臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第129號上 訴 人 呂賢明訴訟代理人 趙建興律師被 上訴人 呂秋湖訴訟代理人 洪塗生律師複 代理人 張克安律師上列當事人間請求移轉股份及交付代收款項等事件，上訴人對於中華民國99年1月14日臺灣臺中地方法院98年度訴字第1566號第一審判決提起上訴，本院於100年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
確認雪花齋商標註冊第231551號、第16540號二件商標讓與被上訴人之移轉行為無效，上訴人仍與訴外人呂忠政為上開商標之公同共有人。
被上訴人應將登記其名義之雪花齋餅行合夥股份二分之一返還予上訴人並將被上訴人向台中縣政府以商業統一編號00000000在民國96年8月8日府建商字第0990223415號函所為合夥人姓名變更為被上訴人之商業登記辦理回復登記為上訴人名義。
被上訴人應給付上訴人新臺幣新台幣貳仟陸佰捌拾萬元。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決主文第四項所命給付，於被上訴人以新臺幣捌佰玖拾萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前以新臺幣新台幣貳仟陸佰捌拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。同法第255條第1項第3款亦有明定。查上訴人於原審聲明請求「⑴被上訴人應將其名下之雪花齋餅行合夥股份返還並移轉登記與上訴人；⑵被上訴人應就其處理雪花齋餅行之業務經營狀況顛末與損益情形，報告上訴人；⑶被上訴人應將其處理雪花齋餅行之業務經營所受分配之合夥利潤，交付給上訴人；⑷確認註冊第231551、第16540號2件商標讓與被上訴人之移轉行為無效，上訴人仍為上開商標之公同共有人；⑸上開⑴、⑵、⑶、⑷聲明願供擔保請求宣告假執行」，嗣於民國（下同）99年7月30日補充上訴聲明請求「⑴確認雪花齋商標註冊第231551號、第16540號2件商標讓與被上訴人之移轉行為無效，上訴人仍與訴外人呂忠政為上開商標之公同共有人。⑵被上訴人應將登記其名義之雪花齋餅行合夥股份二分之一返還予上訴人，並將被上訴人向台中縣政府以商業統一編號00000000在96年8月8日府建商字第0990223415號函所為合夥人姓名變更為被上訴人之商業登記辦理回復登記為上訴人名義。⑶被上訴人應就其自96年7月17日起至97年7月3日止處理雪花齋餅行之業務經營狀況顛末與損益情形，報告上訴人；⑷被上訴人應將其處理雪花齋餅行之業務經營所受分配之合夥利潤新臺幣（下同）26,800,000元，交付給上訴人」（見本院卷㈠151頁反面）；⑸上開⑵、⑷聲明部分願供擔保請求宣告假執行」（見本院卷㈠151頁反面）；復於100年4月19日辯論意旨狀上訴聲明不再聲明請求其中⑶「被上訴人應就其自96年7月17日起至97年7月3日止處理雪花齋餅行之業務經營狀況顛末與損益情形，報告上訴人」（見本院卷㈡316頁反面）。核屬減縮應受判決事項之聲明者，應予准許。嗣於100年4月19日辯論意旨續㈠狀就上述補充上訴聲明請求之⑷「被上訴人應將其處理雪花齋餅行之業務經營所受分配之合夥利潤26,800,000元，交付給上訴人」，更正為「被上訴人應給付上訴人26,800,000元」（見本院卷㈡367頁），依民事訴訟法第256條之規定，亦應准許。均一併敍明。
貳、實體方面：
甲、上訴人（即原告）主張：
一、「雪花齋餅行」（見原審卷7頁商業登記公示資料查詢明細）為上訴人與訴外人呂忠政合夥經營之事業（下稱系爭合夥事業，股份各為二分之一，見原審卷12至31頁之本院88年度上更㈡字第52號判決、最高法院91年度台上字第693號裁定）。因上訴人年事已高（00年0月00日生，見本院㈠卷70頁戶籍謄本），行動遲緩不便，乃將上開合夥事業交由次子即被上訴人呂秋湖及三子呂秋勳共同協助經營。上訴人原於96年3月29日，委託呂秋勳代為執行合夥業務（見原審卷32、33頁經認證之委任書），因被上訴人表示異議，乃於同（96）年6月27日以豐原中正路郵局第765號存證信函向呂秋勳停止委託（見原審卷34頁、同旨見本院卷㈡371頁存證信函），並於96年7月間（誤載為97年8月8日）以口頭改為委託方式授權被上訴人代上訴人執行合夥業務，是上訴人僅是基於委任關係，將系爭合夥業務之執行委任予被上訴人處理，從未同意要將「雪花齋餅行」之股權二分之一與經濟部中央標準局註冊第231551號「雪花齋」、第16540號「雪花齋及圖」等2件商標（見原審卷56、57頁經濟部智慧財產局商標資料檢索服務，下稱系爭商標）所有權移轉贈與給被上訴人。
詎被上訴人為欲獨吞上訴人合夥權利，竟作成書面的96年7月17日合夥人同意書（見原審卷55頁被證1，嗣記帳士魏秀英將上開96年7月17日合夥人同意書之訂立日期更改為96年8月7日，而於96年8月8日向台中縣政府辦理系爭合夥人事業登記將上訴人之系爭合夥事業二分之一股份名義變更登記為被上訴人名義《詳後述》，為方便敍述，96年7月17日訂立之合夥人同意書簡稱變更前合夥人同意書，更改為96年8月7日之合夥人同意書簡稱變更後合夥人同意書，如敍述時無分別變更前後之必要時，則稱系爭合夥人同意書）騙稱需立書面授權致上訴人以為如同之前委任三子呂秋勳處理雪花齋合夥事務般，乃在書面的合夥人同意書上用指印，事後才知被上訴人竟串同呂忠政利用變更後合夥人同意書，擅自以贈與之名義，於96年8月8日將上訴人所持有之合夥股份二分之一移轉登記於自己名下，並欲辦理二件商標之移轉聲請。且自96年7月份起迄今，均未交付任何「雪花齋餅行」之分紅與上訴人，顯然已違背上訴人委託之本旨（見原審卷36至38頁之經濟部智慧財產局97年6月30日《97》慧商0970字第09790453890號書函及上訴人97年6月7日上訴人異議書；及原審卷
39、40頁之原審97年度民執裁全字第8129號97年11月5日執行調查筆錄中被上訴人直承未經上訴人授權移轉系爭商標）。其中被上訴人亦自認自76年7月起至98年12月止，所受分配之合夥利潤為26,800,000元。上訴人乃於97年7月2日正式以豐原三民路郵局存證信函通知被上訴人，終止系爭合夥業務之委任執行關係（見原審卷41、42頁，被上訴人於97年7月3日收受該存證信函），並請被上訴人將合夥股份返還並移轉登記予上訴人。惟被上訴人均置之不理，茲以98年6月23日起訴狀繕本之送達，再度正式終止兩造間合夥業務之委任執行關係（見原審卷5、6頁起訴狀）。爰本於民法第541條、第549條第1項、第258條第1項、第263條、第179條規定，上訴聲明請求「⑴確認雪花齋商標註冊第231551號、第16540號2件商標讓與被上訴人之移轉行為無效，上訴人仍與訴外人呂忠政為上開商標之公同共有人。⑵被上訴人應將登記其名義之雪花齋餅行合夥股份二分之一返還予上訴人，並將被上訴人向台中縣政府以商業統一編號00000000在96年8月8日府建商字第0990223415號函所為合夥人姓名變更為被上訴人之商業登記辦理回復登記為上訴人名義。⑶被上訴人應給付上訴人26,800,000元。⑷上開⑶部分，願供擔保請准宣告假執行」。
二、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。上訴聲明如上述（其餘上訴人敗訴部分未聲明不服，已告確定）。
三、於本院補稱：
㈠、上訴人絕無將系爭「雪花齋餅行」合夥股份二分之一及系爭商標所有權單獨無償贈與被上訴人之意思：
⒈查「雪花齋餅行」之前身即雪花齋製餅工廠，係上訴人之
父呂水於清朝光緒26年所創立。45年為應付工商普查，呂水將資料交給上訴人去辦理，上訴人以訴外人呂忠政之父呂坤培名義登記為負責人，嗣於61年8月12日又改以上訴人名義任負責人，至71年12月15日再改為呂坤培名義，呂坤培於82年10月4日死亡後，由其獨子呂忠政繼為登記名義人。上訴人為「雪花齋餅行」合夥人，未曾因該餅行登記名義人為何人而有影響，雖呂忠政一再主張係其父呂坤培獨資，欲排除上訴人為合夥人以獨吞雪花齋餅行之營業資產及商標專用權，然歷經八年餘訴訟，終由本院88年度上更㈡字第52號判決及最高法院91年度台上字第693號民事裁定認定上訴人為「雪花齋餅行」合夥人之事實，有該二份裁判附卷可稽。
⒉上訴人與妻呂月枝育有四子一女，分別為長子呂秋敏、次
子即被上訴人呂秋湖、三子呂秋勳、四子呂秋潭、長女呂素霞（見本院卷㈠70至73頁戶籍謄本、本院卷㈠95頁呂氏家族系統表），其中長子呂秋敏、四子呂秋潭長期居住美國，長女呂素霞已出嫁，不可能繼承上訴人事業。所餘者唯長期參與「雪花齋餅行」經營之次子即被上訴人及三子呂秋勳可能繼承上訴人家業而已。除被上訴人外，三子呂秋勳亦遠在民國66年以前積極參與「雪花齋餅行」之經營，後出國深造取得美國波士頓大學企管系學士學位後，82年3月間回國，不久即協助上訴人訴訟（前揭確認合夥關係存在等訴訟）及經營事業（包括銀行存提款、送貨、看店、核對日記帳及應收應付帳款等），甚至為了傳承知名百年老店之家業和研發新產品並進行企業化生產管理所需，而參加行政院勞委會舉辦之烘焙食品丙級技術士職業訓練，於88年12月29日結業取得丙級技術士證照（見本院卷㈠25頁上證1）。此為上訴人所明知，而上訴人處事公正，亦經長子呂秋敏在原審98年12月7日審理時證述屬實（見本院卷㈡324頁上證1，即原審卷162頁正面之98年12月7日言詞辯論筆錄）。且上訴人剛經歷8年餘叔姪纏訟，刻骨銘心，幾經艱辛才確認「雪花齋餅行」合夥人地位，焉有可能在處理「雪花齋餅行」之合夥股份及商標專用權（可說是上訴人畢生心血及全部財產）乙節，以被上訴人所提96年7月17日變更前合夥人同意書（見原審卷55頁）即單獨無償贈與四子一女中之次子即被上訴人，而置其餘子女，尤其長期在身旁協助上訴人處理訴訟及合夥事務執行之三子呂秋勳於不顧？此豈非又大開兄弟鬩牆之門，致貽伊戚？絕非上訴人所願見、願為者！⒊上訴人生於00年0月00日，在96年間年齡已高達85歲，且
在95年元月1日中風，行動不便，需人照顧，不克親自經營雪花齋餅行，乃將雪花齋餅行交由被上訴人及三子呂秋勳共同協助經營。上訴人曾於96年3月29日在鄭雲鵬公證人處辦理委任書認證，內容為同意全權委任三子呂秋勳處理雪花齋餅行的合夥事務（見原審卷32、33頁）。嗣因被上訴人表示異議，乃在96年6月27日以豐原中正路郵局第765號存證信函通知呂秋勳停止授權行為，繼之在96年7月間以口頭委任方式授權予被上訴人處理雪花齋餅行的合夥事務。詎被上訴人為欲獨吞上訴人合夥權利，竟作成書面的系爭合夥人同意書，騙稱需立書面授權，致上訴人以為如同之前委任三子呂秋勳處理雪花齋合夥事務般，乃在書面的系爭合夥人同意書上用指印，事後才知被上訴人竟串同呂忠政利用系爭合夥人同意書，辦理上訴人合夥人名義變更為被上訴人並欲辦理二件商標之移轉聲請。
⒋上訴人並無將雪花齋餅行二分之一合夥股權無償贈與被上
訴人之意。此觀96年7月19日呂忠政將載有合夥人為上訴人之合夥契約書（見原審卷104至106頁證13，為敍述之方便，下稱第一份合夥契約書）簽名用印後交予上訴人，顯見呂忠政簽署第一份合夥契約書時仍認合夥人為上訴人而非被上訴人。呂忠政於本院100年5月20日及同年6月3日作證時均不否認有第一份合夥契約書，其上之簽名、日期、用印、地址、身分證字號均親簽無誤，然證稱係交給被上訴人，第一份合夥契約書正本已找不到云云。如果依照呂忠政的說法，第一份合夥契約書上所記載合夥人為上訴人呂賢明是誤載，只要把名字更正重新繕打除了立契約書人「呂賢明」之外的原契約文字，就可以將更正為立契約書人「呂秋湖」之合夥契約書交給被上訴人簽名蓋章辦理變更合夥人登記，不用另外再擬另一份合夥契約書（見原審卷140頁被證3，下稱第二份合夥契約書），而第一份合夥契約書所訂明的條款權利義務規範詳細，內容總共有9條，第二份合夥契約書內容簡略只有5條，故第一份合夥契約書比第二份合夥契約書規範的更為詳盡。上訴人與證人呂忠政的權利義務，以前都沒有書面，所以以第一份合夥契約書來確立上訴人與呂忠政的權利義務關係。本件明顯是被上訴人發現如果用第一份合夥契約書是無法辦理變更合夥人商業登記的，所以另行製作第二份合夥契約書。
