臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上更㈡字第23號上 訴 人 張光玉
張光昇共 同訴訟代理人 張繼準律師複 代理人 陳夏毅律師
黃婉婷被 上訴人 張裁周祭祀公業法定代理人 張明容訴訟代理人 林邦賢律師訴訟代理人 陳益軒律師複 代理人 陳志隆律師上列當事人間請求確認分管契約存在等事件，上訴人對於民國97年8月27日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第89號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院第2次發回更審，本院於100年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
第二審及發回更審前之第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：本件被上訴人張裁周祭祀公業並未依新訂之祭祀公業條例第21條規定，向直轄市、縣（市）主管機關為法人之登記，此為兩造所不爭執。則被上訴人核屬民事訴訟法第40條第3項規定之非法人團體，應由其管理人為法定代理人（參最高法院97年度第2次民事庭會議決議）。又依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定，在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，則不在此限。而請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判參照）。本件上訴人於原審主張上訴人與被上訴人間就坐落台中市○○區○○段第564地號土地（下稱系爭564號土地），有「分管契約」存在，上訴人並有權占有該地，然被上訴人將該地如附圖所示Ｂ部分出租予訴外人汎太資產物業管理股份有限公司（下稱汎太公司）占有使用並建屋，致侵害上訴人分管契約之權利，乃依民法第962條、第184條第1項、第213條第1項等規定，請求被上訴人將附圖所示Ｂ部分建物拆除，並返還該地返予上訴人，此有原審案卷可查。嗣於第二審即本院97年度上字第379號事件（下稱本院上訴審）訴訟程序中為訴之變更，請求確認上訴人對於系爭564號土地如附圖所示Ｂ部分面積0.008314公頃（該部分土地下稱系爭土地），有分管契約法律關係存在，有本院上訴審案卷可稽。查上訴人於第一審既主張其就系爭土地有分管契約存在，請求拆屋還地，嗣於第二審變更為主張其就系爭土地有分管契約，請求確認分管契約存在，則變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，顯有事實同一性，自勿庸取得對造之同意。再原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應專就新訴裁判（最高法院29年上字第1771號判例意旨參照）。申言之，原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審僅得就變更之新訴審判，此觀最高法院66年台上字第3320號判例意旨自明。本件上訴人於第二審變更之訴在程序上既屬合法，則原有之訴發生撤回效力，本院應僅就變更之新訴審判，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：
(一)系爭564及 564-1號土地雖為被上訴人所有，然兩造間就該2筆土地有分管契約，上訴人有權占用使用該地，並有另案本院95年度重上字第58號事件（下稱另重上案）之證人張湧城、張萬得、張榮裕、柳阿牛、張主灶之證詞，及兄弟分家鬮書及分管圖可證。又另重上案係被上訴人訴請上訴人應將系爭564、564-1地號土地內如該案判決附圖所示B、C、D、E、
F、J、K、L、N 部分土地地上物拆除並返還之訴訟，業經法院判決敗訴確定（即另重上案），在該案判決之理由中認定，兩造間就如該案判決附圖所示B、C、D、E、F、J、K、L、
