臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第176號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃鼎鈞律師複 代 理人 乙○○訴訟代理人 陳銘傑律師被 上 訴人 富邦資產管理股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 庚○○送達代收人 丁○○上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於民國99年3月15日臺灣南投地方法院98年度訴字第297號第一審判決提起上訴，本院於99年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣60萬8000元，及自98年12月30日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人陳足數因積欠被上訴人債務，經被上訴人向法院聲請強制執行，經原法院民事執行處以97年度執字第1490號清償債務強制執行事件受理在案，惟被上訴人請求強制執行之坐落南投縣○○鎮○鄉段287、290地號土地上87建號未辦保存登記建物（下稱系爭87建號建物），係伊所有，並自民國（下同）88年起使用迄今；系爭87建號建物所占用之基地，原由陳足數建有鐵皮工廠租予伊使用，惟88年間因遭逢 921地震，原有鐵皮工廠全部震毀，而陳足數無力重建，遂同意由伊自行購買材料，於原地雇用戊○○建造鋼鐵骨架、丙○○鋪蓋屋頂鐵皮浪板，並於89年2、3月間重建完成，依法伊有系爭87建號建物之所有權。惟原法院民事執行處卻依被上訴人之主張，誤將上開建物實施查封，其執行程序顯然有誤，爰求為判決原法院97年度執字第1490號強制執行事件，就上訴人所有系爭87建號建物之強制執行程序應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴本院後，因系爭87建號建物業於 98年8月12日由訴外人林家助、林家宏拍定共同買受，強制執行程序終結，而變更訴之聲明，依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付伊60萬8000元，及自98年12月30日起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息之判決。（上訴人逾此部分之請求，業經原審判決駁回，上訴人未上訴，已經確定）
二、被上訴人則以：系爭87建號建物為未辦理保存登記建物，無法透過登記程序移轉所有權，且該建物於 87年7月抵押權設定前，依 86年6月23日之空照圖所示，已存在並興建完成。
又陳足數於 87年7月曾切結該土地或建物並無出租或由第三人占用之情形，則該系爭87號建物應為陳足數興建。上訴人主張為伊出資並雇工興建，顯不合情理等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
三、按當事人於第二審為訴之變更或追加，如有民事訴訟法第255條第2款至第4款情形，依同法第 446條第1項但書規定，無須經他造之同意。本件上訴人於原審起訴時原主張系爭87建號建物為伊所有，惟原法院民事執行處卻依被上訴人之主張，誤將該建物實施查封，其執行程序顯然有誤，求為判決原法院97年度執字第1490號強制執行事件，就伊所有87建號建物之強制執行程序應予撤銷。嗣因系爭87建號建物業於98年8月12 日由林家助、林家宏拍定共同買受，強制執行程序終結，而變更訴之聲明，求為命被上訴人應給付伊60萬8000元，及自 98年12月30日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決，核係民事訴訟法第255條第4款所定之「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，無需經被上訴人之同意，應予准許。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⑴陳足數因積欠被上訴人債務，經被上訴人向原法院聲請強制
執行，經原法院以97年度執字第1490號清償債務事件受理，並查封陳足數所有未辦保存登記之87建號建物。
⑵前揭執行案件於 98年8月12日進行不動產拍賣，系爭87建號
建物由林家助、林家宏買受，嗣於98年12月30日就執行所得金額實行分配，並已分配完畢。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭87建號建物是否為上訴人所有。
⑵上訴人得否以系爭87建號之建物為其所有，提起本件訴訟請
求被上訴人給付60萬8000元，及自98年12月30日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
五、系爭87建號之建物是否為上訴人所有：㈠按第三人須就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，始
得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第15條前段定有明文。而所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，最高法院68年台上字第3190號判例可資參照。次按當事人主張有利於己之事實者，就該事實負有舉證之責，此觀民事訴訟法第 277條前段自明。系爭87建號建物係未辦理保存登記之建築，為兩造所不爭，而未辦理保存登記之違章建築，係由出資建築人於建築完成時，原始取得其所有權。上訴人以其係87建號建物之所有權人而提起本件第三人異議之訴，既為被上訴人所否認，則依舉證責任分配之原則，上訴人自應就系爭建物為其所有之有利於己事實，負舉證責任。