⒌若上訴人無償讓與雪花齋餅行二分之一合夥權利予被上訴
人為真，上訴人又何需於97年1月4日請見證人邱政宏、林純玲、林俊雄律師（兼代筆人）慎重其事載明時間、地點製立備忘書（下稱系爭備忘書，見原審卷68頁證8、本院卷㈠31頁上證3）略謂：立備忘書人願將持有雪花齋餅行合夥股權二分之一由現居台灣之次男呂秋湖及三男呂秋勳二人共同承受並參與共同經營，其應得之合夥股權各為四分之一並分享其利益；於96年8月8日暫以次男呂秋湖之名義辦理合夥人變更之信託登記…次男呂秋湖及三男呂秋勳二人每二年輪流辦理合夥人名義變更登記，但二人均應同時共同參與經營並分享利益？顯見上訴人並無將合夥權利單獨由被上訴人無償取得之意。
⒍關於97年1月4日系爭備忘書第4條記載之效果，則上訴人
可否再請求返還合夥股份及合夥利益乙節，亦係因為被上訴人沒有依照上訴人備忘書所載的內容去履行，所以上訴人才於97年7月2日以存證信函終止對被上訴人的信託登記，至於系爭備忘書所記載上開輪流登記被上訴人及呂秋勳分享利益，是指被上訴人如果有依照該項記載履行，上訴人才依照系爭備忘書的內容交給兩人經營，輪流登記共享利益。被上訴人違背受任及受託擅為無償贈與之獨吞行為，應予導正，故上訴人於終止委任後欲回復合夥人身分，乃訴求如上訴聲明。
⒎由於被上訴人獨占專擅，引發家族軒然大波，為慎重計及
明瞭上訴人真意，由上訴人之四弟呂松吉邀集家族相關成員在97年8月1日下午2時20分位於上訴人房間內召開呂氏家族會議，由呂松吉代表手寫向上訴人提出問題：「1.有沒有親口向阿湖（本院按係被上訴人）說：大哥（按即上訴人）不要每月的分紅？2.有沒有親口向阿湖說：要把雪花齋的股權和商標都讓給阿湖一個人所有，其他子女都沒有。」，但上訴人明確表示否定，經在場家族成員簽名確認（見原審卷35頁證4、本院卷㈠32、33頁被上證5）。益見系爭合夥人同意書確非上訴人真意所為。
⒏上訴人除已於97年7月2日以豐原三民路郵局存證信函通知
終止信託登記請求返還回復登記外，另於98年6月23日以民事起訴狀繕本之送達為終止兩造間委任之意思表示，均經呂秋湖收受。
㈡、就台中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函所附之96年7月17日變更前合夥人同意書（外放）之簽訂過程及見證人林五郎在一、二審之證述觀之，系爭合夥人同意書顯非真正：
⒈上訴人自95年元月間中風後，兩手手指即逐漸內屈，無法
握筆寫字，有法律文件之需要均以蓋印章或捺左手拇指印為之，而96年7月17日之變更前合夥人同意書退夥合夥人欄卻有上訴人簽名。林五郎證稱是上訴人叫他去的。然查上訴人自95年1月1日中風後行動不便欲移動需靠輪椅且有外籍看護隨侍以防萬一，是以上訴人中風後身體狀況觀之，不可能獨自一人而無外籍看護隨侍去找林五郎請他見證，又上訴人聽力幾乎喪失，溝通均靠手寫文字，更不可能打電話通知林五郎見證。
⒉原審於98年11月16日上午11時許，林五郎到庭證稱：「合
夥人同意書是由原告（即上訴人）簽的沒錯，原告簽名時意識都清楚，原告當時叫我去時只告訴我說，他的持分要過戶給呂秋湖，且當時只有我和原告在場，其餘是事後才簽的，我亦知道除了呂秋湖以外，其餘的兒子都在國外」等語（見原審卷123頁反面、124頁正面）。其於本院99年9月24日準備程序中再證述：「寫該份同意書時，我跟上訴人在場，當時他躺在床上，我進入他的房間，同意書由何人拿給上訴人我不知道，上訴人讀完同意書確認後有蓋手印，我要他順便簽名，上訴人說不會簽名，要我代簽，所以由我代為簽名。當時上訴人是在豐原市○○路○○○號後面的住家即206巷10號3樓。簽完名後，我就走了」等語（見本院卷㈡228頁反面）。證人於原審中明確表示系爭合夥人同意書係上訴人親自簽名，後於本院又推稱係上訴人委其代簽，足證林五郎係於知悉系爭合夥同意書上簽名之筆跡與上訴人於第二審所提供中國國民黨黨證（見本院卷㈠164之1頁）上簽名之筆跡不符，方於本院第二次作證時推翻其於原審中之證詞，足見其就上訴人簽名部分證詞前後不一。又林五郎於本院再證稱：「我見證時，只有我在場，被上訴人、呂忠政均未在場，而上訴人當時未說到股份要移轉給呂秋湖，或者要委託呂秋湖經營」（見本院卷㈡229頁反面）等語。則上訴人既未表明要移轉股份予被上訴人，亦未稱欲委託被上訴人經營，林五郎基於見證人之身分，必定詳細審閱系爭合夥人同意書之內容，且系爭合夥人同意書僅短短數語，繕打字跡清晰，斷無可能在未確定上訴人之真意且合夥人呂忠政、受讓人被上訴人均不在場下，竟以見證人之身分簽名見證。抑有進者，林五郎擔任土地代書工作甚久（開設林五郎代書事務所，見本院卷㈡229頁正面），必明瞭其擔任見證人之義務，故於原審林五郎以「上訴人親自簽名，並明示欲將持分移轉與呂秋湖為證述」，後因偽造之簽名已遭識破，而改口係上訴人委其代簽，且其於閱讀知悉該合夥人同意書之內容後，即可明瞭系爭合夥人同意書事關重大，竟在未有確認上訴人轉讓合夥權利真意下，擔任見證人，實大大違反吾人日常經驗定則，則系爭合夥人同意書有無經上訴人閱讀確認，顯有可疑。再觀乎林五郎於原審及本院之兩次證詞，先係偽證，後為推卸可能涉犯偽造私文書之責，再以違反常理之說詞模糊供述，系爭合夥人同意書若非係被上訴人、呂忠政及林五郎共同偽造，林五郎何以無法明確將系爭合夥人同意書之製作過程一次據實表明，卻係如按圖索驥般，隨案情之明確揭露，不斷改變說法。參諸系爭備忘書，上訴人明確表示其持分之股權由次子即被上訴人及其三子呂秋勳共同承受並參與共同經營，各應得股權4分之1，分享其利益，並暫以被上訴人名義，於96年8月8日辦理合夥人變更信託登記在案等情，果若上訴人早已明確決定將其所有雪花齋合夥權利二分之一全部無償贈與被上訴人為真，上訴人又何必大費周章，請林俊雄律師及另二位證人至其房間花費一、二個小時再行製作備忘書，又何以會在其四弟呂松吉邀集家族相關成員在97年8月1日下午2時20分位於上訴人房間內召開呂氏家族會議，由呂松吉代表手寫向上訴人提出問題「1.有沒有親口向阿湖說：大哥不要每月的分紅？2.有沒有親口向阿湖說：要把雪花齋的股權和商標都讓給阿湖一個人所有，其他子女都沒有」，上訴人明確表示否定，經在場家族成員簽名確認，足證上訴人根本未有移轉合夥權利予被上訴人之意，則系爭合夥人同意書究係從何而來，被上訴人竟得藉辦理合夥人變更信託登記之際，持以向台中縣政府為移轉變更登記，進而侵占上訴人合夥股份。再觀呂忠政與上訴人過去之糾葛，及林五郎上開反覆之供述，併上訴人之其餘子女及相關成員均未曾知悉移轉合夥股份一節，呂秋湖為侵奪上訴人之合夥股份，竟夥同呂忠政、林五郎共同偽造系爭合夥人同意書之事實，系爭合夥人同意書顯非上訴人真意，已臻明確。益證97年1月4日之系爭備忘書，始係上訴人真意所製作之文書。
㈢、系爭改制前台中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函附之變更後合夥人同意書乃呂忠政及魏秀英所共同偽造及變造之私文書：
⒈魏秀英於本院99年9月24日準備程序出庭證稱：「送件是
呂忠政委託我去辦的，我事先有向他說日期已超過15天，如果承辦人員說要改日期，我只好改，呂忠政說好，我會改成8月7日，好像呂忠政在8月7日拿給我去辦理變更登記的日期，承辦人員說已經超過15天了，所以我在縣政府將七改成八，十七的十塗掉，只剩七。又呂忠政是8月7日拿給我辦理的，亦是8月7日蓋委託書給我」等語（見本院卷㈡230頁反面）。查，呂忠政所簽立之委託書，其上之日期係寫明96年7月19日，與魏秀英所言8月7日蓋委託書給我等證詞顯不相符，又呂忠政於96年8月7日才將登記資料交與魏秀英，魏秀英於翌日8月8日方前去台中縣政府辦理變更登記事項，魏秀英未卜先知，竟得於登記前一天事先預知台中縣政府承辦人員會告知要更改日期此一處理方式，殊難想像是否所有該類申請登記均是以變更日期之方式為便宜行事。後魏秀英另辯稱：「我不知道，可能要變更前，我們事先就登打好了，另一可能就是8月7日呂忠政才拿給我，事先就打了，等呂忠政拿資料來辦。呂忠政是於8月7日正式委託我」等語（見本院卷㈡231頁正面）。惟經本院受命法官提示台中縣政府99年7月19日檢送資料第10頁，上開委託魏秀英代辦雪花齋餅行之合夥人變更申請事宜之委託書，呂忠政除有簽名蓋手印外，並附有身份證影本，且上載日期為96年8月8日，與魏秀英出庭證述8月7日受呂忠政之正式委託明顯不符，另查，魏秀英在送件時也將所附呂忠政、被上訴人在96年7月19日簽立第二份合夥契約書日期改為96年8月7日（見本院卷㈡341頁證7號），足證被上訴人二人為達合夥人名義變更目的，不惜共同偽造文書提出行使。
⒉又魏秀英擔任記帳業務約30幾年（97年獲得記帳士1年，
見本院卷㈡231頁反面、259頁正面），於變更前合夥人同意書上為日期之更改，竟以呂忠政一人之同意，即擅予更改日期，全未徵得合夥人同意書上其餘契約當事人上訴人、被上訴人，更甚者，見證人林五郎之同意，且更改後亦未通知。益證系爭合夥人同意書乃由呂忠政夥同魏秀英共同偽造，呂忠政為排除上訴人之合夥股權持分，自然不會將該偽造之合夥人同意書上日期更改一事通知上訴人，而魏秀英係呂忠政所委任，自亦聽從其所為之囑託，且若非有上述之情，魏秀英何以供詞反覆不實，以致造成96年7月17日變更前合夥人同意書已不存在，而據以辦理變更登記之96年8月7日變更後合夥人同意書卻係契約上當事人於當日未為之同意見證等行為結果，明顯涉及偽造私文書及使公務員登載不實刑責。變更前合夥人同意書，客觀上已因變造日期而不存在，變更後合夥人同意書，又非該日由兩造、呂忠政、林五郎等會同簽立，根本不生法律上效果。
㈣、上訴人仍為經濟部智慧財產局註冊第231551號「雪花齋（墨色）」商標及第16540號「雪花齋及圖」商標即系爭商標2件之公同共有人：
⒈被上訴人在臺灣臺中地方法院97年度民執裁全字第8129號
假處分強制執行事件於97年11月5日法官訊問時，問：「相對人（即呂秋湖）作商標移轉登記，有無經聲請人（即上訴人）之授權？相對人即呂秋湖答稱：沒有授權」（見原審卷39頁證6號、本院卷㈡342頁上證8），既未授權，如何可以辦理上訴人合夥商號登記名義人移轉為上訴人名義之舉措？又如系爭合夥人同意書為真，被上訴人大可公開且正當辦理合夥商標移轉登記，何必回答法官謂「沒有授權」，顯見其心虛，且未得上訴人同意甚明。
⒉同上筆錄，法官再問：既然沒有授權，為何會送件辦理？
相對人即被上訴人稱：因為我們係合夥關係，送件內容是把『呂賢明』的名字改成我，我是去申請係因為合夥人的部分有發生繼承的問題，他們已登記為子代，他們要求我也一起辦理等語。查：呂坤培僅有一子即呂忠政，呂坤培死亡後由呂忠政子代繼為合夥人，並無問題。惟上訴人仍然健在，何來發生繼承問題？又上訴人育有四子一女已如上述，縱繼承事實發生，何來由被上訴人一人子代繼為合夥人情事？足徵呂忠政串同被上訴人欲獨占上訴人合夥股權，昭然若揭！觀諸系爭合夥人同意書之非真正及合夥人名義變更之涉及偽造文書而使公務員登載不實，已如上述，該等文件均不生權利變更之法效，上訴人仍為系爭商標之公同共有人，彰彰明甚。
⒊上訴人為系爭商標公同共有人，不會因無效之合夥人名義
變更為被上訴人而隱性的隨同移轉給被上訴人。被上訴人既未得上訴人授權辦理商標權移登記，如何可解釋成隱性或如被上訴人答辯狀所稱「潛在應有部分」之移轉合意？其理至明。
㈤、關於上訴人在第一審之訴訟代理人於原審98年12月7日所提民事準備㈡狀第一頁載稱：「原告從未曾爭執過被告所提出之被證1之96年7月17日合夥同意人同意書之真正性」乙節（見原審卷163頁），因其自認明顯與事實不符，爰予撤銷該自認。
