臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第10號上 訴 人 己○○
丁○○前列二人共同訴訟代理人 林永貹律師被 上 訴人 甲○○
丙○○訴訟代理人 黃柏霖律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月27日臺灣彰化地方法院97年度訴字第938號第一審判決提起上訴，本院於99年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人己○○給付超過新台幣十一萬零一百三十三元之本息部分與該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴均駁回。
本訴第一審（已確定部分除外）、已減縮之第二審訴訟費用由上訴人己○○負擔百分九十七，餘由上訴人丁○○負擔。
反訴之第一、二審訴訟費用由上訴人己○○負擔百分之四十八，餘由被上訴人丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項及第2項分別定有明文。所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均屬之（最高法院91年度台抗字第440號裁定參照）。查本件上訴人己○○係主張被上訴人丙○○違反本於兩造間系爭租賃契約第5條約定之注意義務，致系爭租賃建物失火，造成其受有系爭建物、機車遭焚燬及喪失預期租金等損害，據此請求被上訴人丙○○賠償其損害。被上訴人丙○○於原審係以因上訴人己○○就系爭建物之電路管線疏於保養及維修，致系爭租賃物電線老舊而無法承受颱風來襲瞬間停、復電造成異常電壓，造成電線短路引發火災，系爭建物發生火災與其承租使用系爭建物之行為無關，係因可歸責於上訴人之事由所引起，據以終止兩造間之系爭租賃契約，為其防禦方法，並另行提起反訴，請求上訴人己○○賠償其損害，並返還所受領之押租金及租金等利益，核其標的之法律關係發生之原因，與本訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，則被上訴人丙○○提起之反訴自與本訴之標的及其防禦方法相牽連，且被上訴人丙○○提起之反訴復無專屬他法院管轄，且可與本訴行同種訴訟程序，從而本件被上訴人丙○○提起之反訴，自屬合法。
二、至上訴人己○○雖抗辯被上訴人丙○○提起之反訴與民事訴訟法第260條第2項規定不合云云。惟查，被上訴人丙○○係於原審就上訴人己○○應適用通常訴訟程序之本訴繫屬中，本於債務不履行損害賠償及不當得利等法律關係，合併提起反訴，請求判命上訴人己○○應分別給付其261,868元及返還所受領之利益238,133元（即押租金6萬元與溢付租金50,133元、及附表所示面額128,000元之支票），其中損害賠償之請求雖屬民事訴訟法第427條第2項第1款所規定「因建築物定期租賃關係所生之爭執涉訟」之應適用簡易程序之事件；另一返還不當得利之請求，其訴訟標的之金額在50萬元以下，亦屬同條第1項所規定應適用簡易程序之事件，但既已合併提起，依民事訴訟法第77條之2第1項規定，二者訴訟標的金額或價額合併計算，已超過同法第427條第1項所規定之金額；且通常訴訟程序較簡易程序對當事人在程序上保障較高，自應全部適用通常訴訟程序，無從適用簡易訴訟程序。從而上訴人己○○提起本訴與被上訴人丙○○提起之反訴所應適用之訴訟程序並無不同，上訴人己○○上開抗辯，自不足取。
