臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上更㈠字第25號上 訴 人即追加被告 楊登洲
楊泗彬楊懋昇楊政彥前列四人共同訴訟代理人 李國源律師前列四人共同複代理人 陳佳俊律師被 上訴 人即追加原告 吳登標訴訟代理人 楊錫楨律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國99年1月28日臺灣彰化地方法院98年度訴字第685號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人為訴之追加後，本院於100年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人即追加被告楊登洲、楊泗彬、楊懋昇、楊政彥應將座落彰化縣○○鎮○○段○號土地其等各應有部分2059分之641，移轉登記予被上訴人即追加原告。
第一、二及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由上訴人即追加被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按客觀預備之訴在實務與學說上固常以原告之先位請求與備位請求互相排斥為要件，惟揆諸訴之客觀合併之目的在使相同當事人間就其私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的，且民事訴訟法第248條亦未限制客觀合併之訴提起之要件，因此，如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，自應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判，尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法（最高法院95年台抗字第184號裁定參照）。本件被上訴人起訴時聲明：上訴人應將渠等所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○號土地（下稱系爭土地），分割為如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ二部分後，將附圖所示Ｂ部分面積641平方公尺土地所有權移轉登記為伊所有之判決。嗣於本院審理中追加聲明：上訴人等應協同被上訴人就渠等共有系爭土地所有權其中各應有部分641/2059，辦理移轉登記予被上訴人；並指定法院依先、備位順序之方式審理。被上訴人主張之先備位聲明固非互相排除，惟其先位請求係以合建契約、買賣契約及繼承法律關係為據，認上訴人等有移轉系爭土地之義務，因農業發展條例關於不能移轉及分割限制之規定已刪除或修正，因而聲明請求就系爭土地分割後再將特定部分（即Ｂ部分）移轉與伊；而備位請求部分則係主張如法院認無農業發展條例之適用致系爭土地無法分割時，則請求移轉系爭土地之應有部分。是其先備位請求之目的均在請求上訴人等移轉土地之所有權，差別僅在先位部分係請求分割後再移轉，備位部分則係請求移轉土地所有權之應有部分，故兩訴間顯然具有相當關連性，揆諸前開說明，自無不允許之理，是其追加於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人即追加原告（以下簡稱被上訴人）起訴主張：訴外人楊進加於民國（下同）69年4月21日與伊簽訂合作建築農舍契約書（下稱系爭合建契約書），由楊進加提供所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○號土地（重測前為三塊厝段418地號）與伊合作建蓋農舍，建築戶數為10棟，楊進加分配比例為百分之35，伊則分配百分之65，雙方並約定俟將來法令允許分割移轉時再辦理基地所有權之移轉登記。嗣伊父吳寬煌於71年7月14日將上開土地上由東邊算起第4間房地2分之1之所有權出賣予楊進加，雙方簽訂不動產預約買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）約定上開土地最西邊間（即第10間房屋）之所有空地畸零地全部歸屬伊所有。