臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上更㈢字第9號上 訴 人 帝陽石材股份有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴 訟代理 人 蔡壽男律師被 上 訴 人 超聖環保科技股份有限公司法 定代理 人 乙○○訴 訟代理 人 林坤賢律師
邱華南律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年9月19日臺灣臺中地方法院95年度訴字第1423號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加（擴張），判決後經最高法院第三次發回更審，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審（已確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人連帶負擔；追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但屬民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形者，不在此限，為同法第446條第1項但書所明定。查本件被上訴人主張上訴人帝陽石材股份有限公司（下稱帝陽公司）擅自將被上訴人所有、價值新台幣（下同）4千餘萬元之機械設備出售致其受有損害，被上訴人至少有4121萬元之損害（原審卷第54頁），而先於原審請求上訴人帝陽公司及其法定代理人即上訴人甲○○連帶賠償其500萬元及法定遲延利息，經原審為其一部勝訴及一部敗訴之判決，命上訴人給付3,822,926元本息，而駁回被上訴人其餘之訴後，僅上訴人就其敗訴部分聲明上訴，被上訴人未為附帶上訴，而於本院始為訴之追加（擴張），而請求上訴人再連帶給付其1,177,074元本息，其請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款之規定相符，自應予以准許，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面被上訴人主張：㈠上訴人帝陽公司於民國（下同）88年10月間將該公司所有坐落台中市西屯區○○區○○○路○○號之土地及其上房屋出租予伊（以下稱系爭租約），後於91年7月間，伊未能依約繳付租金，帝陽公司乃訴請伊遷讓房屋，經法官曉諭後伊與帝陽公司成立和解。帝陽公司遂於92年4月1日持和解筆錄聲請法院強制執行點交上開房地，及查封拍賣伊所有置於其內之機械設備，經臺灣臺中地方法院（下稱執行法院）以92年度民執字申第12840號事件受理在案。嗣因系爭機械設備經二次拍賣均無人應買，且帝陽公司亦不願承受，執行法院於92年7月22日在上址啟封，並將該機械設備交由帝陽公司保管。詎帝陽公司於92年10月間，竟擅將價值四千餘萬元之上開機械設備以170萬元之賤價出售，侵害伊對該機械設備之所有權，帝陽公司及其法定代理人甲○○應連帶賠償伊因此所受之損害。㈡依上開執行事件92年7月22日執行筆錄記載：「當場告知債務人公司（按即被上訴人，下同）法代須於近日配合債權人（按即上訴人帝陽公司，下同）搬遷機器，如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形」，可知系爭機械設備確為法院交由上訴人保管，而臺灣臺中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）不起訴處分書、執行法院94年1月24日覆函亦均如此認定；且系爭機械設備既置於系爭房屋內，而執行法院已排除伊對系爭房屋之占有並將之點交予上訴人，伊已無權能占有保管系爭機械設備。