臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第218號上 訴 人 廖素蓉訴訟代理人 林志銘律師複 代理人 陳怡君被 上訴人 黃美毓上列當事人間請求返還投資款事件，上訴人對於中華民國99年3月31日臺灣臺中地方法院99年度訴字第29號第一審判決提起上訴，本院於99年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾捌萬元，及自民國98年9月17日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」，又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。上訴人於民國（下同）96年12月19日之上訴理由狀中原上訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）980,000元，及自90年7月14日起至起訴狀繕本送達被上訴人之日止，按每月42,000元計算之投資利益，自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於99年12月7日民事辯論意旨㈡狀減縮上訴之聲明為「被上訴人應給付上訴人980,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷150頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定應予准許。又上訴人於原審及民事上訴理由狀之之請求權為：「本件兩造投資關係既已終止，即兩造間委任關係已經終止，則上訴人依民法第541條第1項規定及民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上訴人之投資款；若認兩造間並無委任關係，上訴人備位請求則主張被上訴人對上訴人詐欺，依民法184條第1項前段，請求被上訴人返還上訴人之投資款」（見本院卷54、55頁）。嗣於99年12月7日民事辯論意旨㈡狀減縮請求權為「依民法第541條第1項規定及民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上訴人之投資款」，即不再依民法184條第1項前段之備位請求權請求，揆諸上開規定，核其請求權之減縮，亦應准許。
二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敍明。
貳、實體方面：
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第二項部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人980,000元，及自
98年9月17日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈緣被上訴人於90年4月間，向上訴人表示伊在進行期貨投
資，投資利益非常豐厚，而且穩賺不賠，如果上訴人願意出資，以每口140,000元計算，上訴人每投資一口，被上訴人願意每月「固定」給付上訴人6,000元之投資報酬，且表示上訴人如不想繼續投資，隨時可以終止投資將投資款取回。上訴人乃於90年4月10日同意先行投資3口即420,000元，而於90年4月10日自彰化銀行竹山分行匯款420,000元至被上訴人設於台中商業銀行台中分行（下稱台中商銀台中分行）、帳號000000000000號綜合存款帳號（見臺灣南投地方法院98年度訴字第278號請求返還投資款事件卷《下稱南投地院卷》3頁之彰化銀行匯款回條聯、本院卷131、132頁台中商銀台中分行99年11月4日中中正字第09902000430號函所附上開帳號交易明細表），被上訴人果然於90年5月10日前來上訴人家中交付投資利益18,000元。
⒉由於上開投資報酬確實豐厚，且被上訴人亦按時給付上訴