吳寬煌死亡後，吳寬煌之繼承人業已將此債權讓與予伊。因農業發展條例於89年1月26日已刪除第30條農地不得細分之限制規定，復於92年2月7日修正第3條第11款、第16條。故上開土地已能分割，且最多可分割為4筆。因前向楊進加購屋之訴外人洪銘坤及楊將忠已訴請上訴人辦理上開土地分割並移轉所有權登記（原法院98年度訴字第47號民事判決）確定並登記在案。故上開土地仍得再增加1筆之分割。爰依合建契約、繼承之法律關係及農業發展條例規定，求為命上訴人即追加被告等（以下簡稱上訴人等）將上開土地分割後由渠等共有，面積2059平方公尺之系爭土地，分割為如原判決附圖（下稱附圖）所示
Ａ、Ｂ二部分後，將附圖所示Ｂ部分面積641平方公尺土地所有權移轉登記為伊所有之判決。
二、經原法院及本院前審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回。被上訴人於本院聲明：上訴駁回，並追加備位聲明：上訴人等應協同被上訴人就渠等共有系爭土地所有權其中各應有部分641/2059，辦理移轉登記予被上訴人。其陳述除援引原審判決所記載者外，併稱：
（一）依農業發展條例第16條第1項但書第3、4款及第2項規定，系爭土地可再增加1筆之分割，且每筆土地不受0.25公頃最小面積之限制，最高法院發回意旨僅指摘鈞院前審判決對如何適用修正後農業發展條例第16條但書第3、4款規定未予說明，非指摘應適用之法律上意見：蓋系爭原6地號土地於85年5月30日（農業發展條例修正施行前）係登記為楊登科、上訴人楊登洲、楊泗彬等3人共有，依農業發展條例第16條第1項但書第4款及第2項規定，該土地得分割為3筆，且每筆土地均不受0.25公頃最小面積之限制；嗣農業發展條例修正施行後，楊登科於96年7月20日死亡，其繼承人即上訴人楊懋昇、楊政彥於同年9月26日辦畢繼承登記為共有，依農業發展條例第16條第1項但書第3款及第2項規定，上訴人楊懋昇、楊政彥得將繼承自楊登科之土地再分割為2筆，且每筆土地亦不受0.25公頃最小面積之限制。因此，原6地號土地最多可分割為4筆，且每筆土地不受0.25公頃最小面積之限制。因洪銘坤、楊將忠日前訴請上訴人等將原6地號土地分割為3筆（6、6-1、6-2地號等3筆），並將其中2筆各移轉登記予渠等確定（彰化地方法院98年度訴字第47號判決），則系爭土地仍可再增加1筆的分割。且彰化縣政府地政處電子回覆資料、請釋函、及彰化縣溪湖地政事務所99年12月29日函亦載明，上訴人取得系爭土地之原因為「分割繼承」及「繼承」，日期為「85年2月13日」及「96年7月20日」，研判可再辦理分割為2筆土地，並不受限於農業發展條例第16條第1項本文之規定等語。因此，伊請求上訴人等將系爭土地分割如原判決附圖所示Ａ、Ｂ二部分後，將Ｂ部分面積641平方公尺土地所有權移轉登記為伊所有，並無不當。最高法院認本件僅得適用農業發展條例第16條第1項但書第4款規定，顯係忽略該條項但書第3款亦應予適用。
（二）上訴人等並未就系爭土地於89年1月4日農業發展條例修正施行之後形成新的共有關係：內政部92年3月31日台內地字第0920005340號函及91年8月15日台內地字第0910010422號函，僅係在說明農發條例89年1月4日修正施行後成立之新共有關係，不得再適用第16條第1項但書第3、4款規定辦理分割，而無所有權狀態（如面積、範圍等）已有變動，即應轉為農業發展條例89年1月4日修正後之新共有關係之意。況上訴人等就系爭土地個別之登記原因、登記日期、原因發生日期，前後一致，均維持最初之共有關係，渠等共有時間均未變更，故自始均無形成新共有關係之情形。至於行政院農業委員會100年4月14日函就本件系爭6號土地分割並未明確表示法律意見，其所根據之內政部92年3月31日台內地字第0920005340號函，其內容係暫農業發展條例修正前共有耕地，所有權人分割仍維持共有狀態，則其權屬狀態於農業發展條例修正後仍有部分共有人共有之狀態，未來不得再辦理分割為單獨所有。本件原繼承人於繼承後，部分共有人將應繼份移轉他人，其關係屬於農業發展條例修正施行後之共有關係，自不得援引該條例第16條但書第3款。