⒈查民事訴訟法第279條第3項規定自認之撤銷除別有規定外
，以自認人能證明與事實不符者，始得為之。上訴人在卷附之100年2月16日辯論意旨狀事實理由欄二詳細說明96年7月17日合夥人同意書顯非真正（見本院卷㈡318頁反面至320頁反面），所提事證足資證明系爭合夥人同意書與事實不符。
⒉抑有進者，呂忠政於本院99年4月14日準備程序庭到場證
述變更前合夥人同意書簽立經過，始則稱：我不在場。同意書是會計師（廖太太）提供的範本，我拿給被上訴人參考，上訴人、被上訴人、證人林五郎簽名蓋章的時候我不在場，後來他們簽完後，由被上訴人交給我太太，再由我太太轉交給我，我拿到之後，在我那邊放了好幾天，一直到有一天，我遇到上訴人，上訴人主動問我要轉給阿湖（按即被上訴人）的辦好了沒有？我才確定這是他本人（按即上訴人）的意思，我才簽名蓋章，我簽名蓋章的時候，同意書底下的日期是空白的，是我在96年7 月17日簽的，後來我又交給廖太太在同意書上打字，打上9 6年7月17日（見本院㈠卷81頁反面、82頁正面之99年4月14日準備程序筆錄第2、3頁）。嗣後發現「同意書底下的日期是空白的」對被上訴人及伊不利，竟又由被上訴人訴訟代理人具聲請調查證據狀要求再傳呂忠政，待證事實為系爭合夥人同意書是否真正？呂忠政再於本院99年5月7日為如下之證述：「已經打好，我在99年4月14日本院作證時證稱：合夥人同意書底下96年7月17日的日期我在96年7月17日在系爭合夥人同意書簽名的時候，日期是空白的，是後來我簽名以後，交給會計師廖太太在同意書上打上96年7月17日等語。事後，我發覺說錯了，我找了系爭合夥人同意書及合夥契約書（見原審卷140頁）來比對，才發現我記錯了，事實上，7月17日我在合夥人同意書上簽名的時候，日期已經打上96年7月17日了，至於為何會打96年7月17日，是因先前（大約在7月10日）跟會計師討論日期要打那一天，會計師建議說要寬限一些時日，因為不曉得合夥人呂秋湖、退夥人呂賢明何時會簽好同意書，所以打7月17日。」（見本院卷㈠98頁反面）。依吾人日常經驗定則及論理法則觀之，證人在無干擾情形下所為證言較接近真實。及至發現不利，才思補救，以呂忠政證述內容觀之亦然，應係以第一次證述之「同意書底下日期是空白的」較接近真實。如此，則變更前合夥人同意書是否在96年7月17日聚集各該當事人、見證人簽立即有可疑。綜觀變更前合夥人同意書簽立之諸多重大瑕疵，系爭合夥人同意書顯非真正，不言可喻。
⒊上訴人四弟呂松吉亦在99年4月14日於本院出庭證述：「
那天中午上訴人大兒子呂秋敏請我過去，拿兩個問題的原稿，希望用我的名義向上訴人請問，當時上訴人的答覆很清楚，他說他要分紅，也有有向阿湖要，但是他都不給，所以我在問題的後面打個叉，表示否定。上訴人的意思是本來要給他們兄弟兩個人輪，但今天變成這樣，全部縮起來，跟坤培（上訴人的二弟）一樣，當時在場的有六、七個人，事後有簽名作證，我再把原稿交上訴人過目，他有點頭。在家族會議之前一年，上訴人向我表示不止一次，大概有四、五次，他當面跟我說的」（見本院卷㈠83頁反面）。益證96年7月17日系爭合夥人同意書之內容非上訴人真意。
㈥、張麗香在原審98年9月7日之證言，明顯偏頗且與事實不符而不足採。
⒈查張麗香為呂忠政配偶，在呂忠政上開99年4月14日證言
已提及張麗香有涉入轉交系爭合夥人同意書，顯然配合其夫操作整件排除上訴人為合夥人之計劃，其立場明顯偏頗，難期客觀公正。
⒉張麗香在原審98年9月7日證稱：「在96年3、4月原告把我
叫到他的房間，跟我說雪花齋餅行的負責人要變更為呂秋湖，伯父他有二個兒子都在美國，因為被告呂秋湖他從前就跟原告做到現在，原告要我幫他作營利事業變更。」（見原審卷82頁正面、原判決3、4頁）姑不論上訴人有無向她（按即張麗香）說要變更為被上訴人之事實，單就其證言刻意漠視一直在上訴人身邊處理事宜及參與雪花齋餅行經營之三子呂秋勳之存在乙節，即可確認張麗香之證言明顯與事實不符，而不足採信。
㈦、上訴人除已於97年7月2日以豐原三民路郵局存證信函通知被上訴人終止信託登記請求返還回復登記外，另於98年6月23日以起訴狀繕本之送達為終止兩造間委任之意思表示，均經被上訴人收受。按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」、「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」、「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」、「第258條及256條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」、「按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，其後已不存在者，亦同」，，民法第541條、第549條第1項、第258條第1項、第263條、179條分別定有明文。兩造間委任及信託關既經上訴人依法終止，被上訴人即應依前揭法條所定為之。其中被上訴人亦自認自96年7月起至98年12月止所受分配盈餘為26,800,000元，自應交付上訴人如上訴聲明第四項所示。原判決不察率認上訴人合夥權利業已轉讓，明顯與事證相悖，認事用法均有違誤，而無足維持。
乙、被上訴人（即被告）抗辯：
一、被上訴人為上訴人次子，因熟稔製餅及「雪花齋餅行」業務之經營，上訴人乃於96年7月17日主動邀同呂忠政、林五郎及被上訴人，由林五郎擔任見證人，訂立系爭合夥人同意書，由上訴人將「雪花齋餅行」所有二分之一之合夥股份轉讓與被上訴人，並經合夥人呂忠政之同意，而由被上訴人交替上訴人成為「雪花齋餅行」合夥人，與另名合夥人呂忠政繼續經營「雪花齋餅行」合夥事業，並於96年8月8日向臺中縣政府辦理「雪花齋餅行」之合夥人變更之商業登記。而經濟部智慧財產局註冊第231551號「雪花齋（墨色）」商標及第16540號「雪花齋及圖」商標即系爭商標為「雪花齋餅行」之合夥財產，上訴人於96年7月17日將「雪花齋餅行」合夥股份轉讓予被上訴人時，已將系爭商標之潛在應有部分一併讓與被上訴人等語置辯，答辯聲明請求駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。上訴人之上訴，並無理由，上訴之答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ⑶上訴聲明第四項，如為不利被上訴人之判決，願供擔保，請准免為假執行」。
二、於本院補充辯稱：
㈠、事實概要：雪花齋餅行原為上訴人與呂忠政所共同經營之合夥事業。此上訴人之合夥人地位雖係歷經數年叔姪纏訟後，方於91年間所確認，然上訴人係因年事已高且於95年後身體狀況更為不佳，亟盼將雪花齋餅行之經營業務妥善交付予下一代（上訴人育有4子1女，被上訴人為其次子），遂基於上訴人除被上訴人外之其餘兒子皆曾經長年旅居國外，而對雪花齋餅行之經營業務並不如被上訴人般之熟稔，且被上訴人約自民國60年左右即為協助上訴人經營餅行而辭去工作，並追隨其左右實際學習及參與餅行之製餅及經營之經驗業已長達三、四十年之久等諸因素，屬意將餅行之經營權交予被上訴人，而於96年7月間主動邀同林五郎、被上訴人，其中林五郎擔任見證人，由上訴人將其就雪花齋餅行所有之合夥股份轉讓予被上訴人，並經合夥人呂忠政之同意後，而由被上訴人交替上訴人成為雪花齋餅行合夥人之一，復由餅行負責人呂忠政委託從事代理記帳業務之證人魏秀英於96年8月8日向臺中縣政府辦理變更合夥人為被上訴人之營利事業登記完竣，合先敍明。
㈡、臺中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函所附之系爭合夥人同意書（外放）確為真正：
⒈上訴人前於96年7月間主動邀同林五郎、被上訴人，其中
林五郎擔任見證人，由上訴人將其就雪花齋餅行所有之合夥股份轉讓予被上訴人，並經合夥人呂忠政之同意，而由被上訴人交替上訴人成為雪花齋餅行合夥人之一，此有原記載日期為「九十六年七月十七日」之變更前合夥人同意書乙紙為證（見原審卷55頁），嗣並由餅行負責人呂忠政檢附包括變更前合夥人同意書等相關文件委託證人魏秀英向臺中縣政府辦理營利事業登記變更合夥人為被上訴人而於96年8月8日登記完竣（詳本院卷㈠146頁臺中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函暨所檢附文件，外放）。
⒉變更前合夥人同意書之原記載日期為「九十六年七月十七
日」（見原審卷55頁），然證人魏秀英卻於96年8月8日送件辦理雪花齋餅行合夥人變更之營利事業登記時，未經立同意書人之全體同意而逕將原載日期「九十六年七月十七日」塗改為「九十六年八月七日」，被上訴人並無授權其塗改，且亦不知情，被上訴人係自本院於99年7月23日行準備程序後，經訴訟代理人轉知時方始知悉。況系爭合夥人同意書縱經證人魏秀英塗改其原記載日期，亦不得謂原記載日期為「九十六年七月十七日」之變更前合夥人同意書業經變造而不存在：
⑴證人魏秀英就上開塗改變更前合夥人同意書原記載日期
之事實於本院99年9月24日準備程序中並不否認，且亦自承確係由其送件辦理合夥變更登記（見本院卷㈡230頁），故被上訴人就此主張變更後合夥人同意書之日期「九十六年八月七日」係由證人魏秀英所逕行塗改，被上訴人並不知情（見本院卷㈡231頁99年9月24日準備程序筆錄）等情，應可採信。
⑵再者，系爭合夥人同意書之原載日期「九十六年七月十
七日」雖經證人魏秀英塗改為「九十六年八月七日」，然並未因此改變系爭合夥人同意書所得證明上訴人曾於96年7月間將其就雪花齋餅行所有之合夥股份轉讓予被上訴人之事實及其法律效果，蓋證人魏秀英究屬立系爭合夥人同意書人以外之第三人，本與系爭合夥人同意書之實體權利義務關係毫無關聯，其塗改日期行為除經立同意書人之全體同意外，即屬無權塗改，而對立系爭合夥人同意書人無任何拘束力。況其塗改者為日期之記載而無涉系爭合夥人同意書之實質內容，且系爭合夥人同意書其上原記載之日期「九十六年七月十七日」目前仍尚可辨識，故斷不可僅依魏秀英上開塗改日期為「九十六年八月七日」之行為，即謂原記載日期為「九十六年七月十七日」之變更前合夥人同意書業經變造而不存在，甚而全盤推翻前基於真意所為之系爭合夥股份轉讓之事實及其法律效果。
⑶又證人魏秀英謂證人呂忠政（即雪花齋餅行負責人）係
於96年8月7日提供相關資料委託其辦理雪花齋餅行合夥人變更登記（見本院卷㈡230頁背面），此日期雖與①臺中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函所附資料之委託書（其上日期為96年7月19日；外放）及②有呂忠政簽名蓋手印並載有確認委託意旨之身分證影本（其上日期為96年8月8日；外放）其上所載日期未符，然依一般社會交易情況，實際委託日期與相關委託書面所載日期不同者亦屬可能，且本件證人魏秀英自受託辦理合夥人變更登記時起至其作證之時點已逾三年之久，依常情即有因歷時過久而就相關不甚特別之日期有其記憶不明確或錯誤之可能，或僅能知其梗概之情形。況證人魏秀英就上開委託書之日期亦稱「為何會寫7月19日我不知道。可能是資料老舊，要變更前，我們事先就登打好了，另一個可能就是8月7日呂忠政才拿給我，事先就已經打好，等呂忠政拿資料來辦。」等語（見本院卷㈡231頁），另就臺中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函所附有呂忠政簽名蓋手印並載有確認委託意旨之身分證影本其上日期為96年8月8日乙情為沒有印象之証述（見本院卷㈡231頁），足見證人魏秀英就上開事項確實無法明確記憶，然此究為人之常情，洵不可僅憑證人魏秀英就本件無甚重要之受託辦理之「正確日期」無法明確記憶之情，即謂證人所言不足為信，或謂系爭合夥人同意書為偽造者，甚至於依此推論包括被上訴人在內等人皆為偽造文書之共犯結構。
