臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上更㈠字第17號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 張崇哲律師複 代 理人 楊佳勳律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國98年4月30日臺灣彰化地方法院98年度訴字第115號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴（含追加之訴）駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查上訴人乙○○於前審雖訴請被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段680、680-1、681地號土地（下簡稱系爭土地）所有權全部移轉登記予上訴人所有，並經前審判決駁回在案，然前審被上訴人劉譿萱於前審判決後，又將系爭土地以贈與為原因，再移轉登記回被上訴人名下，是上訴人主張有情勢變為由，再追加下列第一備位聲明請求：被上訴人甲○○應將彰化縣○○鄉○○段680、680-1、681地號土地面積分別為3.99平方公尺、18.54平方公尺、107平方公尺，各所有權全部移轉登記予上訴人乙○○所有，自勿庸經被上訴人同意（民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第4款參照）。
二、按民事訴訟法第249條第1項第7款規定：「原告之訴，有起訴違背第三十一條之一第二項、第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之」。查上訴人於前審訴請：確認上訴人就系爭680、680-1、681地號土地全部有事實上之處分權，並已遭法院駁回確定在案，有本院98年度上字第421號前審判決書（第3、13頁）及本案最高法院99年度台上字第950號判決書（第1、2頁）在卷可按，茲上訴人重複再於本件主張：第二備位聲明：確認上訴人乙○○就彰化縣○○鄉○○段680、680-1、681地號土地面積分別為3.99平方公尺、18.54平方公尺、107平方公尺有事實上之處分權存在云云，顯違反一事不再理原則，自不合法。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人乙○○主張：被上訴人甲○○之父吳樹中與訴外人朱炳昱於民國（下同）七十一年十月七日訂立「土地交換合約書」（下稱交換合約），由朱炳昱提供土地及建物與吳樹中交換坐落彰化縣○○鄉○○段六八○、六八○之一、六八一地號土地（重測前為五汴頭段瑚璉小段二○二之八、二○二之七地號，均分割自二○二地號）。嗣二人於七十一年十月十六日再與訴外人丙○○等共六人訂立「共同開闢道路契約書」（下稱開路契約），約定由朱炳昱提供上開交換所得之系爭土地及負擔全部費用，與丙○○等人所提供之他筆土地，共同開闢道路供公眾通行之用，並供吳樹中、朱炳昱據以申請彰化縣政府指定建築線及核發建造執照。嗣吳樹中未及將系爭土地依約過戶予朱炳昱即死亡，其繼承人即被上訴人於九十三年五月十八日辦理繼承登記後，拒不履行移轉登記義務，並將之以贈與為原因，移轉登記予一審被告劉譿萱，嗣劉譿萱於本案二審勝訴確定，又將系爭土地以贈與為原因，再移轉登記回被上訴人名下。又伊據97年5月16日及同年12月15日債權讓與契約，輾轉受讓朱炳昱就交換合約及開路契約之權利，自得請求上訴人依交換合約及開路契約法律關係，提起本訴，並追加第一備位聲明：㈠原第一審判決廢棄。㈡被上訴人甲○○應將彰化縣○○鄉○○段680、680-1、681地號土地面積分別為3.99平方公尺、18.54平方公尺、107平方公尺，各所有權全部移轉登記予上訴人乙○○所有。㈢第一、二、審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。又系爭土地以公告地價加四成計算之總價為新台幣（下同）一百七十二萬二千七百四十九元。並依債務不履行（即給付不能）之損害賠償法律關係，先位聲明：㈠原第一審判決廢棄。㈡被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣壹佰柒拾貳萬貳仟柒佰肆拾玖元，及自九十八年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人甲○○則以：伊因繼承取得系爭土地所有權後，將之贈與劉譿萱，嗣劉譿萱再將該地回贈與伊，並無不法。又系爭六八○地號土地本不在交換合約之範圍內，且朱炳昱於七十一年十月間訂約時，或七十二年間開闢道路時，即得請求系爭土地之所有權移轉登記，其請求權於八十六年或八十七年已罹於時效而消滅，伊亦得拒絕給付，並得對抗被上訴人。至伊於另案（即台灣高等行政法院96年度訴字第428號行政事件、台灣彰化地方法院員林簡易庭97年度員簡字第13號民事事件）所為之主張，無非引用交換合約之約定內容為訴訟上攻擊、防禦方法，並非對於朱炳昱所有權移轉登記請求權之所為契約上承認，又縱有承認，亦不及於債務不履行之損害賠償請求權，且吳樹中於訂約後，即依約將重測前二○二地號土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明等資料交予朱炳昱辦理土地分割與所有權移轉登記，並無債務不履行之情事，嗣朱炳昱辦畢土地分割登記，將重測前二○二之七、二○二之八地號土地供作八米道路使用，其疏未辦理所有權移轉登記，亦非可歸責於吳樹中或伊等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
