臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第103號上 訴 人 丙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 張啟富律師上列當事人間請求給付墊款等事件，上訴人對於中華民國98年12月30日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2829號第一審判決提起上訴，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按民事訴訟法第385條第1項規定：言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，且無同法第386條所列各款情形時，法院得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；第二審程序依同法第463條規定亦準用之。查上訴人經本院合法通知，無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：兩造於民國（下同）95年6月1日簽訂「苑裡鎮鎮立游泳池合作經營及責任中心制契約書」（下稱系爭契約），約定共同經營苑裡鎮立游泳池，由上訴人負責游泳池之經營與管理，上訴人每月並應給付被上訴人盈餘新臺幣（下同）6萬元，且支付自來水、電費、電話、營業稅、燃料費等費用，期間自95年6月1日起至100年12月31日止。然上訴人於95年11月起即未依約履行，其中包含利潤短支（95年11至12月、96年
1 至4及11至12月、97年1至4月，合計12個月，上訴人僅給付每月3萬元）暨未支（97年11至12月，應每月給付6萬元而未付）共48萬元，另未繳納水費41,709元、電費98,638元、稅金12,151元，均由被上訴人代墊。被上訴人業於97年11月
12 日及97年12月30日分別寄出存證信函，上訴人均置之不理；另被上訴人透過苑裡鎮調解委員會調解未果。為此，爰依契約及不當得利法律關係提起本件訴訟，請求上訴人應給付被上訴人632,498元等語。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）被上訴人於原審提出之契約，係兩造正式簽訂系爭契約前，由被上訴人提供上訴人審閱之草約，嗣上訴人就草約影印、修訂後，兩造始正式簽章完成系爭契約；系爭契約之2份原本由兩造共同具名寄放於通宵竹南信用合作社之保管箱，被上訴人提出之草約末頁附註欄已載明此情形。因系爭契約原本非經上訴人偕同未能取出，被上訴人依時隔
3 年多之記憶，認系爭契約與草約之內容就本件請求之約定應無二致，始以草約為兩造合意之佐證；被上訴人於原審所提出之契約草約並非偽造。故被上訴人依系爭契約第四條第（二）項、第八條補充條款（四）及（五）之約定，以為本件請求之依據，並無不合。
（二）兩造並未就冬天月份上訴人應付租金減為3萬元之口頭約定，而上訴人累欠被上訴人租金42萬元，被上訴人曾多次口頭及於96年10月間寄發存證信函催討，上訴人以被上訴人未即時追討，主張被上訴人默示同意減租，實屬無稽。次依證人劉明瑛之證述，其是否確實見聞兩造間曾有將冬天月份租金減為3萬元之協議，非無疑問，部分證詞亦與上訴人說法不一；況依在場證人乙○○所述，兩造協議時，證人劉明瑛並不在場，則其證言自不足據為有利上訴人之認定。依上訴人於99年5月5日準備程序中之陳述，協議當時在場之人並無證人陳安城、楊冠緯，是證人陳安城、楊冠緯均非在場見聞之人，其等證述，亦不足為兩造間確有降租約定之證明。另依證人乙○○之證述，兩造固曾就冬天租金協調，惟協調結果僅係冬天月份租金先付一半租金，另一半於夏天補足，並無調降協議。故上訴人之舉證，尚不足證兩造簽立系爭契約後，另有租金減半之協議，上訴人自有依約按月給付6萬元給被上訴人之義務。