人應得之投資報酬，上訴人乃同意於90年5月14日再投資2口即280,000元，而於90年5月14日自慶豐銀行南投分行匯款280,000元至被上訴人上開台中商銀台中分行帳號（見南投地院卷3頁之慶豐銀行匯款委託書證明聯、本院卷131、132頁台中商銀台中分行上開帳號交易明細表）；上訴人於90年6月5日再決定投資2口280,000元，分別於當日先行以郵政匯款100,000元、100,000元，合計200,000元至被上訴人上開台中商銀台中分行帳號（見南投地院卷4頁之郵政儲金匯業局儲戶交易明細表2張、本院卷131、132頁台中商銀台中分行上開帳號交易明細表）；再於90年6月14日自上訴人之南投中山街郵局00000000000000帳號匯款80,000元至被上訴人上開台中商銀台中分行帳號（見南投地院卷5、6頁之南投中山街郵局存摺、本院卷131、132頁台中商銀台中分行上開帳號交易明細表）；而被上訴人亦依約於90年6月13日匯付5口之投資報酬30,000元至上訴人設於台灣中小企業銀行00000000000號帳戶（見南投地院卷7頁之台灣中小企業銀行綜合存款存摺）。如上所陳，屆至90年6月13日止，上訴人投資被上訴人之口數為7口，投資金額為980,000元，惟被上訴人卻未於次月即90年7月14日給付投資報酬42,000元，且嗣後亦未曾再為給付投資報酬，上訴人自無繼續投資之必要，上訴人爰聲明終止投資關係，並以本起訴狀繕本之送達，以代終止投資關係之意思表示。
⒊據上，本件兩造投資關係既已終止，即兩造間委任關係已
經終止，則上訴人依民法第541條第1項規定及不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上訴人之投資款，並將尚未給付之投資報酬給付上訴人；若認兩造間並無委任關係，上訴人備位請求則主張被上訴人對上訴人詐欺，依民法第第184條第1項前段，請求被上訴人返還上訴人之投資款，並將尚未給付之投資報酬給付上訴人。
⒋對被上訴人抗辯之陳述：
⑴被上訴人確有承諾上訴人每投資一口，每月給付上訴人6,000元投資利益：
①上訴人為單純的老師，對於期貨等投資並無接觸，係
被上訴人邀上訴人投資並承諾上訴人每投資期貨1口（每口140,000元），每月有6,000元之保證利潤，上訴人總共投資7口，每月保證獲利42,000元。且被上訴人續以利潤豐厚為由，強力鼓吹上訴人應再追加投資2口，則每月渠將給付上訴人54,000元之保證利潤（42,000＋12,000＝54,000，6個月即可獲得324,000元之保證利潤），此有被上訴人手寫之利潤計算乙紙可稽（見南投地院卷43頁）。
②上訴人於90年4月10日同意先行投資3口即420,000元
，被上訴人果然於同年5月10日前來上訴人家中交付投資利益1,8000元，足證兩造間確有上開約定。
③上訴人於90年5月14日再增加投資2口即280,000元，
合計投資口數為5口，被上訴人依約再於90年6月13日匯付5口之投資報酬30,000元。
④如上所陳，被上訴人於上訴人投資初期，確實有按上
訴人投資口數給付投資投資報酬（按被上訴人亦自承確有給付前開投資報酬48,000元，此從南投地院卷17頁之被上訴人答辯狀附證一臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第1071、1072、1073號不起訴處分書第四頁第三行以下觀之即明），自足以證明兩造間確有上開約定。
⑵被上訴人稱伊僅係代為投資，因投資虧損殆盡而無需返還云云，經查亦非事實：
①如被上訴人確係受上訴人委託代為操作期貨買賣事宜
，則應於每次投資告一段落後，始能結算投資盈虧，如有盈餘始能交付投資利益。而期貨投資之損益無法於每月結算損益，自亦不可能每月結算投資損益及交付投資報酬，謹先陳明。
②惟查，被上訴人卻於每月按上訴人投資口數，固定每
口給付上訴人6,000元之投資報酬，與被上訴人所辯伊僅受託代為投資期貨，投資盈虧應由上訴人負擔之辯解完全不相符合，足徵被上訴人所辯不實。
③倘被上訴人係受上訴人委託投資期貨，即有義務將投
資明細及其結算情形向上訴人為報告。惟查，被上訴人卻未曾向上訴人匯報投資經過情形，僅以「虧損殆盡」四個字答復及作為拒絕返還投資款的理由，則被上訴人是否有將上訴人交付之投資款，實際運用於投資期貨，顯有疑義。
④至於被上訴人辯稱伊投資不順遂，係因第三人陳婉惠