（三）伊請求並未逾15年之時效：農業發展條例及土地法自62年9月3日、64年7月24日起即有耕地不得分割及移轉為共有之規定，是上訴人稱農業發展條例是在72年時才規定不得移轉為共有云云，顯有誤會。因此，伊與楊進加於69年4月21日簽訂系爭合建契約，及伊父吳寬煌與楊進加於71年7月14日簽訂買賣契約時，均因有上開法律上障礙存在，而無法行使契約請求權，嗣89年1月26日刪除上開耕地不得分割及移轉為共有之規定，伊於98年9月3日起訴，並未逾15年之時效，上訴人提出時效抗辯，顯無理由。
（四）上訴人主張合建契約無效及被上訴人請求移轉登記面積與合建契約書不同等抗辯，均係新攻擊防禦方法之提出：依上訴人於98年10月1日答辯狀第5頁係主張就系爭土地在楊進加與被上訴人或吳寬煌間之移轉行為無效，而在鈞院則主張興建系爭建物前，系爭土地由楊進加先移轉登記給訴外人楊文欽，最後再回復登記給楊進加之移轉行為無效。
故於鈞院之上開主張顯違背民事訴訟法第196條第2項規定，依民事訴訟法第447條第1項本文規定，亦不得提出。至於請求移轉面積部分，依69年4月21日楊進加與被上訴人所簽訂之合作建築農舍契約書第6條約定每戶基地面積30坪，及建築完成後另於71年7月14日由吳寬煌與楊進加簽署買賣契約書內容，由被上訴人取得自東邊算起第5、6、
7、8、9、10棟房屋基地及最西邊（即第10間房屋）之所有空地畸零地。被上訴人則分別出售予訴外人黃耀日、楊敏男、陳正慧、吳秀霞、吳協定、陳文等人。由上開合作建築農舍契約書、不動產預約買賣契約書等，即可認定被上訴人分得之房屋基地，係從系爭土地北方地籍線至系爭建物之後方圍牆止，基地範圍約30坪，此情形與楊進加出售予訴外人洪銘坤、楊將忠之基地範圍相符。本件被上訴人就畸零地係以原審會勘實測的位置及面積去計算。原審卷93頁B部分包括合約書所謂的畸零地，及當初合建最西側房屋以外的面積。合建範圍要交付的面積是以房屋坐落的基地範圍及後面圍起來的空地範圍來計算。上二項面積加起來共641平方公尺。上訴人於原法院及本院前審對於溪湖地政事務所98年1月6日土地複丈成果圖均未曾表示不同意，卻在本院準備程序中始主張面積不對，顯然違反民事訴訟法第196條第2項促進訴訟之義務，且此亦屬係新攻擊、防禦方法之提出，應符合同法第447條第1項之規定。
又上訴人主張契約無效，卻遲未說明土地移轉給楊文清的過程，係基於何種法律規定才會變成契約無效，故仍應屬新攻擊防禦方法之提出。
（五）備位之訴部分：
１、倘本院認應適用農業發展條例第16條第1項本文及耕地分割執行要點第11條規定，而不能判如伊原訴聲明時，上訴人即有不能將系爭土地特定部分分割後移轉登記給伊之情形存在，此時，縱伊與楊進加間並無移轉土地持分之合意，依最高法院89年度台上字第2921號判決及75年度台上字第404號判例意旨，伊亦得要求上訴人等將按楊進加出賣予伊如原判決附圖B部分所示面積計算之應有部分（即641/2059）移轉予伊，由伊與上訴人共有系爭土地。上訴人辯稱伊與楊進加間並無移轉土地持分之合意，應無上開判例之適用云云，亦有誤會。
２、又因89年1月26日農業發展條例修正公布前，土地法第30條及農業發展條例第30條前段規定「不得移轉為共有及予無自耕能力之人暨耕地為原物分割」之相關法令限制，於89年1月26日修正公布各該法律時予以刪除，伊基於合建契約、買賣契約及繼承法律關係所生之移轉登記請求權，係自上開農業發展條例生效之日即89年1月28日起始可行使，又伊與楊進加加並未約定確定之清償期限，故本件應以伊起訴時（98年9月3日）而送達書狀與上訴人時，清償期限使屆至。而非於85年5月30日上訴人楊登洲等辦妥繼承登記時始屆至。且民法第1171條係指移歸一定人承受或劃歸各繼承人分擔之債務，如經債權人同意，繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，自清償期屆滿時起，經過五年而消滅。本件被上訴人之請求權自89年1月28日農業發展條例修正後始得行使，且被上訴人與楊進加或上訴人等並未約定清償期限。自無上訴人所稱渠等對伊之連帶責任自清償期屆滿時起5年已消滅之情。是上訴人辯稱依民法第1171條規定，渠等就系爭土地移轉債務免除連帶責任云云，應有誤會。又系爭土地目前之處分權人即登記名義人為上訴人等四人，自無將洪玉蘭並列為本件請求之對象。