㈢伊始終未曾「遷出」系爭房地，上訴人得管收系爭房地係因法院之強制點交，故與系爭租約第8條第2項所定可由上訴人處理伊所留機器設備之情形不符；況兩造既另已達成訴訟上和解，該和解亦為兩造合意成立之契約，且3項和解內容中之第1、3項，上訴人並非基於系爭租約予以請求，是本件斷無再適用前約即系爭租約之理。另伊既曾一再請求上訴人寬限搬遷系爭機械設備之期限，亦顯見伊並無拋棄系爭機器設備之意思。㈣執行法院曾囑託客觀可信之鑑價單位即「台灣區機器工業同業公會」（下稱機器公會）就系爭機器設備予以鑑價，鑑定金額為4121萬4千元，並於詢問上訴人後，據此核定拍賣底價，伊據此主張為損害金額，已盡舉證之責，上訴人否認其於執行程序中已同意之該價格，率以伊未提出已無留存之購買發票憑證等即謂伊就損害額舉證不足，自無理由。又系爭機器設備為89年以後始裝設之新品，且未曾正式運轉營業前即遭上訴人拆除，故無所謂依廢棄物處理之問題。㈤至上訴人雖抗辯時效消滅云云，伊曾於94年8月30日發存證信函予上訴人、於95年2月27日聲請核發支付命令（因上訴人異議而視為起訴），故本案之請求權尚未罹於時效，且本件係發回更審案件，依民事訴訟法第447條規定，不得提出新攻防方法等情，爰依民法第184條、第28條、第188條、第197條第2項、公司法第23條等規定，提起本件訴訟，求為命上訴人連帶給付伊500萬元（包括於本院擴張請求之1,177,074元）及其中3,822,926元、1,177,074元分別自95年4月27日、同年11月16日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人於原審起訴請求上訴人連帶給付其500萬元及其遲延利息，其中逾3,822,9 26元本息即1,177,074元本息部分之請求，經原審為其敗訴之判決，未據其聲明不服而告確定，被上訴人於本院復擴張請求1,177,074元本息如上。另被上訴人起訴原併請求原審被告林德旺與上訴人連帶給付，經原審判決駁回被上訴人對原審被告林德旺部分之訴，未據聲明不服，亦已告確定）。
貳、上訴人方面上訴人則以：㈠被上訴人積欠租金，經上訴人帝陽公司催告後，系爭租約已自91年12月18日起終止。上訴人帝陽公司訴請被上訴人返還租賃物、給付租金及損害金，嗣雙方於92年3月3日成立訴訟上和解。惟，被上訴人於和解成立後並未履行，上訴人帝陽公司乃向執行法院聲請強制執行，經執行法院查封系爭機器設備，並於92年7月4日進行第一次拍賣，因無人應買而流標；復於92年7月22日下午解除被上訴人對承租房屋之占有，點交給上訴人帝陽公司，並對系爭機器設備進行第二次拍賣，亦因無人應買，執行法院當場宣布拍賣不成立，准予核發債權人債權憑證，並當場撤銷查封，將系爭機器設備返還給債務人即被上訴人。㈡92年7月22日之拍賣動產筆錄第8項記載：「無人應買，債權人亦不願承受，本件視為撤回，當場告知查封之標示由債務人自行除去，並由債務人保管」，可知系爭機器設備係交由被上訴人保管。而當日雖於形式上將承租廠房點交上訴人，但被上訴人始終保管有鑰匙而可隨意進出，對系爭機器設備仍有支配能力，並未喪失占有。至執行筆錄記載：「債務人公司法代須於近日配合債權人搬遷機器，如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形」，係屬訓示性質，被上訴人縱未依此訓示配合搬遷系爭機器設備，未經執行法院以強制力介入（進行解除占有及點交），並非當然發生使被上訴人喪失占有、而使上訴人帝陽公司取得占有之效果。執行法院96年5月15日覆函，已就其94年1月24日函覆予以更正及補充說明，謂係交由債務人保管、該院無從認定交由債權人保管之條件是否成就云云。