臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第222號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 洪錫欽律師被 上訴人 乙○○上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年 4月14日台灣台中地方法院98年度訴字第2962號第一審判決提起上訴，本院於99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與其他刑事共同上訴人共同以詐欺之方法，使被上訴人誤信美商雷升科技股份有限公司（下稱雷升公司）經營績效良好，始同意將持有之時佑電信網路股份有限公司（下稱時佑公司）股份轉換為雷升公司股東，轉換後股份為5956股，致被上訴人受有新台幣（下同）53萬6040元之損害，詳如本院96年度重金上更㈢字第87號刑事確定判決所載，爰依侵權行為及不當得利法律關係，提起本訴等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人53萬6040元整，及自民國90年3月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：㈠被上訴人請求權時效業已消滅：
本件刑案部分，上訴人於93年 6月23日遭台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）提起公訴（93年度偵字第8431號、93年度偵字第 10993號）時，台中地檢署業將起訴書寄送於被上訴人，嗣經原審法院於93年10月29日以93年金重訴字第1407號判決被上訴人有罪，斯時原審法院亦將刑事判決寄送於被上訴人，是被上訴人至遲於93年11月間即知悉受害，況依原審法院調取之最高法院96年度台上字第3094號案件卷宗第266頁至第268頁所載，被上訴人於96年 5月29日委任江銘栗律師為告訴代理人，具狀就本院95年度金上更㈡字第 262號刑事判決請求對上訴人提出上訴，被上訴人於斯時亦已知悉本件之侵權行為事實，始委任專業律師對上訴人提出告訴並請求上訴。又本件本院96年重金上更㈢字第87號刑事案件，被上訴人亦於96年 7月30日再次委任江銘栗律師為告訴代理人，被上訴人於斯時顯已知悉本件之侵權行為事實，因而委任專業律師對上訴人提出告訴，主張權利。是以，被上訴人遲至98年 8月29日始提出支付命令之聲請，顯已罹於二年之請求權時效。
㈡否認上訴人有何侵害被上訴人所指之損害，並否認被上訴人
有以53萬6040元購買時佑公司之股份，且被上訴人有以其持有之時佑公司之股份轉換為雷升公司股份，且否認被上訴人現仍持有時佑公司之股份之事實：
⒈依據被上訴人主張之事實，其所購買為「時佑」公司之股
份，經查，本案刑事判決關於時佑公司股份之部分，並沒有提到上訴人甲○○涉及參與時佑公司的任何事務或有任何行為牽涉到販售時佑公司的股份，上訴人係於九十年五月十五日任職雷升公司，從未參與時佑公司之任何事務，遍閱所有刑事卷證，詳查判決書之記載，均無上訴人參與時佑公司招募股東（或販售時佑公司股份）之記載，既然沒有任何上訴人參與時佑公司任何事項之證據，上訴人即不應對時佑公司股份之販售負責。
⒉被上訴人應提出其出資購買時佑公司股份之證明：蓋被上
訴人雖於台中高分院96年重金上更㈢字第87號刑事判決書附表一第28頁中列名持有時佑公司股份4000股，唯查，被上訴人取得股份之方式，並不必然係由購買所得，亦有可能係因贈與或其他原因無償取得，是以，被上訴人應提出其購入憑證或出資證明，始可謂其受有損害。
⒊被上訴人主張其所購買之時佑公司股份，後轉換為雷升公
司之股份，唯查，如持有時佑公司股份之投資人於受通知轉換為雷升公司股份時，均會收受公司如被證四所示之「股權認購繳款說明單」，轉換為雷升公司之股份後，即會收到公司所發如被證五之持股憑證，對照96年重金上更㈢字第87號刑事判決書附表二第17頁所示，雷升公司持股人中，被上訴人之「持有股數」及「認購股數」均為 0，再對照被上訴人現無法提出前開被證四即被證五之持股憑證，亦顯示被上訴人早已轉讓持股於他人，是以，被上訴人主張受有損害，顯無理由。
㈢被上訴人主張以不當得利為請求權基礎，並無理由：
⒈上訴人就本事件並無受有利益，此由刑事判決即可明確，如被上訴人主張上訴人受有利益，即應舉證證明之。
⒉又本件依被上訴人主張係依買賣關係購買股份，即非無法
律上之原因，是以，被上訴人主張不當得利請求權，顯無理由。
㈣並聲明：被上訴人之訴駁回，如受不利益之判決，請准上訴人供擔保後免予假執行。
三、原審法院斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人之主張為無理由，駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，補陳如下：
㈠上訴人之行為與被上訴人所受之損害無因果關係：