對其提起刑事告訴所造成，經查亦屬推拖之詞。蓋依被上訴人提出之臺灣臺中地方法院檢察署文件觀之，上開不起訴處分書均係96年以後始提出提告訴，距離原告90年交付投資款已經5年，難道這麼長的一段期間，都不能為結算嗎？惟被上訴人卻未曾提出任何一次的結算報告，顯見被上訴人前開辯解顯非事實。⑤本件兩造既已終止委任關係，被上訴人即有義務提出
結算報告，將投資明細及相關證據資料提交法院審酌，不能僅空口主張投資款已經「虧損殆盡」，作為拒絕返還投資款的理由，是被上訴人有關投資款已經虧損殆盡無需返還之主張，應無理由。
⒌聲明：「⑴被上訴人應給付上訴人980,000元，及自90年
7月14日起至起訴狀繕本送達日止，按每月42,000元計算之投資利益，自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告准予假執行。」。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。爰提起上訴，並減縮上訴聲明如上述。
⒍於本院補充陳稱：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。查本件契約之性質究係保證獲利或僅是委託投資兩造固有爭議，然被上訴人已自上訴人處收受980,000元既已為被上訴人所承認，則核諸前開規定，被上訴人就所收受之980,000元之如何使用及資金流向等詳細情形，自應負舉證責任，合先敍明。
⑵被上訴人於原審，主張其確實有在寶來曼氏期貨股份有
限公司（下稱寶來曼氏公司）操作期貨等情，惟被上訴人本身亦有投資期貨之情形，而上開寶來曼氏公司之帳戶為被上訴人名義，並非另以上訴人名義所開設之新帳戶，又被上訴人迄今均無法提出記帳說明要如何無何判斷帳戶內屬於上訴人或被上訴人所有，則不可能僅憑被上訴人一句話即認定該帳戶即是上訴人所專用，故被上訴之主張尚有疑問之處。
⑶又原審判決固略稱：被上訴人於偵查中提出上訴人匯款
予被上訴人投資期間，確實曾在寶來曼氏公司操作期貨，並於下單後，先後於90年4月11日匯款99,990元、90年4月19日匯款229,990元、90年4月19日匯款149,990元、90年4月25日匯款203,990元、90年5月8日匯款13,990元、90年7月4日匯款370,000元等情，有其提出之亞東證券客戶存提款彙總表影本、黃五稜之臺中市第一信用合作社活期存摺影本為證，故被上訴人於收受上訴人投資款後，確實曾為前揭投資期貨買賣之行為，應堪認定等情，惟上開金額合計已高達1,067,950元，逾上訴人匯給被上訴人之980,000元已有87,950元之譜，如此作為豈非「要五毛給一塊」之奇特現象，與常理顯不相符，另上開款項既有金額無法勾稽之情事，則究竟要如何可證明為上訴人所有，故被上訴人顯然尚未盡舉證責任。
⑷再上訴人係先後於90年4月10日匯420,000元、90年5月
14日匯280,000元、90年6月5日交200,000元、90年6月14日匯80,000元，前後計匯款980,000元給被上訴人，將此節相對比於被上訴人在寶來曼氏公司所操作之期貨，於下單後，先後於90年4月11日匯款99,990元、90年4月19日匯款229,990元、90年4月19日匯款149,990元、90年4月25日匯款203,990元、90年5月8日匯款13,990元、90年7月4日匯款370,000元，兩者互相勾稽，則上訴人於90年4月10日僅有匯420,000元，被上訴人卻先後於90年4月11日匯款99,990元、90年4月19日匯款229,990元、90年4月19日匯款149,990元、90年4月25日匯款203,990元、90年5月8日匯款13,990元合計697,950元，遠超過上訴人之匯款計有277,950元，明顯無法勾稽，為「要五毛給一塊」之奇特現象，與常理顯不相符，則如何可據以認定其為上訴人所有之期貨投資，顯然有問題。
⑸復原審固略以被上訴人所提出之亞東證券客戶存提款彙