三、上訴人則聲明：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及追加之訴均駁回。其陳述除援引原審判決所記載者外，併稱：
（一）本件系爭土地現仍受農業發展條例第16條耕地分割及禁止之限制，不能將原審判決附圖所示B部分土地分割移轉登記於非系爭土地之共有人：農業發展條例第16條第1項但書第3、4款所稱之分割係指繼承人或共有人間就繼承耕地或共有耕地之分割而言，並不包括繼承耕地或共有耕地因分割移轉予共有人以外之第三人之情形（最高法院91年度台上字第2201號判決參照）。且若繼承人或共有人間分割繼承耕地或共有耕地時，部分共有人仍願意維持共有，並於分割後將其繼受持分移轉第三人時，依內政部92年3月31日台內地字第0920005340 號及91年8月15日台內地字第0910010422號函釋，亦不得再適用農業發展條例第16條第1項但書第3、4款規定，辦理分割，而應回歸適用農業發展條例第16條第1項本文之規定，即每宗耕地分割後每人所有面積須達0.25公頃之限制。因此，本件系爭土地現仍受農業發展條例第16條分割及禁止之限制，不能分割移轉登記於非系爭土地之共有人即被上訴人，給付不能之情形未能除去，被上訴人請求應無理由。此亦最高法院廢棄發回之法律上意見，二審法院應受拘束。
（二）次按農業發展條例第16條第1項但書第3、4款所謂「得」分割為單獨所有，係在表明耕地原則上不得分割，僅在繼承或共有之耕地，繼承人或共有人得協議或經法院判決為分割，分割後之宗數依同條第2項之規定，不得超過共有人數。若繼承人或共有人間分割繼承耕地或共有耕地後，部分共有人於分割共有物後仍願維持其共有關係，或未主張分割為單獨所有，部分共有人復將「繼受持分」移轉他人，依內政部92年3月31日台內地字第0920005340號函及91年8月15日台內地字第0910010422號函，始不再適用農業發展條例第16條第1項但書第3、4款。本件應無上開二函釋之適用。
（三）否認系爭合建契約及買賣契約書為真正。縱認系爭合建契約及買賣契約書為真正，依系爭合作建築農舍契約書第2點及第3點約定觀之，楊進加僅提供土地無償借貸予被上訴人，而由被上訴人出資建築房屋，供分配房屋部分之基地使用，並未約定以分配房屋部分之基地或土地於能分割之日辦理移轉登記予被上訴人，系爭土地僅「暫時」移轉登記於訴外人楊文清名義下，以備足申請農舍所須土地面積而己。且縱使依證人楊遙進之證述，仍能認為楊進加與被上訴人間有約定房屋建築完成後，將分得房屋所坐落之基地，於可移轉登記時，就要辦理所有權過戶登記之真意，系爭土地之分割仍應受農業發展條例第16條之限制，而不能將土地分割移轉登記予非共有人之被上訴人。既然不能將系爭土地分割移轉登記予非共有人之被上訴人，則給付不能之情形即未能除去，被上訴人請求分割移轉，亦屬無據。
（四）依民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，在未定清償期者，債權人得隨時行使請求權，其消滅時效即應自債權成立時起算。故縱認為系爭合建契約簽訂時，被上訴人與楊進加間有合意將分得房屋之基地所有權移轉登記予被上訴人，及不動產預約買賣契約書約定於最西畔間之所有空地畸零地全部屬於吳寬煌或被上訴人。惟系爭合建契約及買賣契約分別於69年4月21日及71年7月14日簽訂，對於應於何時將分得房屋之基地所有權及最西畔間之所有空地崎零地移轉登記，既未有明確約定，亦未另立類似「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」文句之停止條件。則無論係以上開契約簽訂之時或分配房屋完成時算，被上訴人或訴外人吳寬煌之土地所有權移轉登記請求權，均已逾民法第125條所定15年時效。況農業發展條例係在72年才規定不得移轉共有，渠等訂約當時，時效即已經開始進行。
（五）備位之訴部分：