（三）次查，97年7月10日至97年9月10日，販賣部用電度數為5,431度，以每度3元計，販賣部應負擔16,293元，而該期應付電費總額為55,804元，是游泳池應負擔39,511元；另97年9月10日至97年11月12日，販賣部用電度數為2,988 度，以每度3元計，販賣部應負擔8,964元，該期應付總額為42,834元，游泳池應負擔者即為33,870元；合計上訴人應負擔而已由被上訴人代墊之電費為73,381元。另依系爭契約第八條補充條款第（十五）約定觀之，游泳池與販售部之自來水用水既無約定負擔誰屬，自應回歸系爭契約之原則約定，由上訴人負擔契約存續期間之全額自來水費；且係自來水公司第三區管理處通宵銅鑼營運函所示，其催繳之積欠水費41,709元係「苑裡鎮體育場游泳池水費」，依系爭契約，應由上訴人負擔。
（四）本件被上訴人雖於97年10月16日經苑裡鎮公所發函終止契約，惟兩造間之系爭契約關係並不因而當然終止，上訴人未曾以此為由向被上訴人表示終止契約關係，被上訴人亦至97年12月30日始以存證信函向上訴人為終止系爭契約之意思表示，則97年11及12月間，兩造間尚存在系爭契約關係，上訴人仍有依約按月給付被上訴人6萬元租金之義務。參以系爭契約第八條補充條款（八）之明文，上訴人違反按月給付6萬元與被上訴人、負擔經營游泳池所生水費、電費、營業稅等管銷費用之義務，經被上訴人於97年12月30日終止契約關係，被上訴人即得主張依上揭約定沒收上訴人所交付履約保證金。上訴人既無保證金可得請求返還，自無從用以與本件被上訴人之請求抵銷，其所為之抵銷抗辯，自無理由。
三、上訴人未於原審辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟於本院陳述略以：
（一）兩造於95年間簽訂系爭契約後，即共同具名於通霄竹南信用合作社開立保險箱，將系爭契約原本鎖入其內；嗣因被上訴人與訴外人苑裡鎮公所發生契約糾紛，苑裡鎮公所追究被上訴人將得標之鎮立游泳池違法轉租與上訴人，由臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第54號審理，該案受命法官乃諭示取出存放於保險箱之系爭契約原本以為證物。是本件原審據以認定上訴人應負給付責任之契約，非系爭契約原本之影印本，乃被上訴人自行偽造。上訴人雖主張其於原審提出者為草約，惟其非不得於起訴之初，請求原法院命第三人交出契約原本、請求調查證據，其企圖魚目混珠，使原審誤認偽造契約為真正，且以為裁判基礎，縱與系爭契約原本有若干相同，仍無從治癒證據瑕疵之弊。是本件若不將原判決予以廢棄，日後勢將因符合民事訴訟法第496條第1項第9款之規定，成為再審事由，對訴訟經濟及判決正確性之影響甚大。
（二）本件被上訴人於兩造簽約之時，未及整修游泳池設備，兩造遂於系爭契約第8條補充條款（四）約定，利潤分配自設備整修好後之96年1月份起算，此內容未於被上訴人提出之偽造契約中記載；另同條補充條款（十五）記載：「泳池與前販售部電力分開計算」等語，被上訴人竟以偽造契約請求上訴人給付泳池連同其經營之販售部即花時間咖啡簡餐之全數電費；凡此，被上訴人均侵害上訴人權益甚劇。而系爭契約固明定上訴人應自96年1月起每月繳交6萬元與被上訴人，惟當時鎮立游泳池經營困難為眾所皆知，上訴人恐租金過高無法續營，即與被上訴人協議減租，改為冬天即11至4月租金每月3萬元，夏天即5月至10月租金則維持每月6萬元，並非能如證人乙○○所稱之冬天租金減半，夏天再行補繳。上開減租事宜並因兩造簽立之系爭契約已鎖入保險箱，為免繁複手續，復本於誠信原則，僅為口頭協議。上訴人自96年1月起至97年10月間之冬天時節，未有營業，只繳納每月3萬元租金與被上訴人，亦為被上訴人於原審98年12月23日言詞辯論庭所自認，被上訴人2年間未追討冬天短收之租金，可見被上訴人就減租事實之默示同意。被上訴人以其曾於96年間寄發存證信函追討，否認有減租之事實，然該信函內容並未記載租金款項多寡，不能作為上訴人欠繳之憑。況上訴人已於該信函發出之96年10月9日，繳清租金併續營游泳池至97年10月。