三、又查，上訴人於上訴後，就本訴部分之上訴聲明已變更為：被上訴人甲○○及丙○○應連帶給付㈠上訴人己○○42萬3786元、㈡丁○○1萬4250元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（本院卷第73頁），核其訴之變更，僅單純減少請求之金額而已，乃屬應受判決事項聲明之減縮，就訴訟標的之法律關係並無變更，依民事訴訟法第446條第1項但書及同法第255條第1項第3款之規定，自無不合，應予准許。另被上訴人丙○○於本院審理中就其損害賠償之請求，雖曾一度主張追加316,316元之營業利益損失，而將其之聲明擴張為：上訴人己○○應再給付被上訴人丙○○316,316元，及自民事答辯狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第53頁）；但嗣於99年1月21日本院準備程序期日已當庭陳明撤回此部分之主張（見本院卷第26頁），故此部分非本院之審理範圍，附此敘明。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、上訴人方面
㈠、上訴人2人於原審起訴主張：⒈緣上訴人己○○所有之彰化縣○○鎮○○路○○○號建物（下
稱系爭建物）與被上訴人甲○○所經營之小吃店相互毗鄰，另被上訴人丙○○則係向上訴人己○○承租系爭建物一樓經營小吃店。被上訴人甲○○明知其小吃店上方為電線及電力轉換設施之匯集處所，於設置廣告招牌時，未依招牌廣告及樹立廣告管理辦法第5條之規定申請許可，且設置後又疏於管理維護，於颱風來襲前未檢視其設置之招牌是否安全，復於招牌倒塌後未即時予以適當及必要之固定及處置，放任倒塌之招牌持續壓迫供電線路之情況下，導致起火戶內之電力自民國97年9月28日18時零4分起，造成台灣電力公司供電系統因反覆停、復電而出現異常電壓；又因承租建物一樓使用之被上訴人丙○○，未盡其本於租賃契約第5條所約定之善良管理人之注意義務，於供電插座連接過多電器設備，且於電器設備未使用情況下，竟疏未將電器設備自供電插座移除，導致電路系統無法負載異常電壓，各該電器設備於電力回復之瞬間燒毀，約6分鐘後即發現系爭建物濃煙密佈發生大火，除燒毀上訴人己○○所有系爭建物一、二樓屋內設備及2輛機車外，並波及上訴人丁○○置放於系爭建物前之機車1輛。是被上訴人甲○○對其所設置之廣告招牌未盡善良管理維護之責任，及被上訴人丙○○對於電器設備未盡必要之注意義務，同為肇致火災發生之共同侵權原因，渠等2人即應對上訴人2人負連帶賠償責任。另被上訴人甲○○設置廣告招牌出租予不特定人廣告使用，屬消費者保護法所稱之企業經營者，而消費者保護法第7條第3項之請求權人，範圍擴大至消費者以外受有損害之第三人，是上訴人2人既因被上訴人甲○○設置、管理出租招牌不當而受有損害，縱認被上訴人甲○○就火災之發生並無過失，依消費者保護法第7條第3項之規定，仍應負損害賠償責任。
⒉查上訴人己○○因系爭建物1、2樓及機車2輛遭焚燬，所需
回復原狀之費用共計新台幣（下同）70萬6,310元，且因租賃物焚燬，而損失自97年10月15日起至98年3月15日止，按月可收取之租金3萬2千元；而上訴人丁○○因火災受有機車燒燬之損失2萬3,750元，為此，爰依侵權行為法律關係（其中對被上訴人甲○○請求部分另依消費者保護法第7條第3項之規定）提起本訴，並聲明求為如原審聲明所示（於本院已減縮）。
㈡、於本院補充陳述：原審證人李明修（即臺灣公司員林服務所巡修課課長）之證述，僅說明「外線受到破壞所導致之停、復電」非本件火災發生之原因，惟依學理及實務案例，供應電力之系統遭受破壞時，確實會導致缺相運轉及異常電壓；而缺相運轉及異常電壓之情況若持續未改善，則會造成電器設備損壞，甚至起火燃燒。本案被上訴人甲○○並未依民法第191條之1規定，對所設置之招牌善盡管理維護之責任，倒塌之之招牌並持續與高架之台電供電線路（非接地系統）反覆碰觸而形成時斷時續之接地故障，台電之供電系統亦因異常之過電壓而反覆斷電及供電；因被上訴人丙○○並未適時將音響電源線自插座中移除，各該異常電壓乃燒毀被上訴人丙○○承租房屋內之音響，進而發生火災。是被上訴人甲○○未善盡管理招牌義務而致異常電壓之產生，被上訴人丙○○未將音響之電源線自插座中移除致音響燒毀並引起火災，均為本件火災事故發生之原因，彼等即應負賠償責任等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人2人則以：被上訴人甲○○以伊之廣告招牌並未壓毀輸電線路，縱伊之廣告招牌被強風吹倒有碰觸到輸電線路，亦與電壓會發生異常無關，與系爭房屋發生火災無因果關係，伊並無任何責任原因之事實，上訴人對伊並無損害賠償請求權存在等語置辯。