⑷末者，證人魏秀英預先向呂忠政告知「如果承辦人員說
要改日期，我只好改」等語（見本院卷㈡230頁背面），其係依據97年1月18日商業登記法修正條文施行前第14條第1項「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後6個月內為之外，應於15日內申請為變更登記。」之規定（現行法為第15條第1項）及其自身代辦商業登記業務之經驗所為該件合夥人變更之營利事業登記於送件辦理時可能產生之問題之假設，怎可謂其為未卜先知？上訴人就此應屬誤解為是。
⒊系爭合夥人同意書上有關上訴人呂賢明簽名之部分，經證人林五郎於本院99年9月24日準備程序中證述：「（問：
寫這份同意書時，何人在場？）答：只有我跟上訴人呂賢明在場，…，上訴人讀完同意書確認後有蓋手印，我要他順便簽名，上訴人說不會簽名，要我代簽，所以由我代為簽名。…。」等語（見本院卷㈡228頁背面），上開證人林五郎就有關上訴人簽名所為證述之部分，雖與其在原審98年11月16日庭訊時所為證詞：「合夥同意書是原告簽的沒錯。」、「原告簽名時意識都清楚。」等語（見原審卷123頁背面）未盡相符，然從系爭合夥人同意書上除簽名（不論該簽名係由上訴人所親簽，亦或由證人林五郎所代簽）外，尚有清晰指印乙枚尚可供比對，而上訴人此種無本人親自簽名而僅以按捺指印之書面確認方式，亦為上訴人所慣用（見原審卷38頁之異議書、68頁之備忘書及本院㈠卷6頁所示之民事委任狀等），是証人林五郎於本院證稱系爭合夥人同意書其上上訴人之簽名，係由其應上訴人所請而代簽乙情即尚屬可信。且證人林五郎亦明確證稱除其係由上訴人委託辦理系爭合夥人同意書之見證外，系爭合夥人同意書亦係經上訴人本人讀完確認後有蓋手印等語（見本院卷㈡228頁背面），依民事訴訟法第358條第1項「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」之規定，系爭合夥人同意書既經上訴人閱讀確認無誤後並按捺手印，則即應推定為真正，亦應同於上訴人所慣用僅以按捺指印之書面確認方式（如上開之異議書、備忘書及民事委任狀等）而視同為上訴人本人所簽者為是。基此，證人林五郎就系爭合夥人同意書是否為上訴人呂賢明所親簽乙情之前後證詞雖屬未盡相符，然亦不應以此即為否定系爭合夥人同意書之真正，至於其他關係人是否於其見證時同時在場，或見證當時上訴人有無再口頭表示股份轉讓等情，則應非所問。⒋另參酌證人張麗香於98年9月7日原審庭訊時證稱：「在96
年3、4月原告把我叫到他的房間，跟我說雪花齋餅行的負責人要變更為呂秋湖，伯父（按，即上訴人）他有二個兒子都在美國，因為被告呂秋湖他從以前就跟原告作到現在，原告要我幫他作營利事業變更。」等語（見原審卷82頁正面），及證人呂忠政於98年11月16日原審庭訊時證稱：
「確實有這份合夥同意書，我是最後簽名的，我沒有當面問過伯父（按，即上訴人），我是跟原告吃飯的時候，原告問我說，變更合夥為被告的事你是否辦了，我才確認原告確實要把雪花齋餅行的股權過給被告呂秋湖，所以我才簽名，…。」、「原告是要把跟我合夥的股權轉讓給被告。因為被告從小就一直跟著我父親在做，後來我確認原告的意思之後才去辦理合夥變更。」（見原審卷124頁正至背頁），及99年4月14日於本院準備程序中證稱：「…，後來他們簽完後，由被上訴人交給我太太，再由我太太轉交給我，我拿到之後，在我那邊放了好幾天，一直到有一天，我遇到上訴人，上訴人主動問我要轉給阿湖的辦好了沒有？我才確定這是他本人的意思，我才簽名蓋章，…。」（見本院卷㈠81頁背面）等語，亦可證明系爭合夥人同意書確係出於上訴人之真意，系爭合夥人同意書亦絕非偽造。
⒌末者，上訴人本身即為系爭合夥人同意書立書人之一，該
書面是否為真正，其本屬最為清楚之人，而系爭合夥人同意書之真正，亦業經上訴人於原審言詞辯論程序中所自認（詳原審卷163頁），按民事訴訟法第279條第1項之規定，此系爭合夥人同意書之真正乙節，即應可堪認定，並得據為裁判之基礎。況「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」，民事訴訟法第279條第3項定有明文，是上訴人如有就系爭合夥人同意書係真正之事實為自認撤銷之主張，亦請上訴人就其自認係因錯誤、被詐欺或被脅迫等而與事實不符乙節為證明，被上訴人並不同意其自認之撤銷，併此敍明。
㈢、雪花齋餅行之原為上訴人之合夥人名義，於96年8月8日經向臺中縣政府辦理合夥人變更登記為被上訴人乙情，其原因關係確為上訴人將雪花齋餅行合夥股份無償贈與被上訴人之贈與關係：
⒈雪花齋餅行原為上訴人與呂忠政所共同經營之合夥事業。
此上訴人之合夥人地位雖係歷經數年叔姪纏訟後方於91年間所確認，然上訴人因年事已高且於95年後身體狀況更為不佳，亟盼將雪花齋餅行之經營業務妥善交付予下一代，遂基於上訴人除被上訴人外之其餘兒子皆曾經長年旅居國外而對雪花齋餅行之經營業務並不如被上訴人般之熟稔，且被上訴人約自民國60年左右即為協助上訴人經營餅行而辭去工作並追隨其左右實際學習及參與餅行之製餅及經營之經驗業已長達三、四十年之久等諸因素，屬意將餅行之經營權交予被上訴人，為此方有系爭合夥人同意書之簽立及96年8月8日向臺中縣政府辦理合夥人變更為被上訴人之營利事業登記完竣，故其原因關係確為餅行合夥股份之贈與關係。
⒉按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（見最高法院17年上字第917號判例意旨）。經查，被上訴人所主張上訴人於96年7月間已將其就雪花齋餅行所有之合夥股份贈與轉讓予被上訴人乙情，除立有系爭合夥人同意書外，亦與證人張麗香、林五郎及呂忠政等有關證述大致相符。然而上訴人既主張其僅是將雪花齋餅行之合夥業務之執行委任予被上訴人處理，兩造間僅成立委任關係，另96年8月8日之合夥人變更登記為被上訴人乙情係基於委任關係所為之暫時性信託登記云云，則上訴人即應就其所主張兩造間委任關係之成立（如是否有簽立書面委任契約或相關協議）、內容（實際委任處理之事項與期間）及事實（如發生何種事實足以證明被上訴人係受任於上訴人處理事務）等負舉證之責為是。然上訴人迄今卻僅根據其贈與轉讓合夥股份後所自立之備忘書（即本院卷㈠31頁上證4、原審卷68頁）及97年8月1日家族會議中之上訴人自己所指內容（即本院卷㈠32、33頁上證5；原審卷35頁），即逕自推論本件兩造間非合夥股份贈與轉讓而僅係為委任關係乙情，洵與民事訴訟法第277條及前開判例意旨未盡相符，蓋：
⑴上訴人堅持96年8月8日之合夥人變更登記為被上訴人乙
情係基於委任被上訴人執行合夥事務之委任關係所為之暫時性信託登記，然其所為之舉證，除提出上開備忘書及家族會議紀錄外，並無其他書面或口頭形式之相關證據得以證明兩造間僅屬委任或信託關係。而上開備忘書及家族會議紀錄，除係上訴人於合夥股份轉讓事實發生後自己所為之陳述，其證據證明力即屬可疑外，亦無法溯及推論上訴人於96年7月間當時將合夥股份轉讓僅係基於委任被上訴人執行合夥事務之委任關係及96年8月8日之合夥人變更登記為被上訴人乙情僅屬暫時性信託關係之真意，實難謂已盡舉證之責。復又未經被上訴人所簽名承認及在場確認，實亦無法以此備忘書所載及家族會議中之上訴人自己所指內容等上訴人之片面意思即謂有拘束被上訴人之效力。又上訴人已於96年7月間將「雪花齋餅行」合夥股份轉讓予被上訴人，自是日起上訴人已非「雪花齋餅行」之合夥人，其對於「雪花齋餅行」之經營本無處分之權限，故實難依上開合夥股份轉讓後上訴人所自立之備忘書及家族會議紀錄，即為上訴人僅係將合夥業務之執行委任予被上訴人處理而從未同意要將「雪花齋餅行」之股權移轉贈與給被上訴人之認定。
⑵再者，上訴人亦曾於96年3月間以委任書委託其三男呂
秋勳代其執行雪花齋餅行之合夥業務（見原審卷32頁），是倘認兩造間僅為委任關係之主張為真，則兩造間就委託執行相同合夥業務之方式，亦應與上訴人前就雪花齋餅行之合夥業務執行之委任方式相同（即原審卷32頁所示之委任書），亦即當以委任書之方式處理，而非以合夥股份轉讓之方式為是。況如僅是委任合夥事務之執行亦當無必要向臺中縣政府辦理雪花齋餅行之合夥人變更登記是矣。
⑶又依上訴人至遲方於97年1月4日書立備忘書乙情及證人
張麗香於98年9月7日原審庭訊時就合夥利潤分配事項證稱：「在95年1月1日原告（按：即上訴人）跌倒之後都是由我分配，我都是交給原告」、「（你何時把合夥利潤改拿給被告？）答：從變更營利事業登記之後，我就交給被告（按：即被上訴人），原告自營利事業變更之後就沒有跟我要錢，也沒有叫別人跟我要過錢。」等語（見原審卷81頁背面）可知：倘上訴人就僅係將雪花齋餅行合夥業務之執行委任予被上訴人處理之主張為真，當不會自委任被上訴人時起歷經多時皆未對餅行業務為任何聞問，亦不行使其基於委任人地位所生之請求受任人報告委任事務進行之狀況及交付因處理委任事務所收取之金錢、物品及孳息等權利（民法第540條、第541條參照），甚至亦未以合夥人之地位請求利益分派為是。
⒊末者，假設上訴人所提系爭備忘書所載內容為其真意（假
設語氣，並非自認），則96年8月8日之餅行合夥人變更為被上訴人之營利事業登記即非屬暫時性信託登記，而應係上訴人已將其合夥股份為贈與轉讓予被上訴人及關係人呂秋勳二人為是，蓋依備忘書第2點「立備忘書人願將持有雪花齋餅行合夥股權貳分之壹由現房臺灣之次男呂秋湖及三男呂秋勳二人共同承受並參與共同經營，其應得之合夥股權各為肆分之壹，並分享其利益，不得爭議。」、第3點則載明為實行合夥股權共同承受並參與共同經營事項，被上訴人與關係人呂秋勳二人應每二年輪流辦理合夥人名義變更登記，亦同時重申共同參與經營及分享利益之意旨，復又於備忘書第4點中併表示一方未按期輪流辦理合夥人名義變更登記時，他方（指被上訴人或關係人呂秋勳）得隨時請求一方變更合夥人登記為其名義或請求辦理合夥人變更登記為二人名義等語，皆足以推知上訴人欲將餅行之經營權全數交予下一代，亦不享受任何合夥利潤之贈與真意。是以，雪花齋餅行96年8月8日之合夥人變更登記不論係屬⑴被上訴人所主張之被上訴人一人係基於贈與關係而受讓原為上訴人所有之雪花齋餅行合夥股份之全部及為合夥人變更登記，亦或⑵依上訴人所提97年1月4日系爭備忘書內容所得推知上訴人係將其合夥股份贈與轉讓予被上訴人及關係人呂秋勳二人並應為輪流登記之何者，則本件上訴人既已將合夥股份全部贈與轉讓予被上訴人一人亦或被上訴人及關係人呂秋勳二人，則上訴人皆應業已完全脫離雪花齋餅行之合夥關係，且就原有合夥股份、合夥財產及雪花齋餅行之經營亦無任何處分權限，果是如此，則上訴人於本件所為合夥股份返還及合夥利潤之交付等請求即無根據為是。
㈣、上訴人就被上訴人應將其自96年7月起至98年12月止擔任雪花齋餅行之合夥人之期間所受盈餘分配總額26,800,000元交付上訴人之請求為無理由：
承前所述，本件被上訴人係基於贈與關係而受讓原為上訴人所有之雪花齋餅行合夥股份之全部，並為96年8月8日之合夥人變更登記，被上訴人確為合法之合夥人，並非合夥業務執行之受託人，則被上訴人實無任何法律上之理由交付盈餘分配予已非合夥人之上訴人為是。
㈤、上訴人於將其所有之雪花齋餅行合夥股份贈與轉讓予被上訴人後，即非經濟部智慧財產局註冊第231551號「雪花齋（墨色）」商標及第16540號「雪花齋及圖」商標2件（下稱系爭商標）之公同共有人：
⒈按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契