N 部分土地有「分管契約」存在，上訴人占有上開土地有正當權源，並生爭點效之效力。然被上訴人竟違反分管契約，擅將系爭土地出租予汎太公司興建樣品屋，侵害上訴人分管契約之權利，為此提起本件確認就系爭土地有分管契約法律關係存在。
(二)上訴後補述：
１、最高法院第 2次發回意旨雖認本件係就公同共有法律關係為訴訟，應屬固有必要共同訴訟，認應以張坤成之全體繼承人為上訴人，當事人適格始無欠缺云云。惟上訴人係確認上訴人對系爭土地有分管契約法律關係存在，訴訟性質為「積極確認訴訟」，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，實與公同共有法律關係固有必要共同訴訟無涉。且主張權利存在者僅為上訴人，否認上訴人權利存在者則為被上訴人，前開當事人本得為本訴訟之兩造當事人，且並符合最高法院60年台上字第4816號判例及72年度台上字第4084號判決所示見解，上訴人一方實無當事人適格欠缺問題。況「積極確認訴訟之當事人適格要件」與「公同共有法律關係之訴訟屬固有必要共同訴訟」本係二不同類型之當事人適格要件，要件各有所司，最高法院發回意旨似將二者混為一談，因而有抵觸前開最高法院見解之違誤。且本件最高法院第1次發回判決，亦僅就「被上訴人所提民法第197條第1項、第963條之防禦方法於理由內未予交代」及「訴訟費用裁判有所違誤」2 點發回，應可期待最高法院已就本院上訴審判決審酌後，僅認存在前揭二發回理由，並未論及上訴人方之當事人適格有欠缺問題，實亦認本件上訴人當事人適格並無欠缺。惟若法院認上訴人方當事人適格仍有欠缺，上訴人亦請求追加張任宏、張炫森、張垚智 3人為上訴人及原告，最高法院指摘當事人適格欠缺之瑕疵業已補正。
２、本院歷審判決均認被上訴人主張無理由，予以駁回，最高法院 2次發回並未就被上訴人主張之實體抗辯內容發回，足見被上訴人實體主張無理由。且上訴人否認被上訴人書狀「本件分管契約係上訴人祖父張坤成與祭祀公業當時管理人張深厚私下之約定」、「上訴人業已就本件上訴人主張之分管協議為終止之意思」等內容。依另重上案確定判決，業已依張湧城、張萬德、張東揚、張榮裕、柳阿牛、張主灶等人證言及「兄弟分家鬮書」認定本件分管土地之事實存在，且觀「兄弟分家鬮書」內容更知上訴人祖父張坤成業於39年即已分耕被上訴人土地持分權2分6厘，祭祀公業當時管理人張深厚係與各房房親共同簽立名字於前開分家鬮書，被上訴人前開「分管契約為私下約定」之主張甚屬無理；再上訴人未曾就系爭分管契約為終止之意思，請被上訴人就此主張舉證。另被上訴人認為「上訴人所提證物一至六至多僅能證明上訴人於92年11月以前有實際占有系爭土地事實」云云。然上訴人所提證物一至六係為證明系爭分管契約存在，被上訴人將目前是否實際占有系爭土地，與本件系爭分管契約是否存在，實屬二事，被上訴人卻以上訴人目前未占有系爭土地來否認分管契約存在，徒將二者混為一談。
３、另重上案判決理由中亦認定，證人張湧城於另案證稱：「我也是祭祀公業的派下員…，我是第四房的，我們祭祀公業的土地，從我知道開始，就是分開使用，我是前任的管理員，我的前任管理員移交給我的時候，沒有把所有的資料移交給我。所以我不知道之前有無開會決議或約定土地要如何使用。但是我看到的是每房分別使用，從我知道到現在大約有50年左右，每房都有使用，…。」、「公業的土地，如果是共有人自己賣掉的話，所得到的錢，是由各房拿去，後來因為沒有移轉登記祭祀公業再賣1次（720、730-2、730-3），賣得的錢有按各房持分分配所得的錢」「只剩下四房、二房沒有賣…（按祭祀公業張裁周共有五房，其中上訴人為二房之派下員）」、「〔被告（即上訴人）繪製的各房使用現況圖四房與二房都對……」，已可認祭祀公業張裁周之各房確有分管土地之事實。證人即派下員張萬得於另案亦證稱：「……沒有聽說過有何糾紛」、「（你知道各房有無對二房所使用的地方有意見？）沒有聽說」；又證人即派下員張東揚於另案證稱：「…我是大房的派下員」，「（你62年搬家前有無使用祭祀公業土地？）