㈢系爭租約第8條第2項明載：「乙方（按即被上訴人）遷出時，如遺留傢俱、機器設備等不搬者，視為放棄，應由甲方（按即帝陽公司）處理」，其文意並未排除被動遷出，且上開和解係屬「認定性」之和解，上訴人非不得依原租約之約定主張權利；而被上訴人歷經訴訟上和解、法院強制執行及受催告通知等階段，實有餘裕搬遷系爭機器設備卻未處理，衡諸常情，應可推定已放棄該機器設備；且被上訴人既經法定程序解除對系爭房屋之占有，且無人員居住使用該建物，實與系爭租約第8條第2項所定「遷出」之意義相符，尚難以強制力之介入與否而異其解釋；且被上訴人雖於92年8月6日單方以存證信函請求上訴人帝陽公司寬限搬遷時日，然未經上訴人帝陽公司同意前並不生法律之拘束力，從而，上訴人帝陽公司依租約第8條第2項之約定，自得處理被上訴人遺留之機械設備。再者，上訴人帝陽公司經合理估價程序後，將上開設備以最高價170萬元售予第三人余銀鐘，並以台中南屯路郵局第2015號存證信函向被上訴人主張與其欠租在同額範圍內抵銷，抵銷後被上訴人迄今尚欠上訴人帝陽公司1,177,074元〔1,154,000元＋（24萬元7個月）＋43,074元（執行費）－170萬元＝1,177,074元〕。上訴人依租約行使正當權利，自無不法侵害被上訴人權利可言。又系爭機器設備因無人應買係返還予執行債務人即被上訴人保管，並非交由執行債權人即上訴人保管，與強制執行法第100條第1、2項規定之情形不同，況系爭機器設備因具特殊性且無法整廠遷移，根本不會有人應買，而無再聲請拍賣之實益，是自不得援引此強制執行法之規定認上訴人不得依上開租約約定處理系爭機器設備。㈣被上訴人主張系爭機械設備花費2億餘元、其損失金額500萬元云云，上訴人均予否認，自應由被上訴人負舉證責任，惟被上訴人迄未提出其購貨憑證及相關帳簿，以實其說。而機器公會之估價註明僅供參考，且執行法院核定拍賣底價前並未詢問兩造意見，上訴人實無從表示意見，上訴人否認該估價金額為系爭機器設備之實際價額。況且，系爭機器設備主要部分均固著於地上或焊接而成，如欲搬遷，惟有拆除一途，而被上訴人既有搬遷系爭機器設備之義務，就搬遷拆除所必然發生之損壞，自不得向上訴人求償。上訴人係依約行使權利，並非侵權行為，縱如須賠償，亦得以對被上訴人之債權主張抵銷。㈤再者，被上訴人起訴主張其因上訴人92年10月間擅自出售系爭機器設備而受損，則被上訴人遲至95年6月13日始遞狀提起本訴，其請求權亦已罹於民法第197條第1項所定之二年時效而消滅。
此外，被上訴人於原審95年7月11日言詞辯論期日時，已拋棄其超過500萬元部分之請求，原審就被上訴人500萬元之請求係全部准許（僅係就其中117萬餘部分予以抵銷），故被上訴人於本院猶就其已拋棄之請求擴張其聲明，自非合法等語，資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人甲○○將上訴人帝陽公司保管之系爭機器設備變賣得款170萬元，固係因誤解其為權利之正當行使所為，但顯然侵害被上訴人對系爭機器設備之所有權，因而致被上訴人受有損害。被上訴人主張損失500萬元應屬合理，該院因認被上訴人之損失應為500萬元。被上訴人於所受損害500萬元之範圍內，扣除上訴人帝陽公司抵銷之金額1,177,074元，被上訴人得請求之損害額應為3,822,926元。被上訴人請求上訴人帝陽公司及其法定代理人甲○○連帶賠償3,822,926元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月27日起至清償日止之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。③被上訴人追加之訴駁回。④第一、二審（已確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第一、二、三審之訴訟費用由上訴人共同負擔；並擴張起訴之聲明，求為判決：①上訴人應再連帶給付被上訴人1,177,074元，及自95年11月16日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。②前項聲明被上訴人願供擔保請准宣告假執行。③擴張之訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎（本院前審卷第二宗第7-9頁）：