被上訴人丙○○則以依消防局火災原因調查報告書之記載，可知系爭建物起火原因係颱風瞬間停、復電後造成異常電壓，導致電源開關箱內電線短路引發火災，故電源開關廂內部無熔線斷路器才會嚴重燒燬，應屬天災等人力不可抗拒之因素造成。且伊均使用合格之電器設備，火災時也只有電視機用電，其餘電器設備則未用電，系爭建物發生火災與伊承租使用系爭建物之行為，並無相當因果關係，上訴人請求為無理由。另伊就上訴人提出之費用單據，否認其真正；縱為真正，是否為回復原狀所必要？與原設施項目、品質是否相符？且其中並未列舉折舊之計算，上訴人之請求仍嫌無據等語置辯，並均聲明求為駁回上訴人2人於原審之請求。並均陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、於本院補充抗辯：⒈被上訴人甲○○補陳：當天伊有正常營業，火災的時候，伊
的電都還好好的，救火隊來時才切斷電源，伊的電源才沒電。另關於上訴人主張房屋修繕費部分，本來鐵門在外面，修改時已經改到裡面去，已經不是回復原狀了等語。
⒉被上訴人丙○○補陳：系爭火災原因經原審調查完畢，核與
被上訴人無涉，且上訴人請求傳訊證等語人彰化縣消防局火災鑑定科戊○○科員及火災鑑定委員會乙○○委員二人，亦於本院為相同證述，是本件火災因素已排除係被上訴人甲○○之廣告物設置不當砸落電線後所引起之瞬間停、復電及被上訴人丙○○用電絕緣設備不佳所引起。本件火災之發生為上訴人己○○之過失所致，火災當天被上訴人丙○○店內雖有電器設備，但是當時有插電的只有冰箱而已，火災當天店內並沒營業，電器設備並沒有使用，為最低的用電狀態，如有短路的狀況，應為上訴人就電線的配置未盡良善的管理所致，應由上訴人負擔過失之責。
貳、反訴部分：
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人（即反訴原告）丙○○於原審提起反訴主張：⒈伊與上訴人己○○間就系爭建物訂有租約，約定租賃期間自
97年3月15日起至98年3月15日止，每月租金32,000元，每二個月為一期，由伊開立支票方式給付，押租金為6萬元。伊已給付上訴人己○○97年9月、10月租金合計64,000元（陽信銀行支票號碼AC0000000，發票日97年9月15日），並預先開立附表所示面額64,000元支票二紙，支付97年11月15日起至98年3月15日止之租金。又上訴人己○○既為系爭建物出租人，依民法第423條及第429條第1項規定，負有修繕系爭建物電路管線，並於租賃關係存續中保持電路正常運作之義務，惟因上訴人己○○疏於電路保養及維修，導致系爭租賃物電線老舊無法承受颱風來襲瞬間停、復電造成異常電壓，造成電線短路引起火災。而火災發生前伊之月營業額為96,364元，於97年9月28日發生火災時尚餘6個月租賃期間，是伊受有578,184元之營業利益損失（96,364元6月＝578,184元），上訴人己○○自應就其之不完全給付致伊承租之營業場所失火無法營業，受有營業損失之消極損害，負賠償之責。伊考量裁判費用之負擔，是僅就其中261,868元為請求。
⒉又系爭建物因可歸責於上訴人己○○之事由，而於97年9月2
8日引發火災導致系爭建物毀損，上訴人己○○已無法提供合於所約定使用、收易之租賃物，交付伊使用，依最高法院92年台上字第2640號、96年台上字第1692號判決意旨，伊自無給付租金之義務。再系爭建物火災後已有危及伊之安全或健康之虞，爰依民法第424條規定，於原審98年1月13日期日當庭以書狀為終止系爭租約之意思表示。伊既已終止租約，上訴人己○○自應返還押租金6萬元予伊，且因伊有免付租金之事由，上訴人己○○受領租金即無法律上原因，自應將其所受利益，包含⑴97年9、10月租金合計6萬4千元，其中之50,133元（17/3032,000元＋32,000元＝50,133元）、及⑵前已預付如附表所示之支票2張面額共計12萬8千元，作為97年11月15日至98年3月15日之預付租金，返還予伊。