參、法官協議兩造爭點整理（見更一審卷第31頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠甲○○之父吳樹中與訴外人朱炳昱於民國七十一年十月七日
訂立「土地交換合約書」（下稱交換合約），由朱炳昱提供土地及建物與吳樹中交換坐落彰化縣○○鄉○○段六八○、六八○之一、六八一地號土地（重測前為五汴頭段瑚璉小段二○二之八、二○二之七地號，均分割自二○二地號，下稱系爭土地）。
㈡甲○○之父吳樹中與訴外人朱炳昱二人於七十一年十月十六
日再與訴外人丙○○等共六人訂立「共同開闢道路契約書」（下稱開路契約），約定由朱炳昱提供上開交換所得之系爭土地及負擔全部費用，與丙○○等人所提供之他筆土地，共同開闢道路供公眾通行之用，並供吳樹中、朱炳昱據以申請彰化縣政府指定建築線及核發建造執照。
㈢嗣吳樹中未及將系爭土地依約過戶予朱炳昱即死亡，其繼承
人即甲○○於九十三年五月十八日辦理繼承登記後，拒不履行移轉登記義務，並將之以贈與為原因，移轉登記予訴外人劉譿萱。嗣後於99年2 月10日已由劉譿萱以贈與為原因登記在甲○○名下。
二、兩造爭執事項：上訴人乙○○之先後位之訴，有何理由？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張：被上訴人甲○○之父吳樹中與訴外人朱炳昱於七十一年十月七日訂立「土地交換合約書」，由朱炳昱提供土地及建物與吳樹中交換坐落彰化縣○○鄉○○段六八○、六八○之一、六八一地號系爭土地（重測前為五汴頭段瑚璉小段二○二之八、二○二之七地號，均分割自二○二地號）。嗣二人於七十一年十月十六日再與訴外人丙○○等共六人訂立「共同開闢道路契約書」，約定由朱炳昱提供上開交換所得之系爭土地及負擔全部費用，與丙○○等人所提供之他筆土地，共同開闢道路供公眾通行之用，並供吳樹中、朱炳昱據以申請彰化縣政府指定建築線及核發建造執照。嗣吳樹中未及將系爭土地依約過戶予朱炳昱即死亡，其繼承人即被上訴人於九十三年五月十八日辦理繼承登記後，拒不履行移轉登記義務，並將之以贈與為原因，移轉登記予一審被告劉譿萱，嗣劉譿萱於本案二審勝訴確定，又將系爭土地以以贈與為原因，再移轉登記回被上訴人名下。又伊據97年5月16日及同年12月15日債權讓與契輾轉受讓朱炳昱就交換合約及開路契約之權利等情，業據提出土地交換契約書（見原審卷第72、73頁）、共同開闢道路契約書（見原審卷第74、75頁）、土地登記簿謄本（見原審卷第9、20-45；前審卷第68-70頁）、債權讓與契約書（見原審卷第71、84頁）、存證信函及回執（見原審卷第81-83、89反面-91頁）為證，被上訴人除否認系爭680地號土地在土地交換合約書之約定範圍內，其餘部分均不爭執；查系爭681地號土地重測前為202-7地號、680、680-1重測前則為202-8地號，均分割自重測前之202地號土地，而被上訴人於原審已對於系爭680地號屬上開土地交換契約書範圍並不爭執（見原審卷第153頁反面），且地籍圖謄本（見原審卷第29頁）及彰化縣政府98年11月5日府建管字第0980268484號函（見前審卷第88頁）所示，系爭680、681均為公眾通行之道路，被上訴人所辯系爭680地號土地不在約定交換範圍云云，不足採信。
二、查彰化縣○○鄉○○○段瑚璉小段202地號土地分割為202-1至202-8地號，嗣後該土地又合併202-9及206地號二筆土地。再分割為202-1至202-8、（不包括202-9、202-10），及202-11至202-19地號。嗣該土地重測，地號變更為永中段68
0、681、682、690、691、696、697、702、703、708、709、710、713、714 715、716、717、718。原永中段680地號又分割成680、680-1等情，有彰化縣○○鄉○○○段瑚璉小段202地號分割流程暨面積異動說明乙冊（含相關土地謄本）在卷可稽（外放）。次查，永中段681地號土地面積原為79平方公尺，嗣後合併202-9地號土地面積增加為107平方公尺。又永中段680地號土地面積原為18平方公尺，嗣後合併202-9地號土地面積增加為22.53平方公尺。又202-9地號土地賸餘土地另分別分配予202-1至202-6地號土地，故202-9地號土地消失，亦有上開分割流程暨面積異動說明乙冊（含相關土地謄本）及系爭680、680-1、681地號謄本及異動表等在卷可按（見本審卷第41-78頁），復為兩造所不爭執，自屬實在。又查，就最高法院發回意旨謂交換土地合約書所附之規劃圖內容為何？兩造均陳稱沒有辦法提出交換土地合約書規劃圖等詞在卷（見本審卷第32頁），併此敍明。