一、被上訴人於88年10月15日與上訴人帝陽公司簽訂租賃契約，承租該公司所有坐落台中市○○區○○段○○○號土地上之建物，即建號161號、門牌號碼為台中市○○區○○路○○號，鋼筋混凝土造房屋一棟，租期自88年10月20日起至93年10月19日止。又租約第8條第2項約定：「乙方遷出時，如遺留傢俱、機器設備等不搬者，視為放棄，應由甲方處理」（租賃契約書影本，參見原審法院卷第31至33頁）。
二、被上訴人自91年7月20日起未依約給付租金，上訴人帝陽公司依法催告後終止租約，並於92年1月16日起訴請求被上訴人返還租賃物、給付欠租及損害金。嗣被上訴人與上訴人帝陽公司於92年3月3日於原審法院92年度中簡字第260號遷讓房屋事件成立訴訟上和解，其和解成立內容為：「一被告（即被上訴人，下同）應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地上之建物；即建號161號，門牌號碼為台中市○○區○○路○○號，鋼筋混凝土造房屋1棟，面積共計2062.37平方公尺遷讓返還原告（即上訴人帝陽公司，下同）。二被告應給付原告1,154,000元及自92年1月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三被告應自91年12月18日起至遷讓返還第1項房屋之日止，按月給付原告24萬元。四訴訟費用各自負擔。」（和解筆錄影本，參見原審法院卷第37、38頁）。
三、被上訴人於和解成立後，並未履行遷讓返還房屋之義務。上訴人帝陽公司乃於92年4月1日聲請執行法院強制執行，經執行法院92年度民執申字第12840號強制執行事件，於92年4月30日將被上訴人置於前開承租房屋內之機器設備計：「1.有毒廢棄物焚化爐二座（含零組件）、2.發電機一台、3.空氣壓縮機二台（威世牌）、4.冷卻水塔五個、5.受電設備一套」查封（指封切結暨查封標的物清單影本，參見原審法院卷第61頁），並函請機器公會台中辦事處鑑定上開查封標的物之價格，該辦事處於92年6月6日以臺區機會中辦字第2000號函檢送「動產估價參考表」乙紙，其上估價金額總計為4121萬4千元（參見原審法院卷第91頁）。執行法院將上開查封標的物劃分為四部分，於92年7月4日以合計4229萬元為底價，於現場進行第一次公開拍賣，因無人應買或出價低於底價致拍賣不成立；復於92年7月22日下午，於現場進行第二次拍賣，因無人應買，乃予啟封。當日之拍賣動產筆錄第8項記載：「當場告知：無人應買，債權人亦不願承受，本件視為撤回，當場告知查封之標示由債務人自行除去，並由債務人保管」（筆錄影本參見原審法院卷第135至137頁）。
四、92年7月22日下午執行法院解除被上訴人對承租廠房之占有，將前開房屋點交上訴人帝陽公司。執行筆錄記載：「債權人法代導引到現場，債務人法代在場，告以要旨。債務人法代表示公司目前無營業，廠房仍有機器在，無人在此居住，債權人法代稱廠房內之機器設備已查封拍賣在即，且債務人公司亦無人在內居住使用，請求點交房屋，並書立點交切結，當場解除債務人之占有，將不動產交由債權人法代接管，並書立接管不動產切結（附卷）。現場並揭示點交公告完畢。當場告知債務人法代須於近日配合債權人搬遷機器，如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形。」（執行筆錄影本參見原審法院卷第62、138頁）。