1、系爭合建契約書及買賣契約書，均無將給付標的物由房屋基地轉化為按分配房屋基地面積計算系爭土地應有部分之合意，被上訴人自無權請求如追加備位聲明。被上訴人主張本於合建契約訴請系爭土地所有權移轉登記，惟系爭合建契約書及系爭買賣契約書僅約定「二、...將上開土地暫時移轉與楊文清名義...。五、上開第二條所載之甲方土地於房屋建築後上有剩時甲方認為有必要時再行移轉與甲方為所有權人」及「因雙方席協議成立乙方之二分之一全部出買與甲方如上開價金，至於最西畔所有空地畸零地全部屬予乙方」等語，均無有關分配房屋基地移轉之約定，更遑論楊進加與被上訴人或其父親吳寬煌間會有按分配房屋基地面積計算系爭土地應有部分移轉登記之合意。且縱如被上訴人所述「因不能就系爭土地上所建築房屋之基地分割而移轉之情形已發生，故被上訴人與其父親吳寬煌乃與楊進加合意商量，就系爭土地被上訴人應取得之房屋基地含系爭側畸零地，等將來法令允許能分割移轉時再為辦理」、及原審證人楊遙進證述內容，僅限特定於系爭土地分配房屋基地部分，即使請求分割移轉基地予被上訴人，亦不符合現行農業發展條例第16條第1項但書第3、4款之規定，被上訴人亦應等待「土地於法令准分割得辦理移轉登記」予被上訴人之條件成就時，再為分割移轉基地之請求。被上訴人不能單方片面變更楊進加與被上訴人或其父親吳寬煌間關於系爭合建契約書及買賣契約書之內容，而變更請求移轉應有部分而形成新共有關係。至於最高法院86 年度台上字第2921號判決與75年度台上字第404號判例之基礎事實，與本件情形皆不同，被上訴人不得逕援為據。
2、被上訴人請求移轉系爭土地應有部分，將訴外人楊洪玉蘭應分擔部分由上訴人等4人承受，且面積數量與合建契約書約定不同：縱認楊進加與被上訴人或吳寬煌間有按分配房屋基地面積計算系爭土地應有部分之合意存在，但系爭土地原為楊進加之遺產，其繼承人為上訴人楊登洲、楊泗彬、訴外人楊登科及楊洪玉蘭等4人，且於85年5月30日已完成系爭土地辦分割繼承登記。依民法第1151條規定，固在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，惟依第1171條第2項規定，繼承人之連帶責任，自遺產分割時起；如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過5年而免除。是自89年1月28日刪除土地法第30條及農業發展條例第30條關於農地不得分割移轉共有之規定起算5年，上訴人等之連帶責任，至遲於94年1月28日即已免除。惟被上訴人備位請求上訴人等就系爭土地所有權中各應有部分641/2059辦理移轉登記，無異係在遺產分割後5年，上訴人等已免除前揭連帶責任後，仍將訴外人楊洪玉蘭應分擔部分，令上訴人等承受，顯非有據。又即使系爭合建契約書有分配房屋基地面積計算系爭土地應有部分之合意，該系爭合建契約書第六點載明，每戶基地面積30坪，約為91.737平方公尺（30坪×3.0579平方公尺/坪＝91.737平方公尺）。另依被上訴人所提出房屋之建造執照設計申請書附圖所示，房屋面寬為4公尺，而各戶應基地面積30坪者，各房屋深度應為22.934公尺。惟彰化縣溪湖地政事務98年10月8月溪測土字第1134號土地複丈成果圖所示B部分，圖面測量右側深度約為25公尺，被上訴人之各房屋占有系爭土地之面積已逾30坪。是以被上訴人依據上開土地複丈成果圖所示B部分，計算系爭土地應有部分，各請求移轉上訴人等系爭土地應有部分641/2059，實與系爭合建契約書所載每戶基地面積30坪之約定數量不符。
四、本件被上訴人起訴主張其與上訴人之被繼承人楊進加簽訂系爭合建契約；其父親吳寬煌與楊進加簽訂系爭買賣契約、吳寬煌死後，繼承人已將債權讓與被上訴人，並已通知上訴人等情，已據其提出合作建築農舍契約書、不動產預約買賣契約書、土地登記簿謄本、債權讓與確認書、存證信函及回執等為證（見原審卷第17至20頁、94至96頁）。雖上訴人否認系爭合建契約及系爭買賣契約之真正。但證人即合建契約之見證人楊遙進證述上訴人之被繼承人楊進加確與被上訴人簽訂系爭合作建築農舍契約書無誤（見原審卷第126至127頁），被上訴人依約建築完成後分配予楊進加之房屋，亦經楊進加出售予訴外人洪銘坤、楊將忠。復經洪銘坤、楊將忠訴請上訴人等移轉本件系爭原6號土地之一部，有不動產預約買賣契約書、收據、現場照片及台灣彰化地方法院98年度訴字第47號判決書、確定證明書附卷足稽（見原審卷第21至24頁、第65頁、第38至45頁）。是上訴人空言否認系爭合建契約及不動產預約買賣契約書之真正，自非可取。