㈡經查系爭 87建號建物，上訴人主張係因921地震而嚴重受損
由伊出資所整修重建，系爭87建號建物與比鄰之82建號建物（亦為執行之標的），原均由陳足數所同時興建， 921地震時系爭87建號建物受損較嚴重，因陳足數無力改建方由伊出資重新興建等語。本院檢視上訴人提出之系爭87建號建物現況照片及82建號建物之現況照片相互比較，系爭87建號建物鋼材較82建號建物粗大且較新，是系爭87建號建物與82建號建物之鋼材粗細、新舊明顯不同，顯見系爭87建號建物確有重新改建之事實。再依證人戊○○於本院所證：「地震後舊的結構都掉下來了，以前鋼就是力霸型作的比較小，所以92
1 地震後比較小支的鋼鐵會塌陷下來，屋頂變的比較低，所以屋頂、四周的支柱我們都拆除後原地用C鋼及H鋼重建」之證言，可以證明系爭87建號建物與82建號建物之鋼材粗細明顯不同外，並可證明系爭 87建號建物於921地震所毀損者，係支撐屋頂之四周鋼骨毀損導致屋頂塌陷，已達於不能使用、滅失之程度，上訴人之主張應可採信。是被上訴人抗辯系爭87建號建物由林務局農林航空測量所於 86年6月23日及89年 6月26日先後拍攝之空照圖觀之兩者並無差異，可證該建物於 88年921地震後應無重行興建云云，應係未考量空照圖係從空中拍攝，無法拍得建物兩側鋼構不同之事實，而以此判定無重建之事實，顯有誤會。
㈢再查，證人丙○○於本院證稱「系爭97建號建物是我作烤漆
浪板部分及修邊、是921地震後去看，82、88建號其實921地震後也有受損，我們也有幫他維修，87建號受損較嚴重，所以拆除後重建。」、「我先拆除後才由鐵架做，我是88年就有進去維修82、88建號，又我在921地震隔年1月時我去做87建號工作，我的工作範圍是拆除浪板」。是證人丙○○於88年921地震後因82及88建號建物也有受損故進去維修，921地震隔年一月才做87建號建物的工作，被上訴人以證人丙○○在地震後即陸續施作，在已施作完成之鋼架上施作烤漆浪板，施工期約有4、5個月，自與證人戊○○於原審所證伊在92
1 地震後隔年依圖施工不符，因鋼架既未施作，何以證人丙○○會先施作烤漆浪板，質疑證人戊○○、丙○○之證詞顯有矛盾云云。乃誤認證人丙○○ 921地震後即施作浪板，惟如上所述，證人丙○○實則先就82、88建號建物維修，隔年1月才做 87建號建物的烤漆浪板，二位證人之證言並無矛盾之處。
㈣又系爭87建號建物因未辦保存登記非合法建物故無法申請92
1 地震之災後補助，然證人劉建智證述系爭87建號確有毀損，其亦有向里長詢問始得知違章建築無法申請地震之災後補助。而證人即 921地震時系爭87建號建物所在地之里長辛○○雖證稱：上訴人有無詢問伊系爭建物可否補助，因時間已久已忘記，但當初劉建智確有一合法建物因震災受損有申請補償，顯見證人劉建智確有因地震補償事宜找過辛○○，證人劉建智稱系爭87建號建物確有因地震受損重建應屬實在。
㈤綜上，系爭87建號建物之原建物於88年間因 921地震受損拆
除，目前之系爭建物係89年間上訴人出資興建，而原始取得所有權，上訴人自為所有權人。
六、上訴人得否以系爭87建號建物為其所有，提起本件訴訟請求被上訴人給付60萬8000元，及自98年12月30日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息：
按強制執行法第15條所定第三人異議之訴，以排除執行標的物之強制執行為目的，故同條所謂強制執行程序終結，係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言，對於執行標的物之強制執行程序如已終結，則雖因該執行標的物之賣得價金不足抵償執行名義所載債權之全部，致執行名義之強制執行程序尚未終結，第三人亦不得提起異議之訴，對於執行標的物之強制執行程序，進行至執行名義所載債權之全部或一部，因對於執行標的物之強制執行達其目的時，始為終結，故執行標的物經拍賣終結而未將其賣得價金交付債權人時，對於該執行標的物之強制執行程序，不得謂已終結，第三人仍得提起異議之訴，但已終結之拍賣程不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷。故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序。此有司法院院字第2776號解釋意旨可資參照。查，本件上訴人於原審主張系爭第87建號之未辦保存登記建物為伊所有，依強制執行法第15條規定於 98年8月27日提起第三人異議之訴。然於原審訴訟進行中，執行法院於98年12月30日實行分配完畢拍賣所得之價金已交付予被上訴人，是執行程序係於訴訟進行中終結，上訴人自得變更聲明，依不當得利之規定請求被上訴人返還系爭87建號建物拍賣所得之金額60萬8000元，及自98年12月30日起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。又上訴人另以侵權行為之法律關係請求，本院即無庸再行斟酌。
七、上訴人以情事變更，請求命被上訴人給付60萬8000元並支付遲延利息以代最初之聲明，性質上屬訴之變更。本院既准其為訴之變更，則其原訴已因而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決因此失其效力，本院無須更對該判決為上訴之裁判。而上訴人所變更之新訴，既未經第一審法院裁判，即不在上訴聲明之範圍，第二審法院自無從就新訴為變更或駁回上訴之判決。是以，本件上訴人變更之訴為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗珍中 華 民 國 99 年 9 月 7 日
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