為此，爰依民法第227條債務不履行損害賠償、民法第179條不當得利等法律關係，提起本件反訴，聲明求為判命：㈠上訴人己○○應給付被上訴人丙○○37萬2,001元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡上訴人己○○應將附表所示支票2紙返還予被上訴人丙○○，如不能返還時，上訴人己○○應給付被上訴人丙○○12萬8千元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、於本院補充陳述：⒈觀諸附卷之彰化消防局火災原因調查報告書之結論，再參以
本訴證人即台灣公司員林服所務維護巡修課長李明修於原審證稱，火災的發生應該是室內配線之問題等情，已足以證明單純之停、復電之電壓異常並非足以引起火災之原因，亦即當配電之電線妥適無問題時即不受該異常電壓之影響。是同一瞬間停、復電事件並未引起其他房屋之電線短路後之失火事件，本件火災之原因乃係出租人未為良善之室內配線，致引起短路失火。是上訴人己○○之過失至堪認定，上訴人己○○之過失與失火之結果確有因果關係，自應就系爭租賃物失火燬損造成被上訴人丙○○之損害，負賠償之責。
⒉再者，系爭建物因可歸責於上訴人己○○之事由，致於97年
9月28日引發火災導致系爭建物毀損，無法提供合於所約定使用、收益之租賃物，交付被上訴人丙○○使用，被上訴人丙○○自無給付租金之義務。又縱如上訴人己○○所言，系爭租賃物已修繕完成，惟被上訴人丙○○自始至終均未獲其已修繕完成之通知，則被上訴人丙○○未再使用系爭租賃物，自無可歸責之事由，被上訴人丙○○自亦無給付租金之義務。況上訴人己○○已於起訴狀內即自承系爭租賃物已焚毀，而請求至98年3月15日之租金損失，足見上訴人己○○亦認系爭租賃物無法再提供被上訴人使用，是被上訴人拒付租金，應有理由等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人（即反訴被告）己○○則以：被上訴人丙○○所提反訴與本訴不相牽連，且訴之聲明扣除第2項後僅為37萬2,001元，低於50萬元，非得行同種訴訟，即不可提起反訴。再者，火災原因調查報告書以：「桌面中央擺放電視機，西側擺放音響，西端靠柱上方設有無熔線斷路器電源開關箱，受燒後牆柱上無熔線斷路器電源開關箱受燒嚴重且掉落，內部無熔線斷路器嚴重燒毀…故研判火由店內靠北牆壁固定櫥櫃西側桌面處向四週擴大燃燒…」，上訴人所引鑑定報告內容，本即指出無熔線斷路器嚴重燒燬，係導因於「受燒嚴重」，而起火點則為反訴上訴人擺放電視及音響之「靠北面牆壁固定櫥櫃西側桌面處」，足見火災之發生，確實導因於被上訴人丙○○使用電器過度等語置辯，爰聲明求為駁回被上訴人丙○○於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
㈡、於本院補充抗辯：台電員工已經明白說失火的原因應找專業人士說明，而鑑定人戊○○、乙○○已明白講說本件火災事故根本無法判斷是否電線老舊的問題，所以原審根本未予審究專業人士的意見即認定火災發生的過失在上訴人，其判決應有錯誤。又關於被上訴人丙○○主張之營業損失部分，被上訴人丙○○並未舉證其所提出之財政部臺灣省中區國稅局員林稽徵所營業稅核定稅額繳款書內記載之金額，為已扣除成本、必要開銷、水、電、瓦斯、房租等相關費用後之純獲利，原審亦未進行查證，即逕認定被上訴人丙○○受有上開損害，顯有判決不備理由之違誤等語。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，就本訴部分及反