我搬家前我爸爸有種植水稻，大約2分地左右」。且證人即派下員張榮裕於另案現場勘驗時證稱：「我是三房派下員……自我小時候，張光昇祖先已經在該處」。證人柳阿牛、張主灶於另案證稱：「我（柳阿牛）瞭解使用情形，因為張光玉的祖父坤成叫我們幫他在系爭土地耕種插秧，該土地耕種插秧的地方就在他住的附近。有4、5個人管理上開土地，張光玉的祖父管理兩分地，其他有1個叫做阿超、怨桑、老柳、阿萬等人他們各管理4、5分地」、「我（張主灶）當兵回來就幫坤成耕種，做2分多地。上開土地有分好幾塊，有4、5個人分管，有坤成、老柳、阿超、怨桑、阿萬等人管理，坤成2分多」等語，均可認祭祀公業張裁周之各房確有分管土地之事實。
４、上訴人之父張煌與張金龍（張煌、張金龍之父為張坤成，為二房張松旺之孫）於39年間書立之兄弟分家鬮書記載「……第壹條張裁周公土地持分權貳分六厘左右……逐年收入開益……。第貳條張裁周公土地持分額耕作者每冬應出租谷肆佰台斤……第參條家產共七間大廳作公廳其餘六間作貳房均分長房分在北方自大房間連角間至護龍頭間共參間……」等情，而上訴人為派下員之一，係屬張裁周之二男張松旺之子孫，該分家鬮書已明白記載祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘，且耕作者應負擔租谷，堪認上訴人之祖父張坤成於39年即已分耕祭祀公業土地持分權2分6厘。再據證人張湧城於另案之證述：各房各分開使用祭祀公業張裁周所有土地，祭祀公業張裁周所有土地，各房出賣之價金，由各房取得，祭祀公業張裁周於移轉登記與買受人取得之買賣價金，依各房持分額分配，僅四房、二房尚未出賣，祭祀公業張裁周二房使用現況如上訴人所提出之現況等語，核據上開兄弟分家鬮書所載於39年即在系爭564、564-1地號土地建造房屋之事實，及歷任管理人，均未向上訴人或上訴人祖父請求拆屋還地等情，足認上訴人之祖父張坤成因分管而在系爭564、564-1地號土地上建屋居住甚明，而可認為祭祀公業張裁周之各房間，已成立默示之分管占有事實。上訴人因繼承張坤成之權利，使用系爭564、564-1地號土地，即非無權占有，確有分管占有契約關係存在之事實。且此分管占有契約關係存在之事實，業經另重上案之判決理由所認定，應已生爭點效之拘束力，不容被上訴人再為爭執。惟爭點效之範圍是否及於原審附圖Ｂ部分？因原審附圖Ｂ部分乃汎太公司所搭建之樣品屋，係在另重上案判決後所興建，始造成本件分管占有契約關係範圍為何之爭執，惟參照原審判決附圖Ｂ部分及另案雙方已無爭執之房屋使用狀況圖對照可知，系爭土地亦在上訴人分管使用之範圍。況上訴人繼承分管之土地面積為2分6厘，約2522平方公尺（1甲等於9699平方公尺×0.26），而系爭564、564-1地號土地之面積（1010.06平方公尺、424.53平方公尺）合計僅有1434.59平方公尺，並未逾越兄弟分家鬮書之分管面積2522平方公尺，原審附圖Ｂ部分即系爭土地應包含於上訴人之分管占有範圍內。
５、就被上訴人主張上訴人請求交還土地請求權已罹於時效，惟本院上更㈠判決亦以：「....，則無論上訴人就其所主張占有人之物上請求權，是否已罹時效而消滅？以及上訴人指被上訴人係以一個加害行為，造成上訴人所受之損害不斷發生，且損害之程度發生擴大，依司法實務見解，應以上訴人知悉損害程度底定之時為時效起算點，而至今損害程度仍未底定，時效尚未開始起算，自無時效已經消滅之問題等語，是否有據？均無礙上訴人上開確認之訴之請求」等理由予以駁回。且本院上更㈠判決意旨亦謂：「另前案被上訴人對上訴人提起拆屋還地訴訟，被上訴人受敗訴判決確定，該58號判決認定：『上訴人之父張煌與其弟張金龍於39年間書立兄弟分家鬮書，依據兄弟分家鬮書所載，上訴人之祖父張坤成於39年即已分耕被上訴人之土地持分權2分6厘，並在系爭564及564-1號土地建造房屋，及被上訴人之歷任管理人，均未向上訴人或上訴人之祖父張坤成請求拆屋還地，足認上訴人之祖父張坤成因分管而在564及564-1號土地上建屋居住。上訴人因繼承張坤成之權利，使用564地號土地及564-1地號土地，即非無權占有。』