五、台中地檢署函詢執行法院上開執行筆錄所載「如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形。」等語，是否即指定債權人保管，經執行法院於94年1月24日函覆台中地檢署：「執行筆錄所載：『如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形。』即指保管人為債權人」（參見發回前本院95年度上字第363號卷第91頁）；經上訴人一再聲請執行法院就該覆函為補充說明，執行法院於96年5月15日函覆台中地檢署：「二、按上述函覆內容係依92年7月22日執行筆錄之記載：『無人應買，債權人亦不願承受，本件視為撤回，當場告知查封之標示由債務人自行除去並由債務人保管』『……當場告知債務人法代須於近日配合債權人搬遷機器，如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形』即指啟封之動產由債務人超聖環保科技股份有限公司保管，但債務人『如未於近日配合債權人搬遷時』即由債權人帝陽石材股份有限公司負最後保管責任。三、至於本件債權人保管之條件是否成就？債務人是否於近日配合債權人搬遷機器？有無拒絕搬遷？因債權人嗣後未向本院查報保管情形，兩造亦無任何續行執行之聲請，本院無從認定。」，並以副本函知兩造（參見最高法院97年台上字第2號）。
六、上訴人帝陽公司因被上訴人未將承租房屋內之機器設備遷移，經以92年7月24日台中南屯路郵局第1385號存證信函限期催告未果（該存證信函暨回執影本見原審法院卷第39至41頁）。
七、被上訴人於92年8月6日以941號存證信函（存證信函影本見原審卷第65至66頁），請求寬以時限給付租金及拆遷機器設備。再於92年9月4日以1019號存證信函（存證信函影本見原審卷第67至69頁）表示系爭機械設備仍屬被上訴人所有，請求再給予4至6個月的時間。嗣於92年10月28日再以存證信函，請求上訴人洽商回復原狀事宜（見原審卷第70至73頁）。
八、上訴人於92年11月3日以2015號存證信函通知被上訴人，已依約代為處理視為被上訴人放棄之機器設備，得款170萬元，並主張與被上訴人積欠之租金及損害金在同額之範圍內互相抵銷（見原審卷第42至44頁）。
九、刑事部分被上訴人以上訴人甲○○、原審被告林德旺將該公司置於前開廠房內之機器設備出售予余銀鐘，涉嫌侵占為由，訴請台中地檢署偵辦，案經檢察官不起訴處分確定在案。
十、台中市警察局第六分局覆本院函（前次發回卷第2宗第17頁）。
伍、本件之爭點：（1）兩造為遷讓租賃房屋之訴訟和解後，被上訴人未據遷讓，經上訴人請求執行法院點交房屋，並拍賣屋內被上訴人所有之系爭機器無人應買視為撤回後，被上訴人仍置於屋內之系爭機器，究係由何人保管？（2）上訴人自行委他人拆除系爭機器設備，究為正當權利之行使，抑為不法侵害被上訴人之權利？此即涉及上訴人是否可依兩造間之系爭租約第8條第2款處分系爭機器設備？亦即兩造於原審法院92年度中簡字第260號案件中成立之訴訟上和解究係創設性之和解或認定性之和解？如為認定性之和解，則系爭租約第8條第2款謂「乙方遷出時，如遺留傢俱、機器設備等不搬者，視為放棄，應由甲方處理」之約定，然其真意如何？所謂「視為放棄」，是否應以承租人遷出租賃房屋時，就其仍遺留於屋內之物品權利未做任何表示，無從判別其已否拋棄，始有「視為」放棄之法效，方符一般論理及經驗法則？倘承租人就其遺留承租房屋內之物品已明示為權利主張，是否仍有「視為放棄」之餘地？（3）本案經一審判決確定之抵銷部分，是否亦應認上訴人變賣系爭機器設備之行為成立侵權行為亦已確定？（4）被上訴人於本院為訴之追加（擴張），請求上訴人再給付1,177,074 元及遲延利息，是否有理由？
陸、得心證之理由
一、兩造為遷讓租賃房屋之訴訟和解後，被上訴人未據遷讓，經上訴人請求執行法院點交房屋，並拍賣屋內被上訴人所有之系爭機器無人應買視為撤回後，被上訴人仍置於屋內之系爭機器，究係由何人保管？㈠查，帝陽公司與被上訴人於88年間就上揭房地成立租賃契約