總表影本、黃五稜之臺中市第一信用合作社活期存摺影本為證（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第1071號卷64至69頁），認被上訴人於收受上訴人之投資款後，確實曾為前揭投資期貨買賣之行為等內容。惟上開亞東證券客戶存提款彙總表影本、黃五稜之臺中市第一信用合作社活期存摺影本均與上訴人無關，茲分述之，查上開亞東證券客戶存提款彙總表期間為2001年7月1日至2001年7月31日止，而上訴人之匯款期間為90年4月10日、90年5月14日、90年6月5日、90年6月14日，與上開亞東證券客戶存提款彙總表之期間無關；又其金額為存入370,000元，支出151,200元，明顯地，上訴人未曾匯過單筆370,000元之款項給被上訴人，且被上訴人亦未曾經有拿過151,200元投資之情事，則上開亞東證券客戶存提款彙總表影本之內容明顯與本件無關。至於黃五稜之臺中市第一信用合作社活期存摺影本，綜觀其內容，雖有記載「寶來期匯入」等字樣，然並無寶來曼示公司期貨之帳戶為何者之詳細資訊，且寶來曼示公司客戶又不是僅有被上訴人一人，則同樣寶來曼示公司匯入亦有可能係其他帳戶所匯入，並非本件之被上訴人寶來曼示公司帳戶所匯入，況衡諸一般交易常理，寶來曼示公司帳戶與匯款帳戶之名義人皆為相同，不可能有不相同之情事，本件被上訴人以其名義購買期貨，卻用黃五陵之存摺帳戶供匯入款項，明顯與上開常理不符，故上開黃五稜之臺中市第一信用合作社活期存摺影本之內容明顯與本件無關。綜上，則被上訴人亦未能提出合理之說明，則其未盡舉證之責已屬明顯。
⑹末查一般司法實務上，若牽涉到金錢之案件，多採取查
先查資金流向再追人之作法，蓋「人會說謊而資金流向則不會說謊」。本件上訴人當初款項係匯入被上訴人之上開台中商銀台中分行帳戶中，並非其他帳戶，又被上訴人迄今均未能提出說明上開資金流向，則如何可謂被上訴人已盡舉證責任？況且寶來曼氏公司99年9月8日（99）寶期函字第307號函附件中，被上訴人所檢附之存摺為被上訴人之臺中市第一信用合作社大裕收付處101927號帳戶（見本院卷79頁），既非被上訴人之亞東證券客戶存提款彙總表、更非黃五稜之臺中市第一信用合作社活期帳戶，則被上訴人既無法說明上訴人匯款進入被上訴人之台中商銀台中分行帳戶後之資金流向。又無法說明上開匯款如何進入被上訴人之寶來曼氏公司帳戶中購買期貨，如何可謂寶來曼氏公司帳戶中之投資即是上訴人所有，據此，被上訴人顯然未盡舉證責任以證明其如何使用上訴人之匯款。
⑺另依調卷之臺灣臺中地方法院90年度自字第253號刑事
卷宗卷㈡之92年4月1日言詞辯論筆錄。被上訴人於該次言詞辯論筆錄稱廖素蓉所投資之980,000元最後賠了一半等語（見本院卷67頁），惟事後於本件原審時卻翻稱投資全部虧損殆盡（南投地院卷12頁參照），其陳述已前後矛盾，此點已經上訴人於99年4月29日民事上訴狀第八頁第二行起至第五行所指出，復佐以被上訴人迄今尚未能舉證說明其究竟如何投資及虧損之具體情形，足以證明被上訴人所稱投資全部虧損殆盡顯不可採。
⑻綜上，謹呈以本件之資金流向如附表（詳本院卷143頁
附表），用以證明被上訴人所稱之投資事件為一騙局，其根本未將廖素蓉之匯款用於投資，否則為何有如附表所示之無法勾稽情形發生。
⑼減縮訴之聲明為「被上訴人應給付上訴人980,000元及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」。
⑽請求權基礎為民法第179條之不當得利規定。茲簡述如下﹕
①兩造間前曾成立委任契約，被上訴人同意於接受上訴
人因委任契約所提供之金錢後，將之用於投資，上訴人因此分別於90年4月10日、90年5月14日、90年6月5日、90年6月14日給被上訴人420,000元、280,000元、200,000元、80,000元，合計共980,000元給上訴人，此節為上訴人所不爭執。
②嗣被上訴人竟未將上訴人提供之980,000元用於投資
，反而將上訴人之金錢不知去向，甚至無法提供說明、記帳等文件以說明金錢去處，上訴人乃於98年9月9日以起訴狀繕本之送達終止前開委任契約。
③故被上訴人當初受領之980,000元，即無法律上之原
因，為此，爰依民法不當得利之規定，請求被上訴人返還980,000元。
(11)至被上訴人可否以其確實有給付首開金錢以證明其確實有將款項用於投資？茲分述如下：
①被上訴人所給付之金錢並非來自於投資所得，其情形
與馬多夫詐欺案如出一轍（詳本院卷164至169頁附件），均是以「層壓式」騙局（即龐氏騙局）的方式從投資者身上賺得大筆金錢。簡單的說，就是採取「老鼠會」方式。參與者先付一筆錢作為入會代價，而所賺的錢是來自其他新加入的參加者，而非其本身透過業務所賺的錢。