訴部分均為上訴人敗訴之判決，上訴人2人均聲明不服，上訴人己○○就本訴敗訴部分，提起一部上訴（就租金損失、機車損失部分未上訴已確定）；就反訴敗訴部分，全部提起上訴。上訴人丁○○則全部聲明不服，嗣其二人於本院均減縮上訴聲明，其中上訴人己○○求為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，⑴本訴部分：被上訴人甲○○及丙○○應連帶給付上訴人己○○42萬3,786元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵反訴部分：被上訴人丙○○在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈢上開廢棄部分，被上訴人甲○○及丙○○應連帶給負上訴人丁○○1萬4,250元，及自起訴狀繕本送達翌起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人2人對於上訴人之上訴則均聲明：駁回上訴。訴訟費用由對造負擔。
肆、得心證之理由：
甲、本訴方面：
一、上訴人起訴主張略以：伊所有坐落彰化縣○○鎮○○路○○○號建物（下稱系爭建物）與被上訴人甲○○所經營之小吃店相互毗鄰，被上訴人丙○○則係向伊承租系爭建物一樓經營小吃店。詎被上訴人甲○○明知其小吃店上方為電線及電力轉換設施匯集之所在，依建築法之相關規定，招牌廣告之設置應向主管機關審查許可並取得雜項執照，若招牌設立妨礙公共安全者即不得設立，竟仍故意違反上開規定，於其所經營小吃店上方設置廣告招牌（下稱系爭廣告招牌），雖經上訴人己○○要求移除廣告招牌，仍置之不理，又疏於注意及管理，致於97年9月28日招牌遭強風吹倒、壓毀輸電線路，而造成台灣電力公司供電系統產生錯誤跳開，且因系統回復供電時電壓異常及瞬間停、復電，及承租建物之被上訴人丙○○於電源插座中連接過多電器設備，致電路系統無法負載異常電壓，約6分鐘後發生大火，除燒毀上訴人己○○所有系爭建物一、二樓屋內設備及2輛機車外，並波及上訴人丁○○置放於系爭建物前之機車1輛，因認被上訴人甲○○與丙○○為火災肇事之共同侵權原因，上訴人二人因此本於共同侵權損害賠償法則（其中上訴人己○○對甲○○另依消費者保護法相關規定），提起本件訴訟，並於本院求為判決命被上訴人甲○○、丙○○應連帶給付上訴人己○○42萬3,786元、丁○○1萬4,250元及法定遲延利息。
二、被上訴人甲○○則否認其招牌設置不當與火災之發生有何因果關係，被上訴人丙○○則以：由消防局火災原因調查報告書所載案發日因颱風來襲，電力公司外線受到破壞，瞬間停、復電造成異常電壓，與起火原因屋內用電設備絕緣不佳受異常電壓影響而造成起火燃燒時間吻合，故本案以電線短路所引起火災之可能性最高，並非電源插座中連接過多電器設備所導致，與其使用之電器無涉，故伊就火災之發生並無過失等語。
三、本件之爭點：系爭建物起火之原因係何人所引起，是否係因被上訴人甲○○招牌設置不當及丙○○室內電力設施設置或使用不當所共同造成？茲分述本院得心證理由如下：
⒈按民法第184條第1項明定：因故意或過失，不法侵害他人之
權利者，負損害賠償責任。同條第3項亦明定：違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。然前開損害賠償責任成立之前提，提需侵權行為或違反保護他人之法律行為，與損害發生之間須具有相當之因果關係，所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常即足生此種損害者是，是為有因果關係，無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即無相當因果關係。就本件火災之發生時，上訴人雖指稱被上訴人甲○○所設置之招牌倒下造成瞬間停、復電之現象係引起火災之原因之一，且甲○○未依民法第191條規定，對所設置之招牌善盡維護之責任，造成倒塌之招牌持續與高架之台電供電線路反覆碰觸而形成時接時斷之接地故障，造成瞬間停、復電，造成電壓與頻率不穩定及缺相運轉因而引然火災，就火災之發生自有過失等語。然就招牌倒塌壓到電線是否會引起火災，已經台灣電力股份有限公司員林服務所巡修課之證人李明修於原審到庭證稱：在通常情形下，外面招牌砸到電線不會發生火災，會斷電如果係因這次的關係發生火災，會整排不會只有單戶發生火災，應是室內配線的問題，於原審法官依火災原因調查報告表，是否負荷超重，才會跳脫？復證稱：這關係到室內的設備，我沒辦法判斷，單純的斷電再復電不會發生火災，…室內的設備有問題才會發生室內的火災（原審卷第203頁反面、204頁正面）；可見被上訴人甲○○之招牌縱有設置不當，致遇強風掉落而砸到電線，造成瞬間停、復電，亦不必然會發生火災之當然結果，在無其他更積極及直接之證據下，自難認單以辛容仁之廣告招牌有壓到電線，即謂與本件火災之發生有相當之因果關係。