，被上訴人於其內置有系爭機器設備，後因被上訴人未給付租金，經帝陽公司聲請強制執行，由原審民事執行處查封上開機器設備，經二次拍賣未果，債權人帝陽公司又不願承受，原審執行處乃將上開機器設備啟封，返還債務人即本件被上訴人，並經執行法院解除被上訴人公司之占有，將前開房屋點交帝陽公司等情，為兩造所不爭，並經調閱原審92年度民執申字第12840號強制執行事件卷宗查明無訛，堪信為真實。依原審92年7月22日執行筆錄所載：「債權人法代導引到現場，債務人法代在場，告以要旨。債務人法代表示公司目前無營業，廠房仍有機器在，無人在此居住，債權人法代稱廠房內之機器設備已查封拍賣在即，且債務人公司亦無人在內居住使用，請求點交房屋，並書立點交切結，當場解除債務人之占有，將不動產交由債權人法代接管，並書立接管不動產切結（附卷）。現場並揭示點交公告完畢。當場告知債務人法代須於近日配合債權人搬遷機器，如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形。」，此有原審執行筆錄在卷可稽。
㈡依執行筆錄可知坐落臺中市○○區○○區○○路○○號之土地及
其上房屋於此時係由帝陽公司占有管領中。而被上訴人置於前開房屋內之機器設備須於近期內搬遷，如不搬遷，執行法院諭知交由帝陽公司保管，帝陽公司並應查報保管情形。從而，被上訴人所有之上開機器設備，於被上訴人未配合搬遷前，係由帝陽公司保管，堪以認定。帝陽公司固抗辯：依92年7月22日執行筆錄第8點記載：無人應買，債權人亦不願承受，本件視為撤回，當場告知查封之標的由債務人自行除去，並由債務人保管。且工廠鑰匙自始都在被上訴人保管中，被上訴人可隨時進去搬遷系爭機器。並由雙方之存證信函，可知被上訴人僅要求上訴人寬限搬遷日期，並未主張上訴人不准被上訴人進入搬遷機器，故系爭機器應係由被上訴人公司保管等語（原審卷第21頁，95年6月13日言詞辯論筆錄）。然92年7月22日原審民事執行處除拍賣動產外，並將坐落臺中市○○區○○區○○路○○號之土地及其上房屋點交予帝陽公司，此由該日執行書記官記載有二筆錄即其一之拍賣動產筆錄及其二之執行筆錄可明。由上開二筆錄之記載，應係先行拍賣動產未果後，再應債權人即本件上訴人帝陽公司之聲請點交房屋，此由執行筆錄之倒數第二行記載：「當場告知債務人法代須於近日配合債權人搬遷機器，如不搬遷，將交由債權人保管，並請債權人查報保管情形。」可明，蓋如先行點交房屋再拍賣機器，如有人應買而拍定，則斷無諭知債務人配合債權人搬遷之理，足認當日之執行程序為先行拍賣動產未果後，再應債權人之聲請點交房屋，並諭知債務人即本件被上訴人搬遷機器，如未配合搬遷，則機器即交由債權人帝陽公司保管，帝陽公司並應查報保管情形。上訴人抗辯系爭機器係由被上訴人公司保管，不足採信。
㈢上訴人及上訴人之訴訟代理人於台中地檢署93年偵續字第22
9號偵查卷宗均已明白承認系爭機械設備是執行法院交給上訴人保管。即依該卷94年2月25日偵訊筆錄（本院卷第97頁）第5頁，上訴人之辯護人稱：「92年7月22日點交廠房後，機器是交給甲○○保管。」，上訴人甲○○亦謂：「我有在場，廠房有點交給我，我有在點交筆錄上簽名，機器是交給債權人我保管。」，由此筆錄記載益證系爭機械交給上訴人保管，而為十分明確之事實。
二、上訴人自行委他人拆除系爭機器設備，究為正當權利之行使，抑為不法侵害被上訴人之權利？此即涉及上訴人是否可依兩造間之系爭租約第8條第2款處分系爭機器設備？亦即兩造於原審法院92年度中簡字第260號案件中成立之訴訟上和解究係創設性之和解或認定性之和解？如為認定性之和解，則系爭租約第8條第2款謂「乙方遷出時，如遺留傢俱、機器設備等不搬者，視為放棄，應由甲方處理」之約定，然其真意如何？所謂「視為放棄」，是否應以承租人遷出租賃房屋時，就其仍遺留於屋內之物品權利未做任何表示，無從判別其已否拋棄，始有「視為」放棄之法效，方符一般論理及經驗法則？倘承租人就其遺留承租房屋內之物品已明示為權利主張，是否仍有「視為放棄」之餘地？㈠關於上訴人自行委他人拆除系爭機器設備，究為正當權利之
行使，抑為不法侵害被上訴人之權利部分，被上訴人之主張係不法侵害其權利，故上訴人應負損害賠償責任，上訴人則抗辦係依租約行使正當權利，不負損害賠償責任。另關於兩造成立訴訟上和解之性質為何乙節，被上訴人認該和解已創設新法律關係，亦即兩造於成立訴訟上和解之日，已另外成立新的租賃契約，上訴人即不得再行使兩造原租約第8條第2項之權利，惟上訴人抗辯該訴訟上和解係屬「認定性」之和解。