五、至上訴人固辯稱系爭合建契約違反私有農地不得移轉為共有之規定，應屬無效云云。然查，系爭土地係依區域計劃法劃定為特定農業區，為兩造所自認，復有土地登記謄本附卷可參（見本院卷第26頁反面、原審卷第46頁）。固屬農業發展條例所規定之「耕地」。受89年修正前農業發展條例第30條前段及修正前土地法第30條第1項前段規定耕地不得分割及移轉為共有之限制。惟以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項但書定有明文。本件證人楊遙進已證稱：當時用農舍的名義興建，有申請要變更為建地，但是沒有變更成功，有約定可以移轉登記時就要辦理過戶等語（見原審卷第126頁反面）。再者，系爭合作建築農舍契約書第2條及第3條固約定房屋之分配方式，而約定系爭土地暫時移轉與楊文清名義申請農舍建築面積約90坪：然而系爭合作建築農舍契約書第5條、第6條分別約定「上開第2條所載之甲方（指楊進加）土地於房屋建築後尚有所剩時，甲方認為有必要時，再行移轉與甲方為所有權人」、「本件建築第一批十間部分，每戶建坪為每層約18坪每戶基地面積30坪....」，是興建房屋完成後，房屋如不配置土地，何需有基地面積之約定？又何來約定「於房屋建築後尚有所剩時」﹖且建築房屋完成後，土地如可移轉即應移轉回楊進加名義，何需約定所剩土地於楊進加認為有必要時，再行由楊文清移轉與楊進加？足見建築完成後，各間房屋所坐落之基地，於可移轉登記時，即應移轉登記予各分得人或嗣後買受房屋之人。是系爭合作建築農舍契約訂立時，締約當事人間已有於不能之情形除去後為給付之約定，依民法第246條第1項但書規定，系爭合建契約自屬有效成立。
六、次按89年1月26日經公布修正為農業發展條例第16條第1項規定：「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限︰㈠因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。㈡部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。㈢本條例中華民國89年1月4日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。㈣本條例中華民國89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。…」、同條第2項規定「前項第三款及第四款所定耕地，辦理分割為單獨所有者，應先取得共有人之協議或法院確定判決，其分割後之宗數，不得超過共有人數」。故按修正後農業發展條例16條但書第3、4項固規定本條例89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有，不受每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公項之限制。但分割後之宗數不得超過共有人人數。本件被上訴人請求上訴人將共有系爭土地分割如原審判決附圖所示A、B部分，將附圖所示B部分土地所有權移轉登記為其所有。實際上係使上訴人四人先就系爭土地分割後如附圖所示A、B部分均仍分別維持四人共有之狀態後，再將四人共有之B部分移轉，而附圖A、B部分面積依序為1418平方公尺、641平方公尺，均未達0.25公項，顯與上開規定不符。被上訴人徒以：系爭原6地號於農業發展條例修正施行前係登記為楊登科、上訴人楊登洲、楊泗彬等3人共有，依農業發展條例第16條第1項但書第4款及第2項規定，該土地得分割為3筆，嗣農業發展條例修正施行後，楊登科於96年7月20日死亡，其繼承人即上訴人楊懋昇、楊政彥於同年9月26日辦畢繼承登記為共有，依該條例第16條第1項但書第3款及第2項規定，系爭土地可再分割為2筆，故原6地號土地最多可分割為4筆，且每筆土地不受0.25公頃最小面積之限制為辯。