⒉至上訴人雖又援引消費者保護法第7條第1項所稱：「從事設
計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」據以主張：被上訴人甲○○負有穩定招牌固之無過失責任云云，然本件火災之成立與甲○○廣告物之設置無法證明有直接之因果關係，其對火災之發生自亦無應負之商品責任，上訴人此部分主張亦屬無據。
⒊次查，上訴人固又主張：被上訴人丙○○於電源插座連接過
多的電器設備導致電線短路，為本件火災發生原因之一，然被上訴人丙○○於承租房屋後，對房屋內之既有設施並未作更動，於火災發生時亦無營業，也無人在店內，其房屋尚處在最低用電狀態，已據被上訴人丙○○陳述明確，而被上訴人丙○○與上訴人簽訂租約後之6日即97年3月21日，其屋內供電設備已經台灣電力公司彰化營業處檢驗課人員檢驗狀況良好，其檢驗期間應足以擔保3年內並無異常供電狀況，況因電力公司之輸電外線因受到風力破壞造成異常電壓，造成室內之電線短路而發生火災，並非一般正常電力之使用狀態，客觀上自難認被上訴人得以預見系爭房屋之隔壁即北門便當店屋頂之廣告招牌，將因強風吹襲而倒塌，造成電力公司外線受到破壞而短路，甚至因異常電壓而引起火災，原審及本院刑事判決因此認定異常電壓之造成，無法證明係因被上訴人丙○○之過失所引起，而判決被上訴人丙○○無罪確定，此有原審98年易字第325號及本院98年上易字第1033號刑事判決各一份附卷足稽（即原審被證二及三）；再者，本件建物之室內配線是否老舊，及系爭建物起火時各用電設備之實際用電、當時絕緣體性能如何及異常電壓實際有多高，均因現場燃燒之程度嚴重，無法判斷，只能說颱風造成異常電壓配合起火處電源線配線複雜可能性大一點，無法確定實際火災的原因，此業據系爭火災鑑定委員會委員戊○○到庭證述屬實（本院卷第29頁反面），另一鑑定委員乙○○亦於本院證實：異常電壓及缺相都可能引起電器故，無法排除為火災之可能原因之一，但不能確定是因此引起火災，本案因線路之老舊程度與絕緣體狀況無法得知，故無法判斷火災的正確原因（同上），此外上訴人亦無法舉證證明被上訴人丙○○有何「因屋內用電設備絕緣不佳受異常電壓的影響而造成起火之原因」是上訴人空言主張丙○○就火災之發生過失，已難採信。
⒋復按，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分
為抽象過失、具體過失及重大過失三種。應盡善良管理人之注意而欠缺者為抽象過失；應與處理自己事務為同一注意而欠缺者為具體過失；顯然欠缺普通人之注意者為重大過失，民法第434條規定租賃物因承租人之重大過失，致失火而毀損、滅失者，承租人對於出租人負損害賠償責任。固在排除同法第432條規定適用，雖在保護承租人之利益，以減輕其賠償責任而設，惟該失火責任之特別規定，無關於公序良俗，倘當事人約定承租人對火災之過失需負善良管理人之注意義務，見諸兩造租約第5條，當事人約定承租人就輕過失仍應負責，以加重承租人之注意義務，其約定固難謂無效（見最高法院89年台上字第1416號判決），然本件上訴人既不能舉證被上訴人丙○○對失火有何未盡善良管理人注意義務之處，其請求被上訴人丙○○負擔侵權行為損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。
⒌綜上，上訴人既不能舉證被上訴人對火災之發生有何過失，