三、上訴人先位之訴主張依債務不履行（即給付不能）之損害賠償法律關係請求被上訴人甲○○給付上訴人新台幣壹佰柒拾貳萬貳仟柒佰肆拾玖元，及其法定遲延利息云云（見本審卷第98頁反面）。然按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，固為民法第226條第1項所規定，惟該條條文所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。按債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準（最高法院75年度台上字第2271號裁判參照）。經查，上訴人主張被上訴人依交換合約及開路契約應負移轉系爭土地所有權之義務，業如前述，然系爭土地業於
99 年2月10日已由劉譿萱以贈與為原因登記在甲○○名下，亦如前述，並有系爭土地謄本在卷可證（見本審卷第41-43頁），則本件債務顯無給付不能情形，是上訴人逕依債務不履行（即給付不能）之損害賠償法律關係，請求被上訴人金錢賠償云云，顯無理由。
四、又上訴人第一備位主張被上訴人甲○○應將彰化縣○○鄉○○段680、680-1、681地號系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人所有云云，然為被上訴人所否認，並以上訴人請求權罹於時效抗辯。按所謂時效中斷者，係指時效完成以前，因法定事由之發生，而使前此已進行之時效期間歸於無效，重行起算其期間之意。查債務人之承認固為中斷時效之法定事由，惟其所謂承認係指債務人為認識他方請求權存在之「單方觀念表示」而言，此與民法第一百四十四條第二項所定請求權已經時效消滅，債務人之承認債務，須以「契約」為之者，顯不相同（最高法院80年度台上字第789號裁判參照）。申言之，民法第129條第1項第2款規定：「承認」，乃指債務人為認識他方請求權存在之「單方觀念表示」而言，此與民法第144條第2項所定請求權已經時效消滅，債務人之承認債務，須以「契約」為之者，顯不相同。查被上訴人甲○○之被繼承人吳樹中，與上訴人之前手朱炳昱所簽訂之系爭土地交換合約書係於71年10月7日所簽訂，共同開闢道路契約書係於71年10月16日所簽訂，而系爭土地於72年起即由朱炳昱於其上開闢道路，供眾人通行，顯見至遲自斯時起，系爭土地已成為道路，並經彰化縣政府認定為「現有巷道」，此經本院調閱臺中高等行政法院96年度訴字第428號、最高行政法院97年度裁字第3657號等行政訴訟卷宗及裁判書，暨所該案所附彰化縣政府彰建字第86號指定建築線函、72年7月20日彰建都字第13057號核發建築執照函可按，足證朱炳昱依土地交換合約書之移轉系爭土地所有權之請求權，至遲於72年即處於得為行使之狀態，時效至遲於87年即罹於15年時效期間而消滅。又按債權受讓人之權利，不得大於讓與人（最高法院99年度第5次民事庭會議決議㈤參照）。查上訴人既輾轉受讓交換合約及開路契約權利，則其受讓交換合約及開路契約權利，亦罹於15年時效期間而消滅。又被上訴人甲○○雖於另案臺中高等行政法院96年度訴字第428號指定建築線及原審法院員林簡易庭97年度員簡字第13號容許管線安設權事件中，主張「被繼承人吳樹中依據與訴外人朱炳昱於71年10月7日訂立之土地交換合約書第⑹點，享有建蔽率使用權，並得於系爭土地上搭蓋房屋（見臺中高等行政法院96年度訴字第428號判決書第2、3頁、台灣彰化地方法院員林簡易庭97年度員簡字第13號判決書第2、3頁）」云云，然查被上訴人於上開案件中之陳述，乃訴訟上之攻擊防禦方法，並非以「契約承認」交換合約及開路契約於時效完成後仍然有效力，自無民法第144條第2項之適用。是上訴人主張被上訴人於上開案件承認交換合約及開路契約效力，而拋棄時效利益云云，顯有誤會。
伍、綜上所述，本件上訴人主張：先位之訴，請求被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣壹佰柒拾貳萬貳仟柒佰肆拾玖元，及其法定遲延利息。追加第一備位之訴，請求被上訴人甲○○應將彰化縣○○鄉○○段680、680-1、681 地號系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人乙○○所有。第二備位之訴，請求確認上訴人乙○○就彰化縣○○鄉○○段680、680-1、681地號系爭土地，有事實上之處分權存在，均不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 胡景彬法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
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