……查上訴人為被上訴人二房張松旺派下員，有被上訴人派下全體系統表可稽。又上訴人手繪系爭土地分管圖所示，被上訴人之二房分管範圍包括564地號土地及564-1地號土地在內，業經被上訴人之前任管理人張湧城於前案353號事件中證述屬實。且兄弟分家鬮書第1條記載：『財產張裁周公土地持分權貳分六厘左右』，2分6厘換算為2522平方公尺，564地號土地及564-1地號土地面積合計為1434.59平方公尺，並未逾兄弟分家鬮書第1條範圍。該兄弟分家鬮書末段簽名欄，尚有三房之房親陳謙及四房之房親張深厚簽名、蓋章認證。再依證人張湧誠、張榮裕、柳阿牛及張主灶於前案中之證言，及前案確定判決已認定上訴人之祖父張坤成因分管而在564及564-1號土地上建屋居住，足見上訴人就564地號土地有分管契約存在，並有權占有該地。
上訴人主張其與被上訴人間就564地號土地上之系爭土地有分管契約法律關係存在，洵屬有據」等語，其實體之認定內容，與本件上訴人前開主張迭相一致，且最高法院第2次判決亦未曾就前開見解加以指摘，故實體內容業經確定，被上訴人再予爭執，殊屬無理。並聲明：請求確認上訴人對於系爭土地有分管契約法律關係存在。
二、被上訴人則抗辯：
(一)上訴人張光昇自承：分管契約是39年時伊祖父張坤成與祭祀公業當時管理人張深厚訂立，當時伊父親與伊叔叔要分家時張深厚有寫 1份分家書，有提到兄弟分家分管祭祀公業的土地2分6厘云云，即系爭土地之分管契約係由張坤成與當時公業管理人張深厚所訂立，惟無法證明祭祀公業規約約定公業管理人得與派下員訂立分管契約，故縱張深厚確有與張坤成訂立分管契約，對其他派下員亦不生效力。又證人張湧城於另案證稱：伊不知祭祀公業之前有無開會決議或約定土地要如何使用云云，自無法證明祭祀公業所有名下土地有所謂分管之事。上訴人所舉證人證詞僅能證明系爭土地有部分使用之事實，無法證明有分管之約定。至上訴人所提分管圖乃上訴人自行繪製，不得作為認定有分管事實。退而言之，上訴人縱曾對系爭土地占有，然該系爭土地自95年11月 1日起即已由被上訴人實際占有並出租予汎太公司至今，上訴人已然喪失對系爭土地之事實上管領力，自不得再以系爭土地占有人自居。再另重上案僅就程序部分為判決，並無爭點效之適用。
(二)本件最高法院第2次發回判決明載：「……查系爭土地位於564地號土地上，上訴人之祖父張坤成於39年之前即因分管而在564地號及564-1地號土地建屋居住及耕種，上訴人因繼承張坤成之權利，而得使用564地號及564-1地號土地，為原判決確定之事實，果爾，張坤成與被上訴人間就564地號及564-1地號土地之分管契約關係，於張坤成死亡後，應由張坤成之全體繼承人繼承。依前述兄弟分家鬮書記載，張坤成育有二子張煌（即上訴人之父）與張金龍，張坤成死亡後，繼承分管契約關係之繼承人至少包括張煌與張金龍，上訴人欲確認此項分管契約關係存在，似應列張坤成之全體繼承人或再繼承人為共同被告，其當事人適格始無欠缺，……」等情，顯見上訴人於第一審之訴，必須由張坤成之全體繼承人一同起訴，始屬當事人適格，又上訴人就系爭分管契約之繼承應屬一般財產權之繼承，與是否具有派下身分無關，因此，縱認上訴人得追加張任宏、張炫森、張垚智為上訴人，惟未以全體繼承人為當事人，仍屬當事人不適格。
(三)上訴人所有建物及使用之庭院雖占有使用系爭564、564-1號土地之一部分，惟兩造間對於上開土地並無分管契約，更無所謂訂立分管契約情事，雖上訴人主張其祖父與祭祀公業前管理人張深厚曾訂立分管契約，惟上訴人自認「沒有看到書面」，可見上訴人不但無法提出該分管契約，且未看過該分管契約，因此上訴人主張對於系爭564號土地有分管契約法律關係存在，殊欠依據。上訴人雖援引另重上案判決所認定上訴人之建物及庭院等占有使用564、564-1地號土地部分並非無權占有，並以該事件中其所舉證人張湧城、張萬得、張東陽、張榮裕、柳阿牛、張主灶之證言，以及上訴人之父張煌與張金龍之兄弟分家鬮書為證，惟上開證人張湧城、張萬得、張東陽、張榮裕僅證稱上訴人有使用被上訴人之一部分土地，並未證明上訴人有分管土地的約定，更未證明系爭564地號土地如原審判決附圖一所示B部分有分管占用之事實，又上訴人所提「兄弟分家鬮分書」，只就當時房屋為分配之約定，並無分管土地之約定，至於分管圖係上訴人臨訟繪製，並非祭祀公業各房會同繪製，因此該分管圖顯然不足採信。