即不構成侵權行為，另被上訴人甲○○廣告物之設置不當與火災並無法證明有直接之因果關係，則上訴人本於以侵權行為之法律關係，就被上訴人甲○○另本於消費者保護法第7條第1項之規定，請求被上訴人二人對渠等所受之財物損失負連帶損害賠償責任，自屬無理由，原審因之駁回上訴人本訴之請求，並駁回其假執行之聲請即無不合，上訴人仍執前詞求予將原判決關於本訴之部分予以廢棄改判核屬無理由，其上訴應予駁回。
乙、反訴部分：
一、被上訴人即一審反訴原告丙○○主張略以：彰化縣消防局認定系爭火災起火點為房屋西端靠柱上方設有無熔線斷路器電源開關箱，受燒後牆柱上無熔線斷路電器電源開關箱受燒嚴重燒燬，故研判火由店內靠北面牆壁固定櫥櫃西側桌面處向西擴大燃燒，而起火原因該局亦認定案發日因颱風來襲，電力公司外線受到破壞，瞬間停、復電成異常電壓，與起火原因係屋內用電設備絕緣不佳而造成起火燃燒，以電線短路引起火災可能性較大，可見本件係因可歸責上訴人己○○之事由引起火災，且因己○○未依約定將符合使用狀態之租賃物交付出租人，又疏於電路之保養及維修，造成電線短路起火，上訴人己○○自應負責賠償其因此所受之各項損失，包括：⑴營業損失：按被上訴人丙○○每月營業額為96,364元，於97年9月28日發生火災，因租約自97年3月15起至98年3月15日止，仍有6個月之營利損失為578,184元（96,364元6月＝57,8184元）。⑵溢付之租金：按兩造間給付租金方式係以每2個月以支票給付方式，97年9、10月租金合計6萬4千元，因火災致被上訴人丙○○無法使用建築物，扣除其已租用之日數，應由已付租金中扣回50,133元（17/303萬2千元＋3萬2千元＝50133元）。⑶已付之押租金6萬元及⑷預付租金之支票二張，面額共12萬8千元，合計81萬6,317元（含12萬8千元之支票），被上訴人就前開⑴～⑶項僅請求其中之37萬2,001元並請求上訴人己○○應將上開第⑷項之支票2紙返還予被上訴人，如不能返還時，則應給付被上訴人12萬8千元。
二、上訴人己○○則抗辯稱：本件火災之發生並非因上訴人己○○之過失而起，且火災原因調查報告書以：「桌面中央擺放電視機，西側擺放音響，西端靠柱上方設有無熔線斷路器電源開關箱，受燒後牆柱上無熔線斷路器電源開關箱受燒嚴重且掉落，內部無熔線斷路器嚴重燒毀…故研判火由店內靠北牆壁固定櫥櫃西側桌面處向四週擴大燃燒…」，依該鑑定報告之內容，已指出無熔線斷路器嚴重燒燬，係導因於「受燒嚴重」，而起火點則為被上訴人丙○○擺放電視及音響之「靠北面牆壁固定櫥櫃西側桌面處」，足見火災之發生，確實導因於被上訴人丙○○使用電器過度，非關上訴人己○○，據以請求駁回被上訴人丙○○反訴之請求。
三、經查：本件火災之發生原因，依彰化縣政府消防局火災原因調查報告書之記載係「案發日因颱風來襲電力公司外線受到破壞，瞬間停、復電造成異常電壓與起火戶因屋內用電設備絕緣不佳受異常電壓的影響而造成起火燃燒之時間吻合，故無法排除其可能性，故本案以電線短路引起火災的可能性最高」，參以消防單位出勤之紀錄、台電公司函覆及提供停復電之資料顯示；系爭建物係於97.9.28.17:45分因外物（應係甲○○之廣告招牌）碰觸線路引起跳脫，其後於18：04-1
8:06又接續六次發生線路接地事故造成電壓異常，於18：10分即有民眾通報火災發生（參本院卷第75～82頁）；可見台電公司之外線當時確有異常電壓之情形產生，另被上訴人丙○○於警詢問：是否知道此次火災發生原因？你如何推斷？亦陳稱：我有聽到丁○○及附近的商店說是北門爌肉餘承租給別人的大型招牌掉下砸到變電箱造成停電一下子又復電，導致電線走火（參原審卷第34頁）；足證即使係被上訴人丙○○本人亦不否認在一般正常使用電力之情況下，系爭建物之線路應不致有短路之情形發生，此外又無證據足以證明：本件火災之發生確係因線路過於老舊或因配線問題或用電異常所造成，觀諸彰化縣政府消防局前揭火災鑑定報告亦未指出：「建物線路之老舊及配線係造成本件火災發生之直接原因」，是在無相當證明證明本件火災確切之發生原因為何之情況下，自不能僅憑被上訴人丙○○單方面之指述，即歸咎於上訴人己○○，並遽令己○○負火災發生之最後責任。