②上節更可由被上訴人之刑事部分除上訴人一人外，更
有許多其他被害人獲證，雖該部分係以證據不足而不起訴處分，但若非被上訴人確實有在外行騙，為何會有多人不約而同提起刑事告訴，可見被上訴人確實有採取「老鼠會」方式騙取包括上訴人在內之多人金錢。
③況被上訴人給付之首開金錢是否即是投資報酬，被上
訴人迄今均未能提出帳冊加以說明，則如何證明該金錢即是被上訴人用於投資所獲得之報酬，實有疑義。
④綜上，不得以被上訴人確實有給付首開金錢以證明其確實有將款項用於投資。
二、被上訴人（即被告）方面：未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為聲明及陳述。
三、本院判斷：
㈠、本件上訴人主張：上訴人為單純的老師，對於期貨等投資並無接觸，係被上訴人邀上訴人投資並承諾上訴人每投資期貨1口（每口140,000元），每月有6,000元之保證利潤，上訴人總共投資7口，每月保證獲利42,000元。且被上訴人續以利潤豐厚為由，強力鼓吹上訴人應再追加投資2口，則每月渠將給付上訴人54,000元之保證利潤（42,000＋12,000＝54,000，6個月即可獲得324,000元之保證利潤），此有被上訴人手寫之利潤計算乙紙可稽。上訴人於90年4月10日同意先行投資3口即420, 000元，被上訴人果於同年5月10日前來上訴人家中交付投資利益1,8000元，足證兩造間確有上開約定。上訴人於90年5月14日再增加投資2口即280,000元，合計投資口數為5口，被上訴人依約再於90年6月13日匯付5口之投資報酬30,000元等情，業據上訴人提出南投地院卷3頁之彰化銀行匯款回條聯、南投地院卷3頁之慶豐銀行匯款委託書證明聯、南投地院卷4頁之郵政儲金匯業局儲戶交易明細表2張、南投地院卷5、6頁之南投中山街郵局存摺、南投地院卷7頁之台灣中小企業銀行綜合存款存摺、南投地院卷43頁之被上訴人手寫之利潤計算乙紙可稽，及本院卷131、132頁台中商銀台中分行99年11月4日中中正字第09902000430號函本院所附上開帳號交易明細表為證，而被上訴人於原審亦不爭執有收受上訴人於上開款項合計980,000元，及於90年5月10日在上訴人家中交付18,000元予上訴人，於90年6月13日匯付30,000元予上訴人，即合計交付上訴人買賣期貨獲利48,000元等情，惟辯稱：其係受上訴人單純委託代為投資期貨，並未保證獲利云云。經查：
⒈如上所陳，被上訴人於上訴人投資初期，確實有按上訴人
投資口數給付投資報酬48,000元，此有南投地院卷17頁之被上訴人答辯狀附證一臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第1071、1072、1073號不起訴處分書第四頁第三行以下觀之即明，足以證明兩造間確有上開約定。
⒉此外，復有被上訴人手寫之利潤計算乙紙可稽（見南投地院卷43頁）。
⒊上訴人於90年4月10日同意先行投資3口即420,000元，被
上訴人於同年5月10日前來上訴人家中交付投資利益1,8000元，足證兩造間確有上開約定。
⒋上訴人於90年5月14日再增加投資2口即280,000元，合計
投資口數為5口，被上訴人依約再於90年6月13日匯付5口之投資報酬30,000元。
⒌被上訴人辯稱伊僅係代為投資，因投資虧損殆盡云云，惟查：
⑴如被上訴人確係受上訴人委託代為操作期貨買賣事宜，
衡情則應於每次投資告一段落後，始能結算投資盈虧，如有盈餘始能交付投資利益。而期貨投資之損益無法於每月結算損益，自亦不可能每月結算投資損益及交付投資報酬。
⑵惟查，被上訴人卻於每月按上訴人投資口數，固定每口
給付上訴人6,000元之投資報酬，與被上訴人所辯伊僅受託代為投資期貨，投資盈虧應由上訴人負擔之辯解不符，足徵被上訴人所辯不實。
⑶倘被上訴人係受上訴人委託投資期貨，即有義務將投資
明細及其結算情形向上訴人為報告。惟查，上訴人一再主張被上訴人卻未曾向上訴人匯報投資經過情形，僅以「虧損殆盡」四個字答復及作為拒絕返還投資款的理由。
⑷綜上，被上訴人辯稱：其係受上訴人單純委託代為投資
期貨，並未保證獲利云云，要無可採。足證上訴人主張本件委任係保證獲利，而非單純委託投資，核屬可採。
