上訴人之祖父）耕種插秧，作兩分多地，我做到大約民國七十幾年左右。（法官問：你是否知道上開土地有無分管？）上開土地有分好幾塊，有四、五個人分管，有坤成、老柳、阿超、怨桑、阿萬等人管理，坤成兩分多：：：」等語（詳本院前審卷第 138頁）。上開證人所述均足以作為上訴人主張兩造間就系爭二筆土地有分管契約，上訴人有權占用使用該地之佐證。
㈢況另件前案本院95重上58號確定判決已認定：「㈡上訴人之
父張煌與張金龍（按張煌、張金龍之父為張坤成，為二房張松旺之孫，見原審卷31、32頁派下全員系統表）於39年間書立之兄弟分家鬮書記載「第壹條張裁周公土地持分權貳分六厘左右：：：逐年收入開益：：：第貳條張裁周公土地持分額耕作者每冬應出租谷肆佰台斤：：：第參條家產共七間大廳作公廳其餘六間作貳房均分長房分在北方自大房間連角間至護龍頭間共參間：：：」等情（見原審卷70頁、本院卷68頁），而上訴人為祭祀公業派下員之一，係屬張裁周之二男張松旺之子孫，此有派下系統表在卷可憑（見原審卷31至32頁），該兄弟分家鬮書已明白記載祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘，且耕作者應負擔租谷，堪認上訴人之祖父張坤成於39年即已分耕祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘。再據前述證人張湧城證述：各房各分開使用祭祀公業張裁周所有土地，祭祀公業張裁周所有土地，各房出賣之價金，由各房取得，祭祀公業張裁周於移轉登記與買受人取得之買賣價金，依各房持分額分配，僅四房、二房尚未出賣，祭祀公業張裁周二房使用現況如上訴人所提出之現況等語（見原審卷 104頁），核據上開兄弟分家鬮書所載於39年即在系爭564、564-1地號土地建造房屋之事實，及祭祀公業張裁周之歷任管理人，均未向上訴人或上訴人祖父請求拆屋還地等情，足認上訴人之祖父張坤成因分管而在系爭564、564-1地號土地上建屋居住甚明」（見本院前審卷第70-74 頁所附該判決）。益足認定上訴人自其祖父張坤成於39年時即已分耕祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘，含系爭564、564-1地號土地全部在內無異。
㈣上訴人主張其分耕之土地為2分6厘，既含系爭564、564-1地
號土地全部在內，業如前述。是被上訴人以其另案訴訟對上訴人等請求將564、564-1地號土地上之地上建物拆除併交還土地予被上訴人，雖經本院95年度重上字第58號判決上訴人等非無權占有，然該另案判決所示編號B、C、D、E、F、J、
K、L、N 等地上建物位置，與本件上訴人請求確認有分管契約存在之台中市○○區○○段○○○號土地附圖所示B部份面積
0.008314公頃之位置並不相同為由，認該確定判決無拘束本件訴訟之效力，不能援引為本件上訴人請求確認台中市○○區○○段○○○號土地附圖所示B部份面積0.008314公頃有分管契約存在之有利證據云云，殊無足採。
㈤再本件上訴人既已變更其請求被上訴人將附圖所示B 部分建
物拆除，並該地返還上訴人，為請求確認上訴人對於坐落台中市○○區○○段○○○號土地如附圖所示B部分面積0.008314公頃，有分管契約法律關係存在，則無論上訴人就其所主張占有人之物上請求權，是否已罹時效而消滅？以及上訴人指被上訴人係以一個加害行為，造成上訴人所受之損害不斷發生，且損害之程度發生擴大，依司法實務見解，應以上訴人知悉損害程度底定之時為時效起算點，而至今損害程度仍未底定，時效尚未開始起算，自無時效已經消滅之問題等語，是否有據？均無礙上訴人上開確認之訴之請求。
六、綜上所述，本件上訴人提起本件確認之訴，請求確認上訴人對於坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示B部分有分管契約之法律關係存在，為有理由，應予准許。又本件上訴人於第二審為訴之變更，其原有之訴發生撤回效力，應僅就變更之新訴審判。且上訴人在第一審之訴已撤回，第一審之訴訟費用，原審判命由敗訴之上訴人負擔，該部分訴訟費用之諭知即告確定，本判決應僅就第二審暨發回前第三審訴訟費用諭命均由被上訴人負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
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