抑有進者，本件建物因為室內之用電設備及東西都燒得很難判斷，使用情形係屋主所告知的（按應係指丙○○），用電設備及電器使用情形有無插電、室內配線情形及當時異常電壓到什麼程度涉及電阻、當地之阻抗很多因素之影響，另異常電壓與缺相都可能引起電器事故，無法排除為原因之一，但不能確定是因此引起，故無法正確判斷火災之原因為何，亦經鑑定人乙○○到庭證述即前，此外被上訴人丙○○又無法舉證證明鑑定書所載「異常電壓所造成之線路短路」係因上訴人己○○其室內配線過於老舊或未盡妥適維修義務所造成，且所謂用電設備絕緣不佳，原因不一，並受有電阻等多重因素之影響，亦無任何具體之證據足以證明究係電器設備或係建物之線路絕緣欠佳所造成，故在無適當證明之情形下，即不能遽認上訴人己○○就火災之發生有何過失及其過失行為與失火之結果間有何相當之因果關係，被上訴人丙○○既未舉證證明上訴人己○○就火災之發生有何欠缺注意之處，乃逕以本件火災係因可歸責於出租人即上訴人己○○之事由所造成，即本於債務不履行之法律關係請求上訴人己○○賠償其因此所受之營業損失即反訴聲明第一項其中26萬1,868元之本息請求【按被上訴人丙○○反訴聲明第一項原請求37萬2, 001元，但其中6萬元係押租金，及97年9、10月已付之租金，扣除丙○○至火災發生日止已使用之天數13天（即9月15日～9月28日），溢付1個月又17日之租金計50,133元（即17 /3032,000＋32,000＝50,133元）】，自有不當，難以准許。至其請求上訴人返還97年9月、10日溢付之租金50,133元及已繳付之押租金6萬元暨自97年11月15日至98年3 月15日預付之租金支票2張，面額計12萬8千元，因上訴人己○○就有收到各項金額及預付租金之支票二張並未爭執，且兩造間之租賃關係，因租賃物被火災燒毀、滅失而生當然消滅之效力，則被上訴人丙○○以兩造間已無租賃關係，依不當得利之法則，請求上訴人己○○返還上開押租金、溢付之租金共計110,133元並應返還預付租金之支票，如不能返還時，即應返還12萬8,000元，及自反訴狀繕本送達翌日即98 年2月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息予被上訴人自無不合，應予准許。
四、綜上，原審就被上訴人丙○○反訴請求返還溢付之租金50,133元、押租金6萬元及請求上訴人己○○返還如附表所示系爭支票之部分，准其所請並為被上訴人丙○○勝訴之判決及依兩造之聲請各酌定相當擔保金額分別為准駁假執行之宣告並無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原審此部分不利之判決予以廢棄改判，自屬無理由。至就營業損失部分，被上訴人丙○○既無法舉證證明上訴人己○○就火災之發生有何可歸責之事由即不得向上訴人己○○請求，原審就此為上訴人己○○不利之判決自有未當，上訴人己○○上訴意旨指摘及此，求予將此部分不利之判決廢棄改判，核屬有據，爰將原審此部分判決予以廢棄，並判決駁回被上訴人丙○○就此部分之請求及假執行之聲請如主文所示。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不一一論列。
據上論結：本件本訴之上訴為無理由，反訴之上訴一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
Ｖ附表：
┌───┬─────┬─────┬───┬──────┬──────┐│ │ 支票號碼 │ 面 額 │發票人│ 發 票 日 │ 付 款 人 ││ │ │（新台幣）│ │ │ │├───┼─────┼─────┼───┼──────┼──────┤│編號1 │AC000000-0│64,000元 │丙○○│97年11月5日 │陽信商業銀行││ │ │ │ │ │員林分行 │├───┼─────┼─────┼───┼──────┼──────┤│編號2 │AC000000-0│64,000元 │丙○○│97年11月5日 │同上 │└───┴─────┴─────┴───┴──────┴──────┘