然查，系爭6號土地既經台灣彰化地方法院98年度訴字第685號判決分割出6、6-1、6-2號等三筆土地，其中6號土地維持楊登洲等人共有，則渠等所有權之狀態（如面積、範圍）已有變動，自非屬前開農業發展條例第16條第1項第3、4款所指之情況。內政部100年4月19日台內地字第100079103號函、行政院農業委員會100年4月14日農企字第1000118842號函亦均同此認定（見本院卷第74至77頁）。另內政部91年8月15日台內地字第0910010422號函、92年3月31日台內地字第0920005340號函亦均謂：原繼承人既未主張分割為單獨所有，部分共有人復將繼受持分移轉他人，其關係屬農業發展條例修正施行後之共有關係，自不得援引該條例第16條但書第3款規定辦理分割。是被上訴人前開分割方法之辯駁，尚非足取。
七、且農業發展條例第16條之立法目的在防止耕地細分，簡化耕地權屬複雜性，該條款所稱之「分割」為單獨所有之情形者而言，並不涵攝該共有耕地因分割移轉與共有人以外之第三人在內。易言之，如將該共有耕地分割與共有人以外之第三人時，即無前開農業發展條例第16條但書之適用，並應受該條本文規定每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公項之限制（最高法院91年台上字第2201號裁判參照）。本件訴外人楊登科及上訴人楊登洲、楊泗彬係在89年1月4日前之85年辦理繼承登記共有系爭土地應有部份各三分之一；而上訴人楊懋昇、楊政彥則於96年因繼承取得訴外人楊登科就系爭土地之應有部份各六分之一，被上訴人均非土地之共有人，其訴請移轉登記，自應受農業發展條例第16條規定面積限制之適用。如前揭六所述，被上訴人訴請移轉原審判決附圖B部分，面積既未達0.25公頃，於法不合。從而，被上訴人依契約、繼承之法律關係，提起先位之訴，訴請上訴人等共有系爭土地分割如原審判決附圖所示A、B部分，並將附圖所示B部分土地所有權移轉登記為其所有。於法自屬不合，應予駁回。
八、再查，依本件合建契約條文內容觀諸締約當事人之真意，乃由楊進加提供土地、而由被上訴人興建房屋，再按約定比例分配所建房屋（應包括房屋基地）。則系爭合作建築農舍契約，係由被上訴人承攬興建楊進加分得之房屋，而被上訴人則以其應得之承攬報酬，充作買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。至於契約有關土地所有權之移轉時間、相關稅捐規費如何分擔支付事項，雖為明文約定，但契約必要之點，當事人間既已意思一致，系爭合作建築農舍契約即已有效成立，至於上訴人所爭執之系爭土地後段第二期續為建築問題則依契約第6條，尚待契約雙方另行協議條件。就契約之有效成立，亦不生影響。又系爭合建契約，性質上應屬承攬與買賣之混合契約，已如上述，被上訴人追加備位聲明請求移轉土地所有權與單純承攬契約之承攬報酬請求權不同，不適用短期消滅時效，其請求權時效應為15年。而如上所述，系爭合作建築農舍契約與系爭不動產預約買賣契約書，締約當事人既有「（土地）可以移轉登記時就要辦理過戶」之約定，已經證人楊遙進證述明確（見原審卷第126頁反面），而89年1月26日修正前土地法第30條規定有私有農地所有權不得移轉為共有之限制，迨89年1月26日土地法第30條刪除後，被上訴人之上開移轉共有之請求權始得行使，故其請求權時效應自89年1月26日後始使得行使，其消滅時效亦應自該時起開始進行，故本件被上訴人之請求並未逾消滅時效，上訴人所為抗辯稱被上訴人之請求權已罹於時效云云，並無可採，合先敘明。
九、又系爭不動產預約買賣契約書固為被上訴人之父吳寬煌與楊進加所簽訂，但吳寬煌死後，其關於系爭不動產預約買賣契約書之權利已由繼承人讓與被上訴人，此有債權讓與確認書足證（見原審卷第95頁），而該債權讓與事實亦已通知上訴人，有存證信函及回執在卷足憑，是被上訴人已因債權讓與而取得依系爭不動產預約買賣契約書向上訴人請求之權利。上訴人等既為楊進加之繼承人，自應繼承楊進加就系爭合建契約、系爭不動產預約買賣契約書之一切權利義務，被上訴人自得分別依合建契約、買賣契約向上訴人請求。而依系爭合建及買賣契約，被上訴人應可分得如原審判決附圖B所示部分之土地，並取得該部分之所有權。惟受限於農業發展條例第16條不得細分之限制，無從分割移轉已如前述。