㈡按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債
務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。該以原來明確之法律關係為基礎而成立之認定性和解，因僅有認定效力，債權人固非不得依原來之法律關係，訴請債務人為給付；惟苟係以他種法律關係或單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立之創設性和解，即無容再依原來明確之法律係關係，請求債務人為給付之餘地。查上訴人於92年1月16日，主張被上訴人拒付租金，上訴人經催告後終止系爭租約，而本於民法第455條規定，請求返還租賃物，另依民法第439條規定，請求被上訴人給付91年12月17日終止租約前所欠繳之租金，再依債務不履行（即給付遲延）及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付自91年12月18日起至遷讓交還系爭租賃物之日止之相當於租金之損害金，有上訴人之民事起訴狀繕本附卷為證（原審卷第34至36頁），此即原審法院92年度中簡字第260號民事案件（以下稱前案）。嗣兩造於92年3月3日所成立之和解內容，係完全依照上訴人於該案之聲明內容而成立訴訟上之和解，亦有原審法院和解筆錄影本附卷為證（原審卷第37至38頁）。足證兩造係以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解，自屬「認定性」之和解，至為明確。依上開說明，兩造就系爭租賃物內之動產應如何處理一點，並無反於系爭租約內容之任何約定，上訴人本非不得依原來租賃契約之相關約定，再為主張權利。惟解釋契約仍須斟酌一般社會通念、日常情理、交易習慣，並兼誠信原則之遵循，由帝陽公司將系爭機器設備以廢棄物私自變賣結果，尚能賣得1,700,000元觀之，益徵被上訴人斷無放棄系爭機器設備任由帝陽公司自行處理之理，上訴人執房屋租賃契約書抗辯其有權變賣系爭機器設備，顯有過當，且不合理。
㈢按權利之行使，必須為法令容許範圍始得為之，否則即為違
法。而法治國家之最基本原則，即為「禁止自力救濟」，既然「禁止自力救濟」如人民有所違背，則其行為自然有所違法。再按，民法第151條規定：「為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受官署援助，並非於其時為之，則請求權不得實行，或其實行顯有困難者為限。」，依此規定，權利人必須因時機緊迫，不及受法院或其他有關機關援助，始得為自助行為。查，兩造不爭之房屋租賃契約書第8條第2項約定：
乙方遷出時，如遺留傢俱、機器設備等不搬者，視為放棄，應由甲方處理。依契約文義，應係指被上訴人自動遷出時，遺留之傢俱、機器設備等物品視為放棄，任由出租人帝陽公司處理。然本件被上訴人並非自動搬遷，而係經由執行法院解除占有並將房屋強制點交帝陽公司，而喪失對上開承租房屋及系爭機器設備之占有，已如前述。次按「房屋內或土地上之動產，除應與不動產同時強制執行外，應取去點交債務人或其代理人、家屬或受僱人。無前項之人接受點交時，應將動產暫付保管，向債務人為限期領取之通知，債務人逾期不領取時，得拍賣之而提存其價金，或為其他適當之處置。」強制執行法第100條第1、2項定有明文。本條規定固係針對拍賣不動產時，債務人之遺留物而為規定。於遷讓房屋時，對於承租人遺留屋內之動產，依同法第125條規定，應予準用。從而，帝陽公司於原審諭知被上訴人定期搬遷而不為，並保管系爭機器後，欲處理系爭機器設備，尚聲請法院拍賣承租人即被上訴人遺留之系爭機器設備，並未依房屋租賃契約自行處理。上訴人之抗辯，亦顯不足採。
㈣上訴人固以時效完成置辯，惟被上訴人係於94年8月間以存
證信函向上訴人請求，有存證信函可憑（見支付命令卷），而於95年2月27日聲請支付命令，視為起訴，其在六個月內聲請支付命令，依民法第130條規定，視為不中斷，故上訴人時效完成抗辯，亦不足採。