縱認上訴人對於系爭第564地號土地如原審判決附圖所示B部分面積0.008314公頃，曾經分管而占有，惟系爭土地為被上訴人所有，且上訴人早未占有使用，因此系爭土地早即歸由被上訴人管理占有，此有上開證人張湧城擔任祭祀公業管理人時，曾於91年12月間將系爭564、564-1號土地出租與鄉林建設事業股份有限公司（下稱鄉林公司），有租賃契約書可稽。嗣後被上訴人再將系爭564、564-1地號土地繼續出租與他人：①92年11月15日起至93年5月15日止出租與石云建設有限公司（下稱石云公司）。②93年5月15日起至94年4月15日止出租與儕達建設有限公司（下稱儕達公司）。③94年4月15日起至95年10月15日出租與林素禎。④95年11月1日起至97年10月31日止出租與汎太公司。由此足證系爭564、564-1土地（包括原判決附圖所示B部分土地），早即由被上訴人管理出租與他人占有使用。縱認上訴人對於系爭土地之占有，遭受被上訴人侵奪而出租與他人，上訴人依民法第184條第1項及同法第962條規定得請求被上訴人騰空及返還系爭土地者，惟依民法第197條第1項「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務時起2年間不行使而消滅」及民法第963條「前條請求權，自侵奪或妨害占有或危險發生後1年間不行使而消滅」規定，上訴人請求交還土地之請求權，早已消滅。因此上訴人提起本件訴訟顯難認有受確認判決之法律上利益，應無確認分管契約法律關係之實際利益。
(四)末按確認之訴之標的，限於現在之法律關係，過去或將來可能發生之法律關係，均不在得請求確認之列（參照最高法院32年上字3165號、49年台上字第1813號判例），縱認上訴人之先祖對於系爭土地曾有分管契約，惟該分管契約係屬過去之法律關係，而非現在之法律關係，尤其上訴人對於系爭土地早即無分管占有之事實，因此上訴人請求確認過去之法律關係存在，顯屬不合且無理由。
三、兩造不爭執之事項：
(一)系爭564號土地為被上訴人所有。
(二)張裁周祭祀公業迄今尚未依新修正祭祀公業條例辦理法人登記。又張裁周祭祀公業僅有78年之組織章程。
(三)另重上案係被上訴人前對上訴人提起拆屋還地訴訟，經台中地院94年度重訴字第353號、本院95年重上字第58號判決、最高法院96年臺上字第1431號裁定，為被上訴人敗訴判決確定（並經本院調閱上開案卷核閱無誤）。又上開重上案判決認定：上訴人之父張煌與張金龍於39年間書立之兄弟分家鬮書記載「……第壹條張裁周公土地持分權貳分六厘左右……逐年收入開益……第貳條張裁周公土地持分額耕作者每冬應出租谷肆佰台斤……第參條家產共七間大廳作公廳其餘六間作貳房均分長房分在北方自大房間連角間至護龍頭間共參間……」等情，而上訴人為祭祀公業派下員之一，係屬張裁周之二男張松旺之子孫，此有派下系統表在卷可憑，該分家鬮書已明白記載祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘，且耕作者應負擔租谷，堪認上訴人之祖父張坤成於39年即已分耕祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘。再據前述證人張湧城證述：
各房各分開使用祭祀公業張裁周所有土地，祭祀公業張裁周所有土地，各房出賣之價金，由各房取得，祭祀公業張裁周於移轉登記與買受人取得之買賣價金，依各房持分額分配，僅四房、二房尚未出賣，祭祀公業張裁周二房使用現況如上訴人所提出之現況等語，核據上開兄弟分家鬮書所載於39年即在系爭564、564-1地號土地建造房屋之事實，及祭祀公業張裁周之歷任管理人，均未向上訴人或上訴人祖父請求拆屋還地等情，足認上訴人之祖父張坤成因分管而在系爭564、564-1號土地上建屋居住甚明。上訴人因繼承張坤成之權利，使用系爭564、564-1地號土地，即非無權占有。至原審被告張育寧、張慈方、張育慈、張任宏、高都鏡、張炫森、張垚智自認系爭564、564-1地號土地無分管之事實，與事實不符，尚不足取」。又該案附圖標的物A、B、C、D、E、F、G、H部分，與本案附圖所示B標的物並非同一標的物。