（三）再者，苑裡鎮公所於97年10月16日發函終止與被上訴人間之鎮立游泳池勞務契約，上訴人恐涉入其中，已立刻向被上訴人表明無意續營游泳池事業，後即改由被上訴人接續負責，該游泳池斯時亦因尚未設置溫水游泳池，而未開放；僅被上訴人之花時間咖啡屋仍有經營，故97年11至12月後所生之各項費用，應由被上訴人負責。據此，被上訴人請求上訴人給付97年11至12月間之租金欠款12萬元、97年11月及12月水費8,368元及4,935元、拆表及附表費8, 228元、97年11月電費42,834元，並無理由。況依系爭契約第8條補充條款（十五）之約定目的，被上訴人經營花時間咖啡屋，其自來水、電費、營業稅、燃料費等費用，自不包含於上訴人應付費用之中，解釋上皆應由被上訴人負擔。
（四）本件被上訴人與上訴人終止契約，係因其違反與苑裡鎮公所間之勞務契約所致，非可歸責於上訴人。被上訴人固曾多次寄出存證信函，但亦數次與上訴人私下和解，被上訴人復因未能提供適當游泳池設施與上訴人，遭上訴人以存證信函請求退還保證金，上訴人更續營游泳池至97年10月被上訴人與苑裡鎮公所發生糾紛始放棄，被上訴人主張沒收保證金，實無理由。故如認上訴人確有積欠被上訴人若干費用，上訴人主張依系爭契約第5條第2款之約定，由兩造簽立系爭契約時，上訴人所繳交之履約保證金36萬元中扣除之，扣除後之餘款，被上訴人並應返還。
參、兩造不爭執事項
一、兩造於95年6月1日簽訂之「苑裡鎮立游泳池合作經營及責任中心制契約書」（下稱系爭契約書），以上訴人提出之上證二之契約書為據（本院卷第22至24頁、第59頁反面）。
二、依系爭契約書第八條補充條款（四）關於利潤分配之約定，上訴人係自96年元月起，始應按月給付被上訴人6萬元（本院卷第17頁、第33頁反面、第108頁反面）。
三、兩造同意被上訴人所請求之系爭水費41709元由上訴人負擔三分之二（即27806元）、被上訴人負擔1/3（即13903元）；系爭電費98638元由上訴人負擔三分之二即65758元、被上訴人負擔1/3即32880元；系爭稅捐12151元由上訴人負擔。
四、上訴人曾依系爭契約書之約定，交付履約保證金36萬元予被上訴人。
五、上訴人就九十六年一月～四月、十一月、十二月及九十七年一月～四月等十個月，均各給付3萬元租金予被上訴人，九十七年十一、十二月則未給付租金。
肆、兩造爭執事項：
一、被上訴人請求上訴人給付應付未付租金42萬元，有無理由？
二、上訴人主張以其於雙方訂約時給付之保證金36萬元，與本件被上訴人之請求相抵銷，有無理由?
伍、本院之判斷：
一、被上訴人請求上訴人給付應付未付租金42萬元，有無理由？被上訴人主張：上訴人就96年1月至4月、96年11月至97年4月，合計10個月，每月僅付租金3萬元；另97年11月、12月，則未付租金等情，為上訴人所不爭執；然上訴人抗辯：因系爭游泳池冬天營運困難，故兩造已口頭協議每年11月至翌年4月之租金減半為每月3萬元。另苑裡鎮公所已於97年10月16日發函終止與被上訴人間之鎮立游泳池勞務契約，上訴人恐涉入其中，即向被上訴人表明無意續營游泳池事業，並改由被上訴人接續負責，上訴人自無支付97年11月、12月之理由等語，亦為被上訴人所否認。是就此爭點，首應究明兩造就上訴人依約應支付之租金6萬元，是否曾協議每年冬天之月份(即每年11月至翌年4月)減為三萬元?其次為上訴人就97年11月、12月之租金有無給付被上訴人之義務？查：