約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」、「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」民法第667條及第668條定有明文。查系爭商標，乃雪花齋餅行之另合夥人呂忠政之父呂坤培（已故）於輪流擔任雪花齋餅行之營業負責人時所申請，目前係以雪花齋餅行之合夥組織型態，註冊為合夥人公同公有之登記狀態（見原審卷56、57頁），而系爭商標既為雪花齋餅行之合夥事業所申請，並為該合夥事業所用，自屬該合夥（團體）之合夥財產而應為全部合夥人所公同共有。然上訴人業於96年7月間將其就雪花齋餅行之合夥股份轉讓予被上訴人，則兩造間就該合夥股份讓與之合意自亦概括地包括為合夥財產之系爭商標之「潛在應有部分」，且合夥人就其本身合夥股份為轉讓時，就原合夥人言，實際上即為退夥，依民法第689條之規定亦僅生退夥人就合夥事業損失或利益分配之結算分配事項，殊無退夥人尚保留合夥財產公同共有權之理，否則倘不作如此解釋，則於合夥人就其本身合夥股份轉讓時，尚須就為公同共有之合夥財產之所有物權或準物權等（諸如桌椅、櫃子及其他生產設備等）之「潛在應有部分」一一為讓與合意，顯不合理亦不符合夥事業共同經營之旨。基此，被上訴人既交替上訴人而成為雪花齋餅行合夥人之一（合夥人地位之移轉），並與另名合夥人呂忠政繼續共同經營該合夥事業，則上訴人就系爭商標之「潛在應有部分」即應隨同上訴人所轉讓之合夥股份而移轉予被上訴人是。惟目前系爭商標係屬以雪花齋餅行之合夥組織型態，註冊為上訴人及另合夥人呂忠政所公同公有之登記狀態，而與雪花齋餅行之現行實際合夥人為被上訴人與呂忠政之事實情狀不符，是被上訴人基於上訴人將其就雪花齋餅行之合夥股份及為合夥財產之一之系爭商標權轉讓予被上訴人之法律事實，而以雪花齋餅行合夥股份受讓人之身分，於97年間對於應屬合夥財產之系爭商標向主管機關經濟部智慧財產局申請商標移轉登記以符合實際法律狀況等舉，洵屬有據為是。
⒉又被上訴人雖曾在臺中地方法院97年度民執裁全字第8129
號假處分程序中就系爭商標移轉登記之申請有無經上訴人之授權乙節，陳述「沒有授權」等語（見本院卷㈠34頁上證6之執行調查筆錄、原審卷39頁），然此「沒有授權」等語之真意實係指「無需授權」之意，蓋從被上訴人接續「沒有授權」等語之後即謂「（既然沒有，為何會送件辦理？）答：因為我們（註：即被上訴人與證人呂忠政）係合夥關係，送件內容是把『呂賢明』的名字改成我；我要去申請係因為合夥人的部分有發生繼承的問題，他們已登記為子代，他們要求我也一起辦理。」等語（見上證6號執行調查筆錄）可知：被上訴人係於主觀上認其既經受贈而受讓上訴人就雪花齋餅行所有之合夥股份而為餅行合夥人之一，其就屬合夥財產之系爭商標自有將其更名為符合實際合夥人狀態之權利而無需上訴人之授權，絕不能僅按「沒有授權」之字面上文義予以解釋為是。
㈥、有關證人呂忠政其於本院99年4月14日準備程序中就「系爭合夥人同意書底下的日期是空白的」之證述，經其於該次庭訊後發現確屬記錯，方於本院99年5月7日行準備程序中作其簽名蓋章時系爭同意書「日期已經打上96年7月17日了」之更正，且從系爭合夥人同意書形式上觀之，除相關人等之簽名及印文外，皆以電腦繕打完成，倘證人呂忠政其於本院99年4月14日準備程序中就「系爭合夥人同意書底下的日期是空白的」之證述並無錯誤，則依吾人日常經驗定則，該日期之記載亦僅需手寫即可，何需再以電腦繕打？為何「九十六」、「七」及「十七」等文字會如此「正確」的繕打於系爭合夥人同意書日期之空格中，而絲毫看不出任何嗣後補繕打的痕跡？是以，證人呂忠政於本院99年5月7日行準備程序中所作其簽名蓋章時系爭合夥人同意書「日期已經打上96年7月17日」而非空白之更正等証述實較為接近真實，上訴人認證人呂忠政第一次證述「同意書底下的日期是空白的」較為接近真實乙情應不足採。
㈦、證人張麗香於98年9月7日原審庭訊時證稱：「在96年3、4月原告把我叫到他的房間，跟我說雪花齋餅行的負責人要變更為呂秋湖，伯父（按，即上訴人）他有二個兒子都在美國，因為被告呂秋湖他從以前就跟原告作到現在，原告要我幫他作營利事業變更。」等語（見原審卷82頁），皆可證明系爭合夥人同意書確係出於上訴人之真意，系爭合夥人同意書亦絕非偽造等情。而上訴人單以證人張麗香為呂忠政之配偶乙節，即謂其立場偏頗，且亦未提出其他有關證人張麗香所為之證述究為如何不足採信之事證，亦不可採。
㈧、末者，上訴人據證人呂忠政於上訴人將合夥股份轉讓予被上訴人後之96年7月19日所出具之第一份合夥契約書引言第一行載有「呂賢明」三個字乙情，逕而推論被上訴人於原審所另提同日被上訴人與呂忠政所簽立之第二份合夥契約書（原審卷140頁原審被證3）係臨訟串製。惟查，上開兩份合夥契約書係呂忠政於確認上訴人確實將其所有雪花齋餅行之合夥股份轉讓予被上訴人後，因合夥人業已變更而須與新合夥人另簽合夥契約書，俾用以規範將來合夥事務共同經營之相關事項所出具，然其中之第一份合夥契約書引言第一行載有「呂賢明」三個字係因呂忠政之疏忽而未經修改，整份契約書亦僅有這三個字與上訴人有關，且此第一份合夥契約書係由呂忠政簽章後直接交付予被上訴人並應由被上訴人所簽章確認，而非上訴人，而被上訴人經檢視第一份合夥契約書後，因發現上開錯誤及就契約內容不同意等情而未予簽章，並將上情告知呂忠政，同日被上訴人與呂忠政方才簽立第二份合夥契約書，此第二份合夥契約書方為正確之法律文件，上情亦經證人呂忠政於本院99年4月14日行準備程序時所證述無誤（見本院卷㈠82頁背面），絕非如上訴人所稱係臨訟串製云云。
丙、不爭執事項：
一、兩造為父子關係，被上訴人為上訴人次子（見本院㈠卷70至73頁上證8之戶籍謄本、本院卷㈠95頁上訴人99年5月4日陳報狀證一呂氏家族系統表）。
二、在96年7月17日簽署系爭合夥人同意書之前，雪花齋餅行股份及商標權為上訴人及呂忠政二人公同共有（見原審卷12至31頁證1之本院88年度上更㈡字第52號判決、最高法院91年度台上字第693號裁定；原審卷56、57頁被證二之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務）。
三、依台中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函附之資料顯示第二份合夥契約書（原為96年7月19日）及變更前合夥人同意書（原為96年7月17日）日期均變更為96年8月7日。96年8月8日營利事業統一發證變更登記合夥人為被上訴人（本院向台中縣政府函調雪花齋餅行合夥人同意書原本，台中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函本院《見本院卷㈠146頁》，其餘附件外放）
四、上訴人除已於97年7月2日以豐原三民路郵局存證信函通知被上訴人終止信託登記請求返還回復登記外（被上訴人於97年7月3日收受該存證信函），另於98年6月23日以起訴狀繕本之送達為終止兩造間委任之意思表示，均經被上訴人收受（見原審卷41、42頁存證信函；原審卷5、6頁起訴書）。
五、被上訴人自96年7月起至98年12月止，收取之雪花齋餅行盈餘分配為26,800,000元（見本院卷㈡271頁99年12月8日被上訴人民事陳報狀所載、本院卷㈡273頁之99年12月15日民事準備程序筆錄被上訴人之自認）
六、上訴人曾於97年1月4日請訴外人林俊雄、邱政宏及林純玲協助立有詳如上證4所示內容之備忘書乙份（見原審卷68頁證8及本院卷㈠31頁99年3月15日上訴理由狀上證4）
七、上訴人曾於97年8月1日請訴外人呂松吉邀集部分家族成員於上訴人房間內召開會議，並由呂松吉製作詳如99年3月15日上訴理由狀上證5所示內容之文件乙份（見原審卷35頁證4）。
丁、爭執事項：
一、雪花齋餅行之原為上訴人之合夥人名義於96年8月8日經向臺中縣政府辦理合夥人變更登記為被上訴人乙情，其原因關係為何？上訴人有無將雪花齋餅行合夥股份及商標所有權無償贈與被上訴人之意思？
二、臺中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函所附之系爭合夥人同意書是否為真正？
三、上訴人就被上訴人應將其自96年7月起至98年12月止擔任雪花齋餅行之合夥人之期間所受盈餘分配總額26,800,000元給付上訴人之主張是否有理由？
四、上訴人是否仍為經濟部智慧財產局註冊第231551號「雪花齋（墨色）」商標及第16540號「雪花齋及圖」商標2件即系爭商標之公同共有人？
戊、本院判斷：上訴人主張：「雪花齋餅行」原為上訴人與訴外人呂忠政合夥經營之公同共有事業之事實，業據其提出本院88年度上更㈡字第52號確認合夥關係存在事件民事判決、最高法院91年度台上字第693號民事裁定為證（見原審卷12至31頁證1），並有被上訴人提出之原審卷56、57頁被證二之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務所示之系爭商標為證，並為兩造所不爭執（見不爭執事項二），此部分事實，堪信為真實。至上訴人主張其自96年7月間以口頭將雪花齋餅行之系爭合夥業務之執行委任予被上訴人處理，兩造間僅成立委任關係，另96年8月8日之合夥人變更登記為被上訴人乙情係基於委任關係所為之暫時性信託登記，從未同意要將「雪花齋餅行」之股份二分之一全部與系爭商標所有權移轉贈與被上訴人，且系爭合夥人同意書（見原審卷55頁）並非真正，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
一、雪花齋餅行之原為上訴人之合夥人名義於96年8月8日經向臺中縣政府辦理合夥人變更登記為被上訴人乙情，其原因關係為何？上訴人有無將雪花齋餅行合夥股份及商標所有權無償贈與被上訴人之意思？
㈠、查依台中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函附之資料顯示第二份合夥契約書（日期原為96年7月19日）及變更前合夥人同意書（更改日期前之日期原為96年7月17日）日期均變更為96年8月7日（如上述，變更日期後之合夥人同意書，已簡稱變更前合夥人同意書；另變更日期後之第二份合夥契約書，下簡稱變更後第二份合夥契約書）。96年8月8日營利事業統一發證變更登記合夥人為被上訴人（本院向台中縣政府函調雪花齋餅行合夥人同意書原本，台中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函本院《見本院卷㈠146頁》，其餘附件外放），此為兩造所不爭（見不爭執事項三）。
㈡、次查「雪花齋餅行」之前身即雪花齋製餅工廠，係上訴人之父呂水於清朝光緒26年所創立。45年為應付工商普查，呂水將資料交給上訴人去辦理，上訴人以訴外人呂忠政之父呂坤培（按係呂水之次子，呂水之長子為上訴人，見本院㈠卷95頁之呂氏家族系統表）名義登記為負責人，嗣於61年8月12日又改以上訴人名義任負責人，至71年12月15日再改為呂坤培名義，呂坤培於82年10月4日死亡後，由其獨子呂忠政繼為登記名義人。上訴人為「雪花齋餅行」合夥人，未曾因該餅行登記名義人為何人而有影響，雖呂忠政一再主張係其父呂坤培獨資，否認上訴人為合夥人及上訴人以獨吞雪花齋餅行之營業資產及商標專用權，然歷經8年餘訴訟，由本院88年度上更㈡字第52號判決及最高法院91年度台上字第693號民事裁定認定上訴人為「雪花齋餅行」合夥人之事實，有該二份裁判在卷可稽，並為兩造所不爭（見不爭執事項二），堪信為真實。