但單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地。最高法院著有75年度台上字第404號判例足參。本件被上訴人與上訴人之被繼承人間合作建築農舍契約分配之真意應含分配房屋座落之土地部分，已如前揭五所述，系爭買賣契約亦約定最西邊間之所有空地畸零地屬被上訴人之被繼承人，即約定因合建分配及買受之系爭土地特定部分，惟依先位之訴，既無從就該特定部分分割移轉取得所有權，則參諸前揭判例，訴請上訴人將渠等就系爭土地所有權其中各應有部分依合建及買賣契約約定面積即各上訴人持分之641/2059移轉登記，自屬有據。上訴人辯稱合建契約及買賣契約內容，未有將給付標的物由房屋基地轉化為分配房屋基地面積計算系爭土地應有部分之合意存在，被上訴人無備位聲明之請求權云云，即非足取。至被上訴人聲明由其協同將系爭土地辦理移轉登記，惟系爭土地之登記名義人係上訴人等，移轉登記之處分權在上訴人等，移轉登記本無須被上訴人之協助，故被上訴人聲明由其協同為系爭土地之移轉登記，本屬贅語，併予敘明。
十、至上訴人另以被上訴人請求移轉系爭土地應有部分，將訴外人楊洪玉蘭應分擔部分由上訴人等四人承受，且面積與合建契約書約定不同等語為辯。惟楊進加將合建時興建之房屋出售予訴外人洪銘坤與楊將忠，買賣契約約定應移轉基地約30坪，經渠等訴請分割移轉，彰化地方法院98年度訴字第47號判決即根據洪銘坤等人與上訴人之被繼承人楊進加簽定之買賣契約，認定應移轉土地面積為103平方公尺。有買賣契約及判決書附卷足稽（見原審卷第21-24頁、第38-44頁）。本件合作建築農舍契約第6條亦約定每戶面積30坪，再參以被上訴人將合建房屋出售予訴外人黃耀日、楊敏男、陳正慧、吳秀霞、陳文等人之買賣契約以觀（見原審卷第25-37頁），均載買賣之基地為樓方前後空地全部（後面至圍牆為止）並標示土地範圍至大溪路止，足認被上訴人分得自系爭土地東邊算起第5-10棟之房屋基地及最西邊之空地畸零地，係從系爭土地北方之地籍線（即臨大溪路）至系爭建物之後方圍牆止，每戶基地範圍約30坪。是原審於98年11月6日會同兩造到場囑託彰化縣溪湖地政事務所測量之面積，自無不當。況上訴人自原審迄最高法院發回更審前均未爭執測量之面積有誤，益證其所辯不足取。另民法第1171條係指移歸一定人承受或劃歸各繼承人分擔之債務，如經債權人同意，繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，自清償期屆滿時起，經過五年而消滅。本件被上訴人之請求權自89年1月28日農業發展條例修正後始得行使，且被上訴人與楊進加或上訴人等並未約定清償期限。自無上訴人所稱渠等對伊之連帶責任自清償期屆滿時起5年已消滅之情。是上訴人辯稱依民法第1171條規定，渠等就系爭土地移轉債務免除連帶責任云云，應非可取。
十一、綜上所述，被上訴人主張其與上訴人之被繼承人楊進加簽訂合建契約，並繼承其父吳寬煌與楊進加所簽訂之不動產買賣契約等情，應屬可信為真正。上訴人前揭否認契約真正及時效抗辯均無足取，惟被上訴人以先位聲明訴請上訴人等將渠等共有系爭土地分割為如原審判決附圖所示A、B部分後，將附圖所示B部分移轉登記予被上訴人，則於法既有不合，應予駁回，原審遽於准許，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院應予廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人於本院追加聲明，以備位聲明訴請上訴人等應協同被上訴人將系爭土地其等各應有部分2059分之641，移轉登記予被上訴人，即屬有據，應予准許。應予判決如主文第三項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴，均為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第463條、第78條、第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 周巧屏中 華 民 國 100 年 9 月 15 日