（一）上訴人抗辯兩造間曾有約定將冬天月份之租金減為三萬元等情，業據其所聲請訊問之證人劉明瑛於本院結證稱：「大概在一、兩年前上訴人丙○○打電話給我，要我去幫忙協調游泳池租金的問題，當天有一位先生姓名我忘記了出來他先做協調，當天協調的內容雙方都有達成協議，協議的內容：是說冬天游泳池沒有開，租金從六萬元降為三萬元，只是當天沒有作成書面，被上訴人甲○○在協調當中也有在場」等語（見本院卷第67 頁反面）；證人陳安城證述：「上訴人丙○○向被上訴人承租游泳池是我介紹的。我與上訴人去丙○○承租的游泳池時，當時有一位連先生在場，我告訴連先生游泳池不好經營，我說游泳池還有很多缺失，當時我不了解他們之間租金約定有多少，我說冬天很難經營，租金應該要算比較軟（即比較少）點，連先生說會算比較少」等語（見本院卷第79頁）；證人楊冠緯結證稱：「我當時在游泳池當主管，當時受僱上訴人丙○○，當初我去工作時，有重新計算游泳池營運的盈虧，上訴人丙○○跟我說冬天租金是減半，因為這件事情我們有去找被上訴人甲○○再確定一次。大約是在九十六年的四月中旬去找被上訴人甲○○的，當時被上訴人甲○○確實說冬天的租金要減半，當時就只有我、上訴人丙○○、被上訴人甲○○在場」等語明確（見本院卷第88頁反面、89頁）。被上訴人雖否認兩造曾就冬天租金減半有何協議，惟被上訴人所聲請訊問之證人乙○○證稱：「上訴人丙○○、被上訴人甲○○兩造之間的條文是我草擬的，包括當初跟苑裡鎮公所標經營游泳池也是我去競標的。」「前因是因為冬天沒有營業，上訴人丙○○說是不是可以折半，…」「上訴人丙○○為了慎重起見，他找了里長一起來到我們店裡面來談，…結論是冬天我們拿三萬元，夏天就應該將這三萬元補齊」等語（見本院卷第86頁反面、87頁）。足證，上訴人抗辯因系爭游泳池冬天營運困難（無溫水設備），而與被上訴人達成租金於冬天支付3萬元之協議，堪予採信。雖證人乙○○另證述冬天折半的租金，由夏天的營收來補齊云云。惟上訴人既係因系爭游泳池冬天營運困難甚或未營業，而始與被上訴人達成租金減半之協議，衡情，自無再以夏天的營收來補足之理。參以，被上訴人係經苑裡鎮公所於97年10月16日發函終止契約後，始於97年11月12日及97年12月30日寄出存證信函，向上訴人催討租金；倘兩造間就冬天租金減半，另有以夏天的營收來補足之協議，何以上訴人長達2年期間，均未曾向上訴人催討？益徵，證人乙○○此部分之證述，不足採信。是被上訴人請求上訴人給付96年1月至4月、96年11月至97年4月，每月租金3萬元，計30萬元，即屬無據。
（二）被上訴人因於95年11月至96年4月及96年11月至97年4月期間，未依約繳納收益費120,000元予苗栗縣苑裡鎮公所，且違法將室內、外游泳池部分轉租予上訴人，違反被上訴人與苗栗縣苑裡鎮公所間合約第2條及第10條前段約定，經苗栗縣苑裡鎮公所於97年9月1日以苑鎮民字第0970011253號函催告被上訴人改善，於同年10月16日再以苑鎮民字第0970012395號函終止合約關係，該終止函並於97年10月17日送達予被上訴人，嗣苗栗縣苑裡鎮公所即對被上訴人提起拆屋還地等訴訟，經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第54號民事判決，認定被上訴人與苗栗縣苑裡鎮公所間之合約已於97年10月17日合法終止，被上訴人並應將游泳池、滑水道等相關設施遷讓返還予苗栗縣苑裡鎮公所等情，此有上開民事判決附卷可證（見本院卷第47至53頁）。是被上訴人與苗栗縣苑裡鎮公所間之合約，既因可歸責於被上訴人之事由，已於97年10月17日經苗栗縣苑裡鎮公所合法終止，自斯時起，被上訴人依約應將系爭游泳池等相關設施交由上訴人經營之義務，已屬履行不能。則被上訴人請求上訴人給付97年11月、12月間之租金，自屬無據。
（三）兩造同意被上訴人所請求之系爭水費41709元由上訴人負擔三分之二即27806元、系爭電費98638元由上訴人負擔三分之二即65758元、系爭稅捐12151元由上訴人負擔；合計，上訴人應給付被上訴人105,715元
二、上訴人主張以其於雙方訂約時給付之保證金36萬元，與本件被上訴人之請求相抵銷，有無理由?