㈢、再查，上訴人與妻呂月枝育有四子一女，分別為長子呂秋敏、次子即被上訴人呂秋湖、三子呂秋勳、四子呂秋潭、長女呂素霞（見本院卷㈠70至73頁戶籍謄本、95頁呂氏家族系統表），並為兩造所不爭（見不爭執事項一）。其中長子呂秋敏、四子呂秋潭長期居住美國，長女呂素霞已出嫁，不可能繼承上訴人事業。所餘者唯長期參與「雪花齋餅行」經營之次子即被上訴人及三子呂秋勳可能繼承上訴人家業，亦為兩造所不爭。除被上訴人外，三子呂秋勳亦遠在民國66年以前積極參與「雪花齋餅行」之經營，後出國深造取得美國波士頓大學企管系學士學位後，82年3月間回國，不久即協助上訴人經營系爭合夥事業（包括銀行存提款、送貨、看店、核對日記帳及應收應付帳款等），且參加行政院勞委會舉辦之烘焙食品丙級技術士職業訓練，於88年12月29日結業取得丙級技術士證照（見本院卷㈠25頁上證1）以利系爭合夥事業之經營。因上訴人年事已高（00年0月00日生，見本院卷㈠70頁戶籍謄本），行動遲緩不便，乃將系爭合夥事業交由次子即被上訴人呂秋湖及三子呂秋勳共同協助經營。上訴人原於96年3月29日，委託呂秋勳代為執行合夥業務（見原審卷32、33頁經認證之委任書），因被上訴人表示異議，乃於同（96）年6月27日對呂秋勳停（終）止委託（見原審卷34頁、本院卷㈡371頁之存證信函），亦為兩造所不爭。而上訴人處事公正，亦經長子呂秋敏在原審98年12月7日審理時證述屬實（見本院卷㈡324頁上證1，即原審卷162頁之98年12月7日言詞辯論筆錄3頁倒數3行）。參酌上訴人剛經歷8年餘叔姪纏訟（即本院88年度上更㈡字第52號確認合夥關係存在事件判決及最高法院91年度台上字第693號民事裁定之原告為上訴人、被告為呂忠政），幾經艱辛才確認上訴人為「雪花齋餅行」合夥人股份二分之一之地位，又其處事公正等情，衡情焉有可能在處理「雪花齋餅行」之合夥股份及商標專用權乙節，遽以被上訴人所提第一份『合夥人同意書』即單獨無償贈與四子一女中之次子即被上訴人，而置其餘子女，尤其長期在身旁協助上訴人處理訴訟及合夥事務執行之三子呂秋勳於不顧？致大開兄弟鬩牆之門？從而，上訴人主張其並無將雪花齋餅行合夥股份及商標所有權無償單獨贈與被上訴人之意思，尚非無據。
㈣、又查，上訴人生於00年0月00日，在96年間年齡已高達85歲，且在95年元月1日中風，行動不便，需人照顧，不克親自經營雪花齋餅行，乃將雪花齋餅行交由被上訴人及三子呂秋勳共同協助經營。上訴人曾於96年3月29日在鄭雲鵬公證人處辦理委任書認證，內容為同意全權委任三子呂秋勳處理雪花齋餅行的合夥事務（見原審卷32、33頁）。
嗣因被上訴人表示異議，乃在96年6月27日以豐原中正路郵局第765號存證信函通知呂秋勳停止授權行為等情，已如上述。另上訴人主張：嗣上訴人在96年7月間以口頭委任方式授權予被上訴人處理雪花齋餅行的合夥事務。詎被上訴人為欲單獨取得上訴人合夥權利，乃作成書面的變更前合夥人同意書，向上訴人稱需立書面授權，而因上訴人95年元月1日中風，行動不便，且誤以上訴人以為如同之前委任三子呂秋勳處理雪花齋合夥事務般，乃在書面的變更前合夥人同意書上用指印，事後才知被上訴人與呂忠政利用變更後合夥人同意書，辦理上訴人合夥人名義變更為被上訴人並欲辦理二件商標之移轉聲請，系爭合夥人同意書非真正等語，為可採（詳如後述理由欄之二、臺中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函所附之系爭合夥人同意書是否為真正？之敍明）。亦可證上訴人並無將雪花齋餅行合夥股份及商標所有權無償單獨贈與被上訴人之意思。
㈤、上訴人一再主張其並無將雪花齋餅行二分之一合夥股權無償贈與被上訴人之意，並陳稱：【依96年7月19日呂忠政將載有合夥人為上訴人之第一份合夥契約書（見原審卷104至106頁證13）原本簽名用印後交予上訴人，顯見呂忠政簽署第一份合夥契約書時仍認合夥人為上訴人而非被上訴人。呂忠政於本院100年5月20日及同年6月3日出庭作證時均不否認有第一份合夥契約書，其上之簽名、日期、用印、地址、身分證字號均親簽無誤，然證稱係交給被上訴人，第一份合夥契約書原本已找不到云云。如果依照呂忠政的說法，第一份合夥契約書上所記載合夥人為上訴人呂賢明是誤載，只要把名字更正重新繕打除了立契約書人『呂賢明』之外的原契約文字，就可以將更正為立契約書人『呂秋湖』之合夥契約書交給被上訴人簽名蓋章辦理變更合夥人登記，不用另外再擬第二份合夥契約書（見原審卷140頁被證3），而第一份合夥契約書所訂明的條款權利義務規範詳細，內容總共有9條，第二份合夥契約書內容簡略只有5條，故第一份合夥契約書比第二份合夥契約書規範的更為詳盡。上訴人與證人呂忠政的權利義務，以前都沒有書面，所以以第一份合夥契約書來確立上訴人與呂忠政的權利義務關係。本件明顯是被上訴人發現如果用第一份合夥契約書是無法辦理變更合夥人商業登記的，所以另行製作第二份合夥契約書】等語。查，證人呂忠政於本院證稱「（法官《提示原審卷第104、105頁合夥契約書，即第一份合夥契約書》問：這份是否你交給上訴人呂賢明的？）答：我是交給被上訴人呂秋湖，看有何需要修改的，他告訴我說《第一份》合夥契約書乙方誤打為呂賢明是錯誤的，呂秋湖不簽，這份就作廢了，所以我再另外擬一份（第二份）合夥契約書，去辦理合夥人變更登記。」、「（法官問：據你所述，你是將（第一份）合夥契約書交給被上訴人呂秋湖，為何會在上訴人呂賢明手上？）答：因為時間太久了，為何會在上訴人手上，我也不清楚」、「（法官問：該《第一份》份合夥契約書上甲方的呂忠政簽名、身分證、地址、日期，是否都沒有問題？）答：是的。」、「第一份合夥契約書原本可能還在我這裡，我回去找找看」、「（上訴人訴訟代理人趙建興律師問：如果原證13的《第一份》合夥契約書僅呂賢明部份錯誤，僅須在錯誤的地方改為呂秋湖即可，為何需要另外在書立《第二份》的合夥契約書？）答：這是呂秋湖的要求，要我修改，因為是我要與呂秋湖訂立契約書，被上訴人呂秋湖說除了更改合夥人名字為呂秋湖之外，另外合夥契約的權利義務關係只要大方向就好，不要定的那麼詳實。」（見本院卷㈡385頁反面、386頁正面）、「沒有找到（第一份）合夥契約書原本」（見本院卷㈡390頁反面）；而被上訴人亦辯稱：（第一份）合夥契約書是呂忠政交給被上訴人，第一份合夥契約書，寫的太詳細沒有彈性，如果將來權利義務有變動時，自己綁死了，不能動，反而很麻煩云云。而上訴人亦直承未找到第一份合夥契約書原本等語。經查，第一份合夥契約書原本，兩造及證人呂忠政均未找到之事實，堪信為真實。惟查證人呂忠政亦不否認有第一份合夥契約書，且其上之簽名、日期、用印、地址、身分證字號均親簽無誤，足證上訴人於原審提出之第一份合夥契約書影本，核與第一份合夥契約書原本相符，而第一份合夥契約之甲方為呂忠政，乙方為上訴人，亦堪信為真實。雖迄未找到第一份合夥契約書原本，苟證人呂忠政未交給付上訴人，何以上訴人有此第一份合夥契約書之影本？被上訴人復未舉證證明上訴人有自被上訴人處取得第一份合夥契約書原本，亦足見上訴人主張第一份合夥契約書原本係證人呂忠政交給上訴人之事實，核屬可採。並不因第一份合夥契約書原本迄未找到，而影響第一份合夥契約書原本係證人呂忠政交給上訴人之事實認定。又查，上訴人與證人呂忠政間就系爭雪花齋餅行合夥事業之權利義務，以前都沒有書面，致上訴人與呂忠政歷8年餘叔姪纏訟（即本院88年度上更㈡字第52號確認合夥關係存在事件判決及最高法院91年度台上字第693號民事裁定之原告為上訴人、被告為呂忠政），幾經艱辛才確認上訴人為「雪花齋餅行」合夥人股份二分之一之地位，故上訴人主張以第一份合夥契約書來確立上訴人與呂忠政的權利義務關係，衡情自屬可採。再查，第一份合夥契約書所訂明的條款權利義務規範詳細，內容總共有9條，第二份合夥契約書內容簡略只有5條，故第一份合夥契約書比第二份合夥契約書規範的更為詳盡。故上訴人主張：如依呂忠政的說法，被上訴人告訴呂忠政說第一份合夥契約書乙方誤打為呂賢明是錯誤的，被上訴人不簽，第一份合夥契約書就作廢了，所以呂忠政再另外擬一份（第二份）合夥契約書，去辦理合夥人變更登記云云，則第一份合夥契約書上所記載合夥人為上訴人呂賢明是誤載，只要把名字更正重新繕打除了立契約書人『呂賢明』之外的原契約文字，就可以將更正為立契約書人『呂秋湖』之合夥契約書交給被上訴人簽名蓋章辦理變更合夥人登記，不用另外再擬第二份合夥契約書，況第一份合夥契約書所訂明的條款權利義務規範詳細，本件明顯是被上訴人如果用第一份合夥契約書是無法辦理變更合夥人商業登記，所以另行製作第二份合夥契約書等語。亦屬可採。
㈥、上訴人另主張：若上訴人無償讓與雪花齋餅行二分之一合夥權利予被上訴人為真，上訴人又何需於97年1月4日下午4時20分請見證人邱政宏（台中市西區獅子會會員）、林純玲（台中市西區獅子會幹事）、林俊雄律師（兼代筆人，亦為台中市西區獅子會會員）慎重其事載明時間、地點（豐原市○○路○○○號3樓臥室）製立系爭備忘書（見原審卷68頁證8、本院卷㈠31頁上證3）略謂：「立備忘書人呂明賢為豐原市○○路○○○號雪花齋餅行合夥股權及經營利益等事項，特立備忘書如下：⒈雪花齋餅行係立備忘書人與二弟呂坤培二人共同投資開發之合夥事業，股權各為二分之一，並共同經營，二弟呂坤培去世，其股權二分之一，由其獨子呂忠政繼承為合夥人之一。⒉立備忘書人願將持有雪花齋餅行合夥股權二分之一由現居台灣之次男呂秋湖及三男呂秋勳二人共同承受並參與共同經營，其應得之合夥股權各為四分之一並分享其利益，不得爭議。⒊立備忘書人於96年8月8日暫以次男呂秋湖之名義辦理合夥人變更之信託登記在案，為實行第二項合夥股權共同承受並共同經營，次男呂秋湖及三男呂秋勳二人應每二年輪流辦理合夥人名義變更登記，但二人均應同時共同參與經營並分享利益，不得異議。⒋如有一方未按照上開方法按期輪流變更合夥人登記時，他方（指被上訴人或關係人呂秋勳）得隨時請求一方變更合夥人登記為其名義，或逕行請求辦理合夥人變更登記為二人名義之共同合夥人，股權各四分之一」等語，顯見上訴人並無將系爭合夥權利單獨由呂秋湖無償取得之意等語。而書立系爭備忘書之過程及其內容為真正，亦經代筆人兼見證人之證人林俊雄律師、見證人邱政宏、林純玲於原審到庭證述無訛（見原審卷97頁反面至98頁反面），復經林俊雄律師於本院99年4月14日準備程序時到庭證述無訛，並證稱：【依系爭備忘書第3之記載內容所示『立備忘書人於96年8月8日暫以次男呂秋湖之名義辦理合夥人變更之信託登記』等語，係暫時性信託登記之性質】等情（見本院卷㈠82頁反面、83頁正面）。雖被上訴人辯稱：「依變更前合夥人同意書，與證人張麗香、林五郎及呂忠政等有關證述，可證上訴人已於96年7月17日將雪花齋餅行合夥股份轉讓予被上訴人，自是日起，上訴人已非雪花齋餅行合夥人，對於系爭商標及雪花齋餅行經營，本無處分之權限，遽難依此認定上訴人僅係將合夥業務之執行委任予被上訴人處理，從未同意要將雪花齋餅行之股權與系爭商標所有權移轉贈與給被上訴人」云云。惟查，系爭合夥人同意書並非真正，證人張麗香、林五郎及呂忠政之證詞亦與系爭合夥人同意書之內容有不符之處（詳後述），是被上訴人此部分辯解，自無可採。又被上訴人辯稱：依系爭備忘書第4條記載，上訴人已不得再請求返還合夥股份及合夥利益云云；惟上訴人主張：因被上訴人沒有依照上訴人備忘書所載的內容去履行，所以上訴人才於97年7月2日以存證信函終止對被上訴人的信託登記，至於系爭備忘書所記載上開輪流登記被上訴人及呂秋勳分享利益，是指被上訴人如果有依照該項記載履行，上訴人才依照系爭備忘書的內容交給兩人經營，輪流登記共享利益。被上訴人違背受任及受託擅為無償贈與之獨吞行為，應予導正，故上訴人於終止委任後欲回復合夥人身分，乃訴求被上訴人返還合夥股份及合夥利益。本院綜核系爭爭備忘書之記載及上述證人林俊雄律師等人之證詞，依系爭備忘書第3之記載內容所示『立備忘書人於96年8月8日暫以次男呂秋湖之名義辦理合夥人變更之信託登記』等語，係暫時性信託登記之性質，因而系爭備忘書第4條記載，並不影響上訴人得再請求返還合夥股份及合夥利益，故被上訴人此部分辯解，亦無可採。