(四)系爭 564號土地其上有如附圖所示B、C之建物，該建物為未保存登記之建物，該建物係由被上訴人出租系爭土地供汎太公司興建。該建物目前由汎太公司使用中，用途為出售房屋之樣品屋。
(五)系爭564號土地如附圖所示B部分僅剩汎太公司興建之樣品屋，其餘建物均已拆除。
四、上訴人主張上訴人與被上訴人間就系爭 564號土地如附圖所示 B部分即系爭土地有分管契約之法律關係存在，然為被上訴人否認。是本件應審究者，厥為上訴人就系爭土地有無分管契約之法律關係存在？爰析述如下：
(一)按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院40年台上字第1827號判例參照）。又積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格（最高法院60年台上字第4816號判例、72年度台上字第4084號判決、60年度台上字第3193號判決參照）。查本件經最高法院99年度台上字第1754號判決發回意旨雖表示：「……系爭土地位於564地號土地上，上訴人之祖父張坤成於39年之前即因分管而在564地號及564-1地號土地建屋居住及耕種，上訴人因繼承張坤成之權利，而得使用564地號及564-1地號土地，為原判決確定之事實，果爾，張坤成與被上訴人間就564地號及564-1地號土地之分管契約關係，於張坤成死亡後，應由張坤成之全體繼承人繼承。依前述兄弟分家鬮書記載，張坤成育有二子張煌（即上訴人之父）與張金龍，張坤成死亡後，繼承分管契約關係之繼承人至少包括張煌與張金龍，上訴人欲確認此項分管契約關係存在，似應列張坤成之全體繼承人或再繼承人為共同被告，其當事人適格始無欠缺，……」等語，似認本件上訴人之訴必須由張坤成之全體繼承人一同起訴，始屬當事人適格。惟本件上訴人之訴，其聲明係請求「確認『上訴人』對於坐落台中市○○區○○段○○○○號土地，如附圖所示B部分面積0.008314公頃，有分管契約法律關係存在」，而為被上訴人所否認，則上訴人主張其就系爭土地，有分管契約法律關係存在已因被上訴人之行為而陷於不明確之狀態，上訴人對於被上訴人所提起本件訴訟，即無當事人不適格。而上訴人既非請求確認『張坤成之繼承人』就系爭土地有分管契約存在，並無有何基於公同共有法律關係而必須合一確定之情形，並不需以張坤成之全體繼承人為當事人之必要，故被上訴人抗辯本件須由張坤成之全體繼承人一同起訴，始屬當事人適格云云，自非可取。上訴人依最高法院前揭發回意旨，請求追加張任宏、張炫森、張垚智為上訴人，未獲張任宏、張炫森、張垚智之同意，聲請本院依民事訴訟法第56條之1第1項之規定，裁定命張任宏、張炫森、張垚智追加為原告，本院亦認無裁定之必要，併予敘明。
(二)上訴人為張裁周祭祀公業二房派下員，有張裁周祭祀公業派下全體系統表在卷可稽（見原審卷第31、32頁）。而依卷附上訴人手繪系爭土地分管圖（見本院上訴審卷第142頁）所示，張裁周祭祀公業二房分管範圍即包括系爭564、564-1地號全部土地在內，此業經張裁周祭祀公業前任管理人張湧城於另重上案一審（台中地院94年度重訴字第353號）中證述屬實。又依卷附之「兄弟分家鬮書」（見原審卷第101-104頁）記載：「第壹條財產張裁周公土地持分權貳分六厘左右」，而1台甲等於9699平方公尺，2分6厘換算為2522平方公尺，而系爭564地號土地面積為1010.06平方公尺，564-1地號土地面積為424.53平方公尺，合計共有1434.59平方公尺，有土地登記謄本影本在卷可稽（見原審卷第8、9頁），並未逾越「兄弟分家鬮書」第壹條之分管面積2分6厘即2522平方公尺範圍。況且該「兄弟分家鬮書」末段簽名欄尚有三房之房親陳謙及四房之房親張深厚簽名、蓋章認證，則其所揭示分管面積2分6厘，應為屬實。