㈡、被上訴人稱伊僅係代為投資，而被上訴人確實在寶來曼氏公司有操作期貨之行為，此部分並經台中地檢署96年偵字第25942號不起訴處分書確認屬實。被上訴人接受上訴人委託後，原即兢兢業業，研判分析，無奈90年7、8月開始操作稍不順遂，委託操作者如訴外人陳婉惠即向法院提自訴（臺灣臺中地方法院90年度自字第253號詐欺乙案，見本院卷61至69頁），且又聯合上訴人或向南投警局、或向台中警局、或向台中地檢署、或向台中地院提告，而使被上訴人無一日安寧，自無法安心研究，因此造成投資上之重大損失，而虧損殆盡，是自不必歸還上訴人投入之款項云云。惟為上訴人所堅詞否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
民事訴訟法第277條定有明文。
⒉被上訴人於原審，主張其確實有在寶來曼氏公司操作期貨
等情；惟查，被上訴人本身亦有投資期貨之情形，而上開寶來曼氏公司之帳戶為被上訴人名義，並非另以上訴人名義所開設之新帳戶，又被上訴人迄今均未提出記帳說明，如何無何判斷帳戶內屬於上訴人或被上訴人所有？要不能僅憑被上訴人片面主張，即認定該帳戶即是上訴人所專用，是被上訴之主張，自無可採。
⒊原審判決固略稱：「被上訴人於偵查中提出上訴人匯款予
被上訴人投資期間，確實曾在寶來曼氏公司操作期貨，並於下單後，先後於90年4月11日匯款99,990元、90年4月19日匯款229,990元、90年4月19日匯款149,990元、90年4月25日匯款203,990元、90年5月8日匯款13,990元、90年7月4日匯款370,000元等情，有其提出之亞東證券客戶存提款彙總表影本、黃五稜之臺中市第一信用合作社活期存摺影本為證，故被上訴人於收受上訴人投資款後，確實曾為前揭投資期貨買賣之行為，應堪認定」云云；惟查，上開金額合計已高達1,067,950元，已逾上訴人匯給被上訴人之980,000元約87,950元，上開款項既有金額無法核對之情事，如何可證明為上訴人所有，被上訴人顯未盡舉證責任。
⒋上訴人係先後於90年4月10日匯420,000元、90年5月14日
匯280,000元、90年6月5日交200,000元、90年6月14日匯80,000元，前後計匯款980,000元給被上訴人，將此情節相對比於被上訴人在寶來曼氏公司所操作之期貨，於下單後，先後於90年4月11日匯款99,990元、90年4月19日匯款229,990元、90年4月19日匯款149,990元、90年4月25日匯款203,990元、90年5月8日匯款13,990元、90年7月4日匯款370,000元，兩者互相核對，則上訴人於90年4月10日僅有匯420,000元，被上訴人卻先後於90年4月11日匯款99,990元、90年4月19日匯款229,990元、90年4月19日匯款149,990元、90年4月25日匯款20 3,990元、90年5月8日匯款13,990元合計697,950元，遠超過上訴人之匯款計有277,950元，尚無法據以認定其為上訴人所有之期貨投資。
⒌又原審固略以被上訴人所提出之亞東證券客戶存提款彙總
表影本、黃五稜之臺中市第一信用合作社活期存摺影本為證（見臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第1071號卷64至69頁），認定被上訴人於收受上訴人之投資款後，確實曾為前揭投資期貨買賣之行為云云；惟查：上開亞東證券客戶存提款彙總表期間為2001年7月1日至2001年7月31日止，而上訴人之匯款期間為90年4月10日、90年5月14日、90年6月5日、90年6月14日，與上開亞東證券客戶存提款彙總表之期間無關；又其金額為存入370,000元，支出151,200元，足見上訴人未曾匯過單筆370,000元之款項給被上訴人，且被上訴人亦未曾經有拿過151,200元投資之情事，則上開亞東證券客戶存提款彙總表影本之內容明核與本件無關。至於黃五稜之臺中市第一信用合作社活期存摺影本，綜觀其內容，雖有記載「寶來期匯入」等字樣，然並無寶來曼示公司期貨之帳戶為何者之詳細資訊，且寶來曼示公司客戶又非僅被上訴人一人，則同樣寶來曼示公司匯入亦有可能係其他帳戶所匯入，無從證明本件之被上訴人之寶來曼示公司帳戶所匯入，故黃五稜之臺中市第一信用合作社活期存摺影本之內容明與本件無關。綜上，上開亞東證券客戶存提款彙總表影本、黃五稜之臺中市第一信用合作社活期存摺影本均與上訴人無關，則被上訴人亦未能提出合理之說明，則其未盡舉證之責。