㈦、上訴人再主張：【由於被上訴人獨占專擅，引發家族軒然大波，為慎重計及明瞭上訴人真意，由上訴人四弟呂松吉（詳本院卷㈠95頁呂氏家族系統表）邀集家族相關成員在97年8月1日下午2時20分位於上訴人房間內召開呂氏家族會議，由呂松吉代表手寫向上訴人提出問題：「1.有沒有親口向阿湖（本院按係被上訴人）說：大哥（按即上訴人）不要每月的分紅？2.有沒有親口向阿湖說：要把雪花齋的股權和商標都讓給阿湖一個人所有，其他子女都沒有。」，但上訴人明確表示否定，經在場家族成員簽名確認（見原審卷35頁證4之家族會議記錄、同旨見本院卷㈠32、33頁上證5），益見系爭合夥人同意書確非上訴人真意所為】等語。查上開上訴人主張之事實，除有上訴人提出之原審卷35頁證4之家族會議記錄外，復經參與97年8月1日下午2時20分家族會議之證人呂松吉、上訴人之長子呂秋敏於原審到庭證述無訛在卷（見原審卷161頁反面、162頁正面），且呂秋敏並證稱：「家族會議我有參加，開會主要目的是爸爸要把弟弟秋湖應該給爸爸的錢要回來」、「父親沒有說過要把雪花齋餅行給被告，平時亦沒有特別偏愛被告，父親是個很公正的人」等語（見原審卷162頁正面）；被上訴人雖辯稱：上開家族會議未經被上訴人所簽名承認及在場確認，實亦無法以家族會議中之上訴人自己所指內容等上訴人之片面意思即謂有拘束被上訴人之效力云云。惟查上訴人此部分主張既有上述家族會議記錄，復有參與家族會議之證人上訴人四弟呂松吉、上訴人之長子呂秋敏證述在卷，上開家族會議記錄雖未經被上訴人所簽名承認及在場確認，亦不影響其真正之效力。從而，上訴人此部分主張，核屬可採。
㈧、再者，被上訴人在臺灣臺中地方法院97年度民執裁全字第8129號假處分強制執行事件於97年11月5日法官訊問時，問：「相對人（即呂秋湖）作商標移轉登記，有無經聲請人（即上訴人）之授權？相對人即呂秋湖答稱：沒有授權」（見原審卷39頁證6、本院卷㈡342頁上證8），既未授權，如何可以辦理上訴人合夥商號登記名義人移轉為上訴人名義之舉措？又如系爭合夥人同意書為真，被上訴人大可公開且正當辦理合夥商標移轉登記，何必回答法官謂「沒有授權」，顯見其心虛，且未得上訴人同意甚明（詳後述爭執事項「上訴人是否仍為經濟部智慧財產局註冊第231551號『雪花齋（墨色）』商標及第16540號『雪花齋及圖』商標2件即系爭商標之公同共有人？部分之論述），益徵上訴人並無將雪花齋餅行合夥股份及商標所有權無償贈與被上訴人之意思。
㈨、又苟依被上訴人之主張系爭合夥人同意書為真正，何以未將合夥業務重要範圍之系爭2件商標一併記同意讓與被上訴人？
㈩、證人張麗香在原審98年9月7日固證稱：「在96年3、4月原告把我叫到他的房間，跟我說雪花齋餅行的負責人要變更為呂秋湖，伯父他有二個兒子都在美國，因為被告呂秋湖他從前就跟原告做到現在，原告要我幫他作營利事業變更。」云云（見原審卷82頁正面），惟查張麗香為呂忠政配偶，在呂忠政上開99年4月14日證言已提及張麗香有涉及轉交系爭合夥人同意書（見本院卷㈠81頁反面、82頁正面呂忠政之證詞），且衡情其立場偏頗，難期客觀公正，亦核與本院上述認定之事實不符，尚無從資為有利被上訴人之依據。
、綜上所述，96年8月8日之合夥人為上訴人變更登記為被上訴人，係基於上訴人委任關係所為之暫時性信託登記，上訴人並無將雪花齋餅行合夥股份二分之一及系爭商標所有權無償贈與被上訴人之意思。從而，上訴人之主張，核屬可採。
二、臺中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函所附之系爭合夥人同意書（變更前、後合夥人同意書）是否為真正？
㈠、就台中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函所附之96年7月17日變更前合夥人同意書之簽訂過程及見證人林五郎在原審、本院之證述觀之，系爭合夥人同意書是否真正？⒈原審於98年11月16日上午11時許，林五郎以證人身份到庭
證稱：「合夥人同意書是由原告（即上訴人）簽的沒錯，原告簽名時意識都清楚，原告當時叫我去時只告訴我說，他的持分要過戶給呂秋湖，且當時只有我和原告在場，其餘是事後才簽的，我亦知道除了呂秋湖以外，其餘的兒子都在國外」等語（見原審卷123頁反面、124頁正面）。其於本院99年9月24日準備程序中再以證人身份到庭證述：
「寫該份同意書時，我跟上訴人在場，當時他躺在床上，我進入他的房間，同意書由何人拿給上訴人我不知道，上訴人讀完同意書確認後有蓋手印，我要他順便簽名，上訴人說不會簽名，要我代簽，所以由我代為簽名。當時上訴人是在豐原市○○路○○○號後面的住家即206巷10號3樓。
簽完名後，我就走了」等語（見本院卷㈡228頁反面）。
查，證人林五郎於原審明確證述系爭合夥人同意書係上訴人親自簽名，後於本院又改稱係上訴人委其代簽，其就上訴人簽名部分證詞前後不一，則上訴人陳稱：足證林五郎係於知悉系爭合夥同意書上簽名之筆跡與上訴人於本院所提供中國國民黨黨證（見本院卷㈠164之1頁）上簽名之筆跡不符，方於第二次作證時推翻其於原審中之證詞，尚非無據。再者，林五郎於本院再證稱：「我見證時，只有我在場，被上訴人、呂忠政均未在場，而上訴人當時未說到股份要移轉給呂秋湖，或者要委託呂秋湖經營」（見本院卷㈡229頁反面）等語。則上訴人既未表明要移轉股份予被上訴人，亦未稱欲委託被上訴人經營，林五郎基於見證人之身分，應詳細審閱系爭合夥人同意書之內容，且系爭合夥人同意書僅短短數語，繕打字跡清晰，斷無可能在未確定上訴人之真意，且合夥人呂忠政、受讓人被上訴人均不在場下，竟以見證人之身分簽名見證。抑有進者，林五郎擔任土地代書工作甚久（開設林五郎代書事務所，見本院卷㈡229頁正面），必明瞭其擔任見證人之義務，故於原審林五郎以「上訴人親自簽名，並明示欲將持分移轉與呂秋湖為證述」，後改口係上訴人委其代簽，且其於閱讀知悉系爭合夥人同意書之內容後，即可明瞭系爭合夥人同意書事關重大，竟在未有確認上訴人轉讓合夥權利真意下，擔任見證人，實違反經驗法則，則系爭合夥人同意書有無經上訴人閱讀確認，令人置疑？再觀乎林五郎於原審及本院之上述兩次證詞何以有如此重大差異？林五郎何以無法明確將系爭合夥人同意書之製作過程一次據實表明？參諸系爭備忘書，上訴人明確表示其持分之股權由次子即被上訴人及其三子呂秋勳共同承受並參與共同經營，各應得股權4分之1，分享其利益，並暫以被上訴人名義，於96年8月8日辦理合夥人變更信託登記在案等情，果若上訴人早已明確決定將其所有雪花齋合夥權利二分之一全部無償單獨贈與被上訴人為真，上訴人又何必大費周章，請林俊雄律師及另二位證人至其房間花費一、二個小時再行製作備忘書？又何以會在其四弟呂松吉邀集家族相關成員在97年8月1日下午2時20分位於上訴人房間內召開呂氏家族會議，由呂松吉代表手寫向上訴人提出問題「1.有沒有親口向阿湖說：大哥不要每月的分紅？2.有沒有親口向阿湖說：
要把雪花齋的股權和商標都讓給阿湖一個人所有，其他子女都沒有」，上訴人明確表示否定，經在場家族成員簽名確認；又苟依被上訴人之主張系爭合夥人同意書為真正，何以未將合夥業務重要範圍之系爭2件商標一併記同意讓與被上訴人？且證人張麗香在原審之證詞其立場偏頗，難期客觀公正，尚無從資為有利被上訴人之依據，亦如上述。足證上訴人根本未有移轉合夥權利予被上訴人之意，系爭合夥人同意書並非真正。
⒉被上訴人雖辯稱：【系爭合夥人同意書上有關上訴人呂賢
明簽名之部分，經證人林五郎於本院99年9月24日準備程序中證述：「（問：寫這份同意書時，何人在場？）答：只有我跟上訴人呂賢明在場，…，上訴人讀完同意書確認後有蓋手印，我要他順便簽名，上訴人說不會簽名，要我代簽，所以由我代為簽名。…。」等語（見本院卷㈡228頁），上開證人林五郎就有關上訴人簽名所為證述之部分，雖與其在原審98年11月16日庭訊時所為證詞：「合夥同意書是原告簽的沒錯。」、「原告簽名時意識都清楚。」等語（見原審卷123頁背面）未盡相符，惟證人林五郎亦明確證稱除其係由上訴人委託辦理系爭合夥人同意書之見證外，系爭合夥人同意書亦係經上訴人本人讀完確認後有蓋手印等語（見本院卷㈡228頁背面及229頁），依民事訴訟法第358條第1項「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」之規定，系爭合夥人同意書既經上訴人閱讀確認無誤後並按捺手印，則即應推定為真正，亦應同於上訴人所慣用僅以按捺指印之書面確認方式（如上開之異議書、備忘書及民事委任狀等）而視同為上訴人本人所簽者為是。基此，證人林五郎就系爭合夥人同意書是否為上訴人呂賢明所親簽乙情之前後證詞雖屬未盡相符，然亦不應以此即為否定系爭合夥人同意書之真正】云云。惟查，林五郎於本院證稱：「我見證時，只有我在場，被上訴人、呂忠政均未在場，而上訴人當時未說到股份要移轉給呂秋湖，或者要委託呂秋湖經營」（見本院卷㈡229頁反面）等語。依此證詞，上訴人既未表明要移轉股份予被上訴人，亦未稱欲委託被上訴人經營，何以證人林五郎於本院99年9月24日準備程序中另為相異之證述：「（問：寫這份同意書時，何人在場？）答：只有我跟上訴人呂賢明在場，…，上訴人讀完同意書確認後有蓋手印。…。」等語（見本院卷㈡228頁背面14行-21行），質言之，林五郎見證時，上訴人當時未說到股份要移轉給呂秋湖，或者要委託呂秋湖經營，但依系爭合夥人同意書之記載係上訴人同意將其二分之一合夥權讓與被上訴人並為商號之合夥人，則上訴人讀完同意書確認後，應不為同意，且拒絕蓋手印，始為合理，衡以上訴人上訴人生於00年0月00日，在96年間年齡已高達85歲，且在95年元月1日中風，行動不便，需人照顧，是否能讀完系爭合夥人同意書，亦令人置疑。從而，不能以系爭合夥人同意書既經上訴人按捺手印，即推定為真正。況如上述，96年8月8日之合夥人變更登記為被上訴人，係基於上訴人委任關係所為之暫時性信託登記，上訴人並無將雪花齋餅行合夥股份二分之一及系爭商標所有權無償贈與被上訴人之意思。
⒊綜上，變更前合夥人同意書之簽訂過程及見證人林五郎在
原審、本院之證述觀之，變更前合夥人同意書並非真正。益加證明97年1月4日之系爭備忘書，始係上訴人真意所製作之文書。
㈡、系爭改制前台中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函附之變更後合夥人同意書（外放）是否真正？⒈魏秀英於本院99年9月24日準備程序出庭證稱：「送件是
呂忠政委託我去辦的，我事先有向他說日期已超過15天，如果承辦人員說要改日期，我只好改，呂忠政說好，我會改成8月7日，好像呂忠政在8月7日拿給我去辦理變更登記的日期，承辦人員說已經超過15天了，所以我在縣政府將七改成八，十七的十塗掉，只剩七。又呂忠政是8月7日拿給我辦理的，亦是8月7日蓋委託書給我」等語（見本院㈡卷230頁反面）。查，呂忠政所簽立之委託書，其上之日期係寫明96年7月19日，與魏秀英所言8月7日蓋委託書給我等證詞顯不相符。後魏秀英另辯稱：「我不知道，可能要變更前，我們事先就登打好了，另一可能就是8月7日呂忠政才拿給我，事先就打了，等呂忠政拿資料來辦。呂忠政是於8月7日正式委託我」等語（見本院卷㈡231頁正面）。惟經本院受命法官提示台中縣政府99年7月19日檢送資料第10頁，上開委託魏秀英代辦雪花齋餅行之合夥人變更申請事宜之委託書，呂忠政除有簽名蓋手印外，並附有身份證影本，且上載日期為96年8月8日，與魏秀英出庭證述8月7日受呂忠政之正式委託明顯不符。另查，魏秀英在送件時也將所附呂忠政、被上訴人在96年7月19日簽立第一份合夥契約書日期改為96年8月7日即變更後第二份合夥契約書。
⒉又魏秀英擔任記帳業務約30幾年（97年獲得記帳士1年，
見本院卷㈡231頁反面、259頁正面），於系爭合夥人同意書上為日期之更改，竟以呂忠政一人之同意，即擅予更改日期，全未徵得合夥人同意書上其餘契約當事人上訴人、被上訴人，更甚者，見證人林五郎之同意，且更改後亦未通知。而於96年8月8日向台中縣政府將系爭雪花齋餅行營利事業統一發證變更登記合夥人為被上訴人（本院向台中縣政府函調雪花齋餅行合夥人同意書原本，台中縣政府99年7月19日府建商字第0990223415號函本院《見本院卷㈠卷146頁》，其餘附件外放），此為兩造所不爭（見不爭執事項三）。但變更前合夥人同意書，既非真正，已如上述，而變更後合夥人同意書僅其中之日期經魏秀英擅自更改為96年8月7日（其餘內容不變），姑不論魏秀英是否與呂忠政共同變造，亦難認變更後合夥人同意書為真正。從而，被上訴人辯稱變更後合夥人同意書係真正，亦無可採。