(三)又證人即張裁周祭祀公業前任管理人張湧城於另重訴案中證稱：「我也是祭祀公業的派下員，與張光玉、張光昇是同一個曾祖父．．．我是第四房的，我們祭祀公業的土地，從我知道開始，就是分開使用，我是前任的管理員，....但是我看到的是每房分別使用，從我知道到現在大約有50年左右，每房都有使用，．．（是否可以畫壹張各房使用現況？）只剩下四房、二房沒有賣，其他的都賣掉了....（你知不知道有人說二房是無權占有？）沒有。在我擔任管理員的時候，並沒有作成決議要收回二房的土地，....」等詞在卷（參本院上訴審卷第123、124頁筆錄影本）。又證人張裁周祭祀公業派下員張榮裕於該案中證稱：「我是三房派下員....自我小時侯，張光玉祖先已住在該處（即564、564-1地號土地）....」等語在卷（詳本院上訴審卷第133、134頁筆錄影本）。又證人柳阿牛於該案中證稱：（被上訴人張明容即祭祀公業張裁周管理人所有台中市○○區○○段564、564之1號土地，使用情形你是否瞭解？）我瞭解使用情形，因為張光玉的祖父坤成叫我們幫他在系爭土地耕種插秧，該土地耕種插秧的地方就在他住的附近。（你是否知道上開土地有無分管？）有4、5個人管理上開土地，張光玉的祖父管理兩分地，....」等詞在卷（詳本院上訴卷第136、137頁筆錄影本）。
又證人張主灶於該案中證稱：「（被上訴人張明容即祭祀公業張裁周管理人所有台中市○○區○○段564、564之1號土地，使用情形你是否瞭解？）我當兵回來就幫坤成（即上訴人之祖父）耕種插秧，作兩分多地，我做到大約民國70幾年左右。（你是否知道上開土地有無分管？）上開土地有分好幾塊，有4、5個人分管，有坤成、老柳、阿超、怨桑、阿萬等人管理，坤成2分多，....」等詞在卷（詳本院上訴卷第138頁筆錄影本）。再者，另重上案確定判決亦認定：「上訴人之父張煌與張金龍（按張煌、張金龍之父為張坤成，為二房張松旺之孫於39年間書立之兄弟分家鬮書記載『…第壹條張裁周公土地持分權貳分六厘左右…逐年收入開益…。第貳條張裁周公土地持分額耕作者每冬應出租谷肆佰台斤…第參條家產共七間大廳作公廳其餘六間作貳房均分長房分在北方自大房間連角間至護龍頭間共參間…』等情，該分家鬮書已明白記載祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘，且耕作者應負擔租谷，堪認上訴人之祖父張坤成於39年即已分耕祭祀公業張裁周土地持分權2分6厘。再據前述證人張湧城證述：各房各分開使用祭祀公業張裁周所有土地，祭祀公業張裁周所有土地，各房出賣之價金，由各房取得，祭祀公業張裁周於移轉登記與買受人取得之買賣價金，依各房持分額分配，僅四房、二房尚未出賣，祭祀公業張裁周二房使用現況如上訴人所提出之現況等語，核據上開兄弟分家鬮書所載於39年即在系爭564、564之1地號土地建造房屋之事實，及祭祀公業張裁周之歷任管理人，均未向上訴人或上訴人祖父請求拆屋還地等情，足認上訴人之祖父張坤成因分管而在系爭564、564之1地號土地上建屋居住甚明」，亦有卷附該判決書（見本院上訴卷第70-74頁）及本院調閱該案卷宗可考。足見上訴人就系爭564土地確曾有分管契約存在及占有該地。
(四)系爭土地雖經上訴人因分管而占有，惟查張湧城擔任被上訴人之管理人時，曾於91年12月間將系爭土地出租與鄉林公司，有該租賃契約書可稽（見本院上訴審卷第171-173頁）；嗣後被上訴人再將系爭土地先後於92年11月15日起至93年5月15日止出租與石云公司、93年5月15日起至94年4月15日止出租與儕達公司、94年4月15日起至95年10月15日出租與林素禎、95年11月1日起至97年10月31日止出租與汎太公司，有租賃契約書共4件在卷可稽（見原審卷第71至88頁），系爭土地現仍為汎太公司所占有，並為上訴人所不爭執。由此足證系爭土地，早於91年12月間即由被上訴人出租與他人，上訴人於上揭期間內迄今則未占有、使用系爭土地。