⒍本件上訴人當初款項係匯入被上訴人之上開台中商銀台中
分行帳戶中，並非其他帳戶，又被上訴人迄今均未能提出說明上開資金流向，即被上訴人未盡舉證責任，已如上述。況寶來曼氏公司99年9月8日（99）寶期函字第307號函附件中，被上訴人所檢附之存摺為被上訴人之臺中市第一信用合作社大裕收付處101927號帳戶（見本院卷79頁），既非被上訴人之亞東證券客戶存提款彙總表、更非黃五稜之臺中市第一信用合作社活期帳戶，則被上訴人既無法說明上訴人匯款進入被上訴人之台中商銀台中分行帳戶後之資金流向。又無法說明上開匯款如何進入被上訴人之寶來曼氏公司帳戶中購買期貨，如何證明寶來曼氏公司帳戶中之投資即是上訴人所有？足見被上訴人未盡舉證責任以證明其如何使用上訴人之匯款。
⒎另依卷附之臺灣臺中地方法院90年度自字第253號刑事卷
宗卷㈡之92年4月1日言詞辯論筆錄。被上訴人於該次言詞辯論筆錄稱廖素蓉所投資之980,000元最後賠了一半等語（見本院卷67頁），惟事後於本件原審時卻翻稱投資全部虧損殆盡（南投地院卷12頁參照），其陳述已前後矛盾，參以被上訴人迄今尚未能舉證說明其究竟如何投資及虧損之具體情形，足以證明被上訴人所辯稱投資全部虧損殆盡顯不可採。至於本件經上訴人向台中地檢署、南投地檢署以被告涉有侵占、詐欺提出告訴，更經台中地檢署以96年偵字第25942號、南投地檢署96年偵字第1071、1072、1073號檢察官不起訴處分，上訴人不服，復提出再議，亦經台中高分檢以98年上聲議字第165號駁回再議，上訴人復又向原審聲請交付審判，亦經原審98年聲判字第13號刑事裁定駁回而確定在案（見南投地院卷14至23之1頁），上開檢察官不起訴處分書、原審98年聲判字第13號刑事裁定均認定被上訴人未向上訴人保證每口即140,000元獲利給付6,000元投資報酬之情事，且被上訴人確有將上訴人投資之款項在寶來曼示公司下單，並無詐欺犯行云云，所為之認定，核與本院上述認定不同，依最高法院41年台上字第1307號判例：「檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法。」，本院自不受其拘束，併予敍明。
㈢、綜上所述，兩造間前曾成立委任契約，被上訴人同意於接受上訴人因委任契約所提供之金錢後，將之用於投資保證每月1口獲利6,000元，上訴人因此分別於90年4月10日、90年5月14日、90年6月5日、90年6月14日給被上訴人420,000元、280,000元、200, 000元、80,000元，合計共980,000元給上訴人。嗣被上訴人竟未將上訴人提供之980,000元用於投資，反而將上訴人之金錢不知去向，甚至無法提供說明金錢去處，上訴人乃於98年9月9日以起訴狀繕本之送達終止前開委任契約，被上訴人於98年9月16日收受起訴狀繕本，此有上開南投地院卷10頁之送達證書可稽。故被上訴人當初受領之980,000元，即無法律上之原因，為此，爰依民法第262條、第179條不當得利之規定，請求被上訴人應給付上訴人980,000元，及自起訴狀繕本送達翌日98年9月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於上訴人於原審陳明願供擔保請求宣告假執行，因本件請求訴訟標的未逾1,500,000元，本院判決後已告確定，無宣告假執行之必要，併予敍明。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文二項所示。
四、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，併予敍明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉建智中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
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