三、本案經原審判決確定之抵銷部分，是否亦應認上訴人變賣系爭機器設備之行為成立侵權行為亦已確定？被上訴人雖舉最高法院80年台上字第2917號判例，而主張本案原審法院（臺中地方法院95年訴字第1423號）判決已認定上訴人侵權行為成立，上訴人應賠償被上訴人500萬元，因被上訴人仍積欠上訴人1,177,074元債務，而認為抵銷成立，判決上訴人應給付被上訴人3,822,926元。此後上訴人均僅針對原審所判決之3,822,926元上訴二審，及針對原審所判決之3,822,926元及本院前審所判決之二審被上訴人追加請求之1, 177,074元上訴最高法院，是原審判決抵銷成立之1,177,074元應已確定而有既判力，該確定判決除當事人受拘束外，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判，是則，本案依原審法院之確定判決，應認為侵權行為成立云云，然按最高法院80年度台上字第2917號判例意旨：「民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束。」係指經裁判之「抵銷數額」有既判力，就本案而言，即係就被上訴人積欠上訴人之債務數額係1,177,074元一情有既判力，並非謂原審所認定上訴人之行為構成侵權行為一點有既判力。
四、被上訴人於本院為訴之追加（擴張），請求上訴人再給付1,177,074元及遲延利息，是否有理由？㈠按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。」，民法第197條第1項前段定有明文。次按民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院49年台上字第2652號判例意旨參照）。又按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人僅對其中數量上之一部債權起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求者，於實體法而言，固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果，其因「一部請求」而起訴之中斷時效，並不及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分，應認僅就已起訴部分有中斷時效之效果（最高法院98年度台上字第511號、94年度台上字第1677號、92年度台上字第166號、91年度台上字第629號判決意旨參照）。
㈡被上訴人起訴主張上訴人係於92年10月間僱請工人開始拆除
系爭機器設備，自屬不法侵害其所有權，應負侵權行為之損害賠償責任云云。惟被上訴人卻遲至95年11月15日始向本院提出「民事擴張訴之聲明聲請狀」，追加請求上訴人應再連帶給付1,177,074元及法定遲延利息（見本院95年度上字第363號卷第32頁至第33頁），顯已逾民法第197條第1項所規定之二年時效，被上訴人自不得再追加請求。被上訴人主張其向原審起訴請求給付五百萬元，已發生中斷時效之效力，此項效力及於其他未起訴請求之金額，故其可隨時擴張請求，無消滅時效之問題云云，於法無據，無可信採。
柒、綜上所述，被上訴人主張堪信為真實，上訴人所辯為不足採。從而，被上訴人本於侵權行為法律關係請求為有理由，應予准許。是則原判決為上訴人敗訴之判決，並依聲請為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加之訴並無理由，應予駁回。
捌、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 黃永祥法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
Ｖ