上訴人就上開系爭土地由被上訴人先後租給鄉林公司、石云公司、儕達公司、林素禎、汎太公司使用之事實，承認系爭土地之租給鄉林公司有經上訴人之同意，之後被上訴人再將系爭土地租給石云公司、儕達公司、林素禎、汎太公司使用，則否認有獲得其同意（見原審卷第5頁之起訴狀及本院更㈡卷第177頁之言詞辯論筆錄），上訴人並指稱：其僅將系爭土地借給被上訴人1年出租給鄉林公司，屆期被上訴人未將系爭土地返還，又擅自出租給其他人使用等語。惟系爭土地上訴人若僅同意借給被上訴人1年，屆期被上訴人應將系爭土地返還上訴人，被上訴人卻未返還，反而又出租給其他人使用，上訴人理應對被上訴人提出異議，但上訴人就被上訴人先後將系爭土地出租給石云公司、儕達公司、林素禎、汎太公司使用，竟無任何意見，既未向被上訴人抗議，亦未請求被上訴人返還，長時間任由被上訴人出租給他人使用，上訴人所謂係被上訴人未經其同意擅自出租給石云公司、儕達公司、林素禎、汎太公司乙節，顯有違常情，再參上訴人承認其將系爭土地交給被上訴人出租鄉林公司有獲得新台幣6萬元之補償（見本院更㈡卷第177頁之言詞辯論筆錄），被上訴人乃先後將系爭土地出租給鄉林公司、石云公司、儕達公司、林素禎、汎太公司使用（系爭土地僅占出租土地之一部分），自應認上訴人係將系爭土地交還被上訴人使用，而無時間之限制。上訴人所主張系爭土地係被上訴人擅自出租石云公司、儕達公司、林素禎、汎太公司云云，要無可採。查分管契約係共有人間就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，分管後，共有人仍維持共有之關係，惟得依分管內容，就共有物分管部分，為使用、收益及管理，分管土地之共有人仍得將其分管部分之土地出租他人。上訴人既將系爭土地交還被上訴人出租他人使用，上訴人已無從使用、收益及管理系爭土地，自難認上訴人就系爭土地有與被上訴人維持繼續分管關係之意思存在，上訴人若無意結束分管關係，當不會將系爭土地交還被上訴人，而以自己之名義將系爭土地出租鄉林公司即可。上訴人既不願再繼續使用、收益及管理系爭土地，遂將系爭土地交還被上訴人使用，堪認兩造就系爭土地有終止分管契約之意思合致，上訴人就系爭土地之分管契約應已於91年12月間終止，被上訴人所辯系爭土地之分管契約業經兩造合意終止，即為可採。
(五)上訴人現就系爭土地已無分管契約存在，之前上訴人之分管契約已成過去之法律關係。按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去之法律關係，則不得為此訴訟標的（參照最高法院49年台上字第1813號判例參照）。上訴人就系爭土地之分管契約既屬過去之法律關係，其訴請確認即不能准許。又上訴人主張本院另案95年度重上字第58號確定判決所認定被上訴人就系爭564、564之1地號土地有分管契約存在之事實，對本件有爭點效之適用云云。但本院95年度重上字第58號確定判決係針對該該案附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H部分土地所存，系爭土地並未包括於該案附圖編號A、B、C、D、E、F、G、H部分土地之內，則上訴人就系爭土地有無分管契約存在，自非本院95年度重上字第58號拆屋還地事件之重要爭點，亦未經本院95年度重上字第58號確定判決判斷，本院95年度重上字第58號確定判決所為之判斷對本件自無爭點效之適用，上訴人此部分主張亦無足採。
五、綜上所述，上訴人之系爭土地分管契約已成過去之法律關係，其訴請確認系爭土地之分管契約法律關係存在，不能准許，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。
參、結論，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 6 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 林欽章以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
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