（一）查，被上訴人與苗栗縣苑裡鎮公所訂立「苑裡鎮鎮立游泳池委託管理」契約後，即與上訴人簽訂系爭契約，為被上訴人所不爭執。兩造間系爭契約第5條關於履約保證金於第一項約定履約保證之期間：「乙方（即上訴人）履約保證之有效期限，應持續至乙方資產返還完成後一個月止。」第二項約定履約保證之金額與繳納：「乙方簽約時需繳納履約保證金36 萬元，作為對本計畫營運期間一切契約責任履行之保證，中途解約沒收全部履約保證金」等語（見本院卷第14頁）；另於第八條補充條款第㈧項約定：「乙方未盡本合約各項義務，經甲方（即被上訴人）書面通知後仍未改善者，甲方除得終止或解除合約外，並得沒收乙方之履約保證金」等語（見本院卷第16頁）。上訴人並已依約交付被上訴人履約保證金36萬元，為兩造所不爭執。而履約保證金之目的既在於擔保契約之履行，如契約業經終止或解除或其他因不可歸責於上訴人之事由，而履行不能時；依兩造間上開契約約定，除上訴人有未盡合約約定之義務，經被上訴人書面通知後仍未改善者，被上訴人始得沒收履約保證金外；被上訴人即應返還履約保證金與上訴人。
（二）次查，被上訴人與苗栗縣苑裡鎮公所間之合約，因可歸責於被上訴人之事由，已於97年10月17日經苗栗縣苑裡鎮公所合法終止，已如上述。雖被上訴人於接獲苗栗縣苑裡鎮公所97年9月1日函文後，曾於97年10月9日以存證信函向上訴人表示上訴人有未依約履行利潤分配及游泳池內外環境髒亂等情事；然旋即經上訴人於同月12日另以存證信函否認被上訴人所指摘情事，此有兩造上開存證信函附卷可參（見本院卷第37、38、54至56頁）。嗣被上訴人雖再於97年11月12日以存證信函催告上訴人給付自95年11月至97年4月未支付之租金32萬元，至97年9月15日止之電費39,511元、水費9﹐541元及稅金計11﹐645元，並改善游泳池環境衛生及停止販售票卷。惟查，依系爭契約書第八條補充條款（四）關於利潤分配之約定，上訴人係自96年元月起，始應按月給付被上訴人6萬元；另96年1月至4月、96年11月至97年4月之冬天租金，兩造已協議減半，上訴人並無短付情事，已如上述；再依同條補充條款（十五）記載：「泳池與前販售部電力分開計算」，而被上訴人請求上訴人給付之水電費，包括被上訴人自行經營之販售部即花時間咖啡簡餐之水電費；且被上訴人與苗栗縣苑裡鎮公所間之合約，既已於97年10月17日終止，自斯時起，被上訴人依約應將系爭游泳池等相關設施交由上訴人經營之義務，已因可歸責於己之事由，先處於履行不能，被上訴人函催上訴人改善之事項，無論是否屬實，均已無實益。故上訴人以被上訴人違反按月給付6萬元予被上訴人、並負擔經營游泳池所生水費、電費及營業稅等管銷費用之義務，經被上訴人於97年12月30日終止合約關係為由，主張依系爭契約第八條補充條款第㈧項約定上揭約定沒收上訴人所交付履約保證金，難認有據。
（三）按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「抵銷，應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334條、第335條第1項定有明文。系爭契約既因可歸責於被上訴人之事由，而履行不能；被上訴人主張依系爭契約第八條補充條款第㈧項約定沒收上訴人所交付履約保證金，亦屬無據；則被上訴人即應返還履約保證金36萬元與上訴人。從而，上訴人主張以被上訴人應返還之履約保證金36萬元，與本件應給付被上訴人之水、電費及稅金合計105﹐715元抵銷，洵屬有據。經抵銷後，被上訴人對上訴人已無債權存在。
三、綜上所述，被上訴人依契約及不當得利法律關係，請求上訴人給付632,498元，為無理由，不應准許。原審未察遽命上訴人給付，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 粘銘環中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
Ｖ