㈢、綜上，變更前、後合夥人同意書均非真正，上訴人之主張為可採。被上訴人所辯則無可取。
㈣、關於上訴人在原審之訴訟代理人於原審98年12月7日所提民事準備㈡狀第一頁載稱：「原告從未曾爭執過被告所提出之被證一之96年7月17日合夥同意人同意書之真正性」乙節（見原審卷163頁），上訴人主張因其自認明顯與事實不符，爰於100年2月24日之辯論意旨續狀予撤銷該自認（見本院㈡卷346至349頁），該辯論意旨續狀繕本並已由上訴人送達被上訴人，其撤銷該自認，是否有效？⒈查民事訴訟法第279條第3項規定自認之撤銷除別有規定外
，以自認人能證明與事實不符者，始得為之。查上訴人所提上述事證足資證明系爭合夥人同意書與事實不符，系爭合夥人同意書並非真正等情，已如上述。
⒉參酌呂忠政於本院99年4月14日準備程序庭到場證述96年7月17日系爭合夥人同意書簽立經過，始則稱：我不在場。
同意書是會計師（廖太太即魏秀英）提供的範本，我拿給被上訴人參考，上訴人、被上訴人、證人林五郎簽名蓋章的時候我不在場，後來他們簽完後，由被上訴人交給我太太，再由我太太轉交給我，我拿到之後，在我那邊放了好幾天，一直到有一天，我遇到上訴人，上訴人主動問我要轉給阿湖（按即被上訴人）的辦好了沒有？我才確定這是他本人（按即上訴人）的意思，我才簽名蓋章，我簽名蓋章的時候，同意書底下的日期是空白的，是我在96年7月17日簽的，後來我又交給廖太太在同意書上打字，打上96年7月17日（見本院㈠卷81頁反面、82頁正面之99年4月14日準備程序筆錄）。嗣呂忠政再於本院99年5月7日之證述改稱：「已經打好，我在99年4月14日本院作證時證稱：
合夥人同意書底下96年7月17日的日期我在96年7月17日在系爭合夥人同意書簽名的時候，日期是空白的，是後來我簽名以後，交給會計師廖太太在同意書上打上96年7月17日。事後，我發覺說錯了，我找了系爭合夥人同意書及合夥契約書（見原審卷140頁）來比對，才發現我記錯了，事實上，7月17日我在系爭合夥人同意書上簽名的時候，日期已經打上96年7月17日了，至於為何會打96年7月17日，是因先前（大約在7月10日）跟會計師討論日期要打那一天，會計師建議說要寬限一些時日，因為不曉得合夥人呂秋湖、退夥人呂賢明何時會簽好同意書，所以打7月17日。」（見本院卷㈠98頁反面）。依經驗法則及論理法則，證人在無干擾情形下所為證言較接近真實。以呂忠政證述內容觀之亦然，應係以第一次證述之「同意書底下日期是空白的」較接近真實。則變更前合夥人同意書是否在96年7月17日聚集各該當事人、見證人簽立即有可疑。再綜觀變更前合夥人同意書簽立之上開諸多重大瑕疵，足見系爭合夥人同意書並非真正。
⒊再參酌上訴人四弟呂松吉亦在99年4月14日於本院出庭證
述：「那天中午上訴人大兒子呂秋敏請我過去，拿兩個問題的原稿，希望用我的名義向上訴人請問，當時上訴人的答覆很清楚，他說他要分紅，也有有向阿湖要，但是他都不給，所以我在問題的後面打個叉，表示否定。上訴人的意思是本來要給他們兄弟兩個人輪，但今天變成這樣，全部縮起來，跟坤培（上訴人的二弟）一樣，當時在場的有
六、七個人，事後有簽名作證，我再把原稿交上訴人過目，他有點頭。在家族會議之前一年，上訴人向我表示不止一次，大概有四、五次，他當面跟我說的」（見本院卷㈠83頁反面99年4月14日準備程序筆錄）。益證系爭合夥人同意書之內容非上訴人真意。
⒋查，上訴人在原審之訴訟代理人於原審98年12月7日所提
民事準備㈡狀第一頁載稱：「原告從未曾爭執過被告所提出之被證一之96年7月17日合夥同意人同意書之真正性」云云（見原審卷163頁），而系爭合夥人同意書並非真正等情，已如上述。上訴人主張因其上述自認明顯與事實不符，並於100年2月24日之辯論意旨續狀予撤銷該自認（見本院卷㈡346至349頁），該辯論意旨續狀繕本並已由上訴人送達被上訴人，揆諸上開說明，其撤銷該自認，自屬有效，應予准許。被上訴人主張上訴人之撤銷上述自認無效，自無可採。均一併敍明。
三、上訴人是否仍為經濟部智慧財產局註冊第231551號「雪花齋（墨色）」商標及第16540號「雪花齋及圖」商標即系爭商標2件之公同共有人？
㈠、查被上訴人在臺灣臺中地方法院97年度民執裁全字第8129號假處分強制執行事件於97年11月5日法官訊問時，問：
「相對人《即呂秋湖》作商標移轉登記，有無經聲請人《即上訴人》之授權？相對人即呂秋湖答稱：沒有授權」等語（見原審卷39頁證6、本院卷㈡342頁上證8），被上訴人既未經上訴人授權，如何可以辦理上訴人合夥商號登記名義人移轉為上訴人名義之行為？又如系爭合夥人同意書為真，被上訴人大可公開且正當辦理合夥商標移轉登記，何必回答法官謂「沒有授權」，顯見未得上訴人同意甚明。
㈡、同上筆錄，法官再問：既然沒有授權，為何會送件辦理？相對人即被上訴人稱：因為我們係合夥關係，送件內容是把『呂賢明』的名字改成我，我是去申請係因為合夥人的部分有發生繼承的問題，他們已登記為子代，他們要求我也一起辦理云云。惟查：呂坤培僅有一子即呂忠政，呂坤培死亡後由呂忠政子代繼為合夥人，並無問題。但上訴人仍然健在，何來發生繼承問題？又上訴人育有四子一女已如上述，縱繼承事實發生，何來由被上訴人一人子代繼為合夥人情事？參酌系爭合夥人同意書之非真正，已如上述，該等文件均不生權利變更之法律效力，從而，上訴人仍為系爭商標之公同共有人，自屬可採。
㈢、上訴人為雪花齋商標公同共有人，不會因無效之合夥人名義變更為被上訴人而隱性的隨同移轉給被上訴人。被上訴人既未得上訴人授權辦理商標權移登記，如何可解釋成隱性或如被上訴人答辯狀所稱「潛在應有部分」之移轉合意？從而，被上訴人主張上訴人於將其所有之雪花齋餅行合夥股份贈與轉讓予被上訴人後，即非經濟部智慧財產局註冊第231551號「雪花齋（墨色）」商標及第16540號「雪花齋及圖」商標2件系爭商標之公同共有人云云，要無可採。
㈣、綜上，上訴人仍為經濟部智慧財產局註冊第231551號「雪花齋（墨色）」商標及第16540號「雪花齋及圖」商標即系爭商標2件之公同共有人。
四、按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」、「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」、「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」、「第258條及256條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」，民法第541條、第549條第1項、第258條第1項、第263條分別定有明文。又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
五、上訴人除已於97年7月2日以豐原三民路郵局存證信函通知被上訴人終止信託登記請求返還回復登記外（被上訴人於97年7月3日收受該存證信函），另於98年6月23日以起訴狀繕本之送達為終止兩造間委任之意思表示，均經被上訴人收受，為兩造所不爭（見不爭執事項四）。而兩造間僅成立委任關係，系爭合夥事業之原為上訴人之合夥人名義於96年8月8日經向臺中縣政府辦理合夥人變更登記為被上訴人，其原因關係係基於委任關係所為之暫時性信託登記，上訴人從未同意要將「雪花齋餅行」之股份二分之一全部與系爭商標所有權移轉贈與被上訴人等情，已如上述。上訴人請求被上訴人將登記其名義之系爭合夥股份二分之一返還予上訴人並將被上訴人向台中縣政府在96年8月8日所為合夥人姓名變更為被上訴人之商業登記辦理回復登記為上訴人名義，惟被上訴人竟置不理。從而，揆諸上開說明，上訴人請求被上訴人應將登記其名義之雪花齋餅行合夥股份二分之一返還予上訴人並將被上訴人向台中縣政府以商業統一編號00000000在96年8月8日府建商字第0990223415號函所為合夥人姓名變更為被上訴人之商業登記辦理回復登記為上訴人名義，為有理由。又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（見最高法院52年台上字第1240號判例、90年度臺上字第961號判決意旨）。查兩造間就系爭商標誰屬既有爭執，且此項不明確得以確認判決予以排除，上訴人提起本件訴訟，請求確認系爭商標讓與被上訴人之移轉行為無效，上訴人仍為系爭商標之公同共有人，應有確認利益，合先敍明。查系爭合夥人同意書之並非真正，系爭2件商標讓與被上訴人之移轉行為無效，上訴人仍與呂忠政為系爭商標之公同共有人，已如上述。而兩造間委任及信託關係既經上訴人依法終止信託登記請求返還回復登記，亦如上述，惟被上訴人均置不理，從而，上訴人請求「確認系爭雪花齋商標註冊第231551號、第16540號等2件商標讓與被上訴人之移轉行為無效，上訴人仍與訴外人呂忠政為系爭商標之公同共有人」，亦為有理由。
六、又兩造間委任及信託關係既經上訴人依法終止，已如上述，上訴人自得依上述規定請求自96年7月間委託被上訴人執行系爭合夥業務起，至98年12月間止所受分配盈餘之不當得利。查，關於上訴人主張請求自96年7月起至98年12月止所受分配盈餘為26,800,000元部分，上訴人係依其所取得雪花齋餅行合夥日記帳所載被上訴人自96年7月31日至97年11月30日每月分紅如96年度及97年度分紅明細表所載（見本院卷㈠
75、76頁上證10）總計19,800,000元，98年度受金融海嘯影響業績下滑估計分紅7,000,000元，計自96年7月至98年12月份分紅為26,800,000元（19,800,000元＋7,000,000元＝26,800,000元見本院卷㈠69頁，及169至234頁張麗香製作之雪花齋餅行96年度及97年度之日記帳影本）。被上訴人亦自認自96年7月起至98年12月止所受系爭合夥業務分配盈餘為26,800,000元（見不爭執事項五，並見本院卷㈡271頁被上訴人民事陳報狀、273頁之本院99年12月15日準備程序筆錄），從而，上訴人請求自96年7月間委託被上訴人執行系爭合夥業務起，至98年12月間止所受分配盈餘之不當得利26,800,000元，亦為有理由。
七、綜上所述，上訴人本於民法第541條、第549條第1項、第258條第1項、第263條、第179條規定，請求「⑴確認雪花齋商標註冊第231551號、第16540號2件商標讓與被上訴人之移轉行為無效，上訴人仍與訴外人呂忠政為上開商標之公同共有人；⑵被上訴人應將登記其名義之雪花齋餅行合夥股份二分之一返還予上訴人並將被上訴人向台中縣政府以商業統一編號00000000在96年8月8日府建商字第0990223415號函所為合夥人姓名變更為被上訴人之商業登記辦理回復登記為上訴人名義；⑶被上訴人應給付上訴人26,800,000元」。均為有理由，應予准許。其中⑶應予准許部分，兩造均陳明願供擔保請求准為或免為假執行之宣告，均核無不合，爰分別酌定擔保金額准許之。上開應予准許部分，原審判決駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，自有未合（其餘上訴人敗訴部分，未聲明不服，已告確定），上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，均為有理由。爰由本院將原審此部分判決廢棄，分別改判如主文第
二、三、四項所示，並分別依兩造之陳明分別酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告，併諭知如主文第六項所示。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，併予敍明。
己、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉建智中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
Ａ