依照被上訴人於原審之主張及所提出之財政部台北市國稅局證券交易稅額繳款書所載，上訴人係於89年購買時佑公司之股票，而被上訴人係90年12月24日始受僱擔任雷升公司副總經理，縱如刑事判決認定上訴人有協助游迪凱之行為，其時間亦均在上訴人89年受詐騙購買時佑公司股票之後，顯見，就被上訴人受游迪凱詐騙之時，被上訴人尚不認識游迪凱等人，亦未任職時佑公司，確未參與其間，被上訴人所受之損害自非上訴人所造成，且依本院96年重金上更㈢字第87號刑事確定判決第78頁第 9至11行之認定，上訴人與游迪凱、劉靜宜、許晉維共犯詐欺罪部分係為「共同利用販賣雷升公司股票向投資人詐取財物」，亦即，上訴人縱有侵權行為，亦係游迪凱等人販賣雷升公司股票部分；就販賣時佑公司股票部分上訴人既未參與其間，與游迪凱等人既無犯意聯絡，亦無任何行為分擔，實與上訴人無涉，而依照本院96年重金上更㈢字第87號刑事確定判決第78頁第7至8行所認定之犯罪事實，亦係係游迪凱、劉靜宜等人所為，確與上訴人無涉。準此，雖被上訴人主張其所持有之雷升公司股份係由時佑公司之股份轉換而來，顯見被上訴人係購買時佑公司之股票，並未購買雷升公司股票，其於購買時佑公司之股票，若係因受游迪凱等人之詐欺所致，該侵權行為人為游迪凱、劉靜宜等人，上訴人未參與其間，與上訴人無涉，既為刑事判決所確認，則被上訴人縱因購買時佑公司之股票而受有損害，當係於購買時佑公司股票之時即因受游迪凱等人之詐欺而受有損害，並非因轉換為雷升公司股票才受有損害，是以，上訴人因購買時佑公司股票而受有損害，與被上訴人嗣後任職雷升公司並無因果關係，原判決認為上訴人就被上訴人將時佑公司轉換為雷升公司股份所受損害應負侵權行為損害賠償責任，顯有違誤。
㈡況且被上訴人於93年11月間收受本件刑事第一審判決即93年
金重訴字第1407號判決即已知悉侵權行為人，是以，被上訴人至遲於98年9月1日始聲請支付命令，被上訴人之請求權顯已罹於時效而消滅，被上訴人對於上訴人損害賠償之請求，顯無理由。
並聲明求為判決：⒈原判決不利於上訴人之部份廢棄。⒉上廢棄部份，被上訴人於第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人則主張本件請求並未罹於時效，並聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
五、兩造爭執與不爭執事項：㈠兩造不爭執事項
⒈本院以96年度重金上更㈢字第87號刑事判決判處訴外人劉
靜宜共同意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑
6年。訴外人許晉維共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑 1年10月。上訴人甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
⒉本院就上訴人前揭犯罪事實，曾以95年度金上更㈡字第26
2號刑事判決判處訴外人游迪凱共同意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑 9年。訴外人林進興共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑 4年。
⒊時佑公司係於85年 9月11日設立登記，當時負責人為訴外
人陳晏政，登記資本額為 100萬元，原設址在台中市○區○○○路○○○號11樓之3，登記營業項目為電信加值網路業務、電腦網路軟體暨硬體設計銷售業務、通訊器材設計與銷售業務、電腦週邊設備設計按裝維護買賣業務、前各項工程規劃及設計技術顧問業務、代理前各項廠產品經銷及進出口業務；嗣於86年底，訴外人游迪凱向陳晏政購買時佑公司，並變更登記負責人為游迪凱之姊游淑閔，復於87年 6月10日變更登記負責人為劉靜宜之父劉征夫，再於92年7月8日變更登記負責人為劉靜宜之母邱月華，最後於92年 7月21日，向經濟部申請解散登記，並獲准而登記解散。
⒋LASMSOFT CORPORATION雷升公司，中文名稱為美商耒升科
技股份有限公司，設立登記日期為90年6月7日，美國所在地為「23272 Mill CreeK Drive, Suite 340, Laguna Hi-lls, CA.92653, USA」，資本總額為0元（無面額），本公司每股金額為美金10元；中華民國營業所用資金金額為
100 萬元，負責人為林朝敏，董事為歐文那卡納多、劉征夫、游迪凱，在本國境內指定訴訟及非訟代理人為游迪凱，本國境內設立公司所在地位於台中市○○區○○路三段241號18樓之1，並於同年9月6日設立登記美商耒升科技股份有限公司台灣分公司，分公司經理人為游迪凱，分公司址設同上址；又於91年 5月21日公司名稱改為美商雷升科技股份有限公司，分公司名稱亦同時改為美商雷升科技股份有限公司台灣分公司。再訴外人林朝敏因得知游迪凱並未真正經營雷升公司，雷升公司也並未營業，便請會計師在92年 3月18日將雷升公司註銷，但事後訴外人游迪凱又請訴外人許晉維重新登記設立雷升公司，負責人改為游迪凱。
⒌上訴人甲○○於90年12月24日擔任耒升公司（嗣於91年 5
月21日更名為雷升公司）副總經理，明知該公司於90、91、92年間並無何業績，訴外人游迪凱、劉靜宜成立耒升公司係為販售未經許可上巿之股份以向不特定投資人詐取財物，乃由訴外人游迪凱負責發號施令，訴外人劉靜宜擔任總務工作，綜理發包、詢價、跑銀行、財務、股務處理，上訴人甲○○負責行銷業務，訴外人許晉維負責雷升公司股票在美國上巿之相關事宜。
⒍上訴人甲○○、訴外人劉靜宜、許晉維與游迪凱均明知雷
升公司之實際營運狀況，仍共同利用雷升公司與奇異公司合作產房儀器監控系統之機會，召開說明會，大肆宣傳並誇大 2公司間合約之不實內容，以矇騙投資人購買雷升公司股份，上訴人甲○○、訴外人劉靜宜、許晉維與游迪凱間就此連續詐欺行為，均有犯意聯絡及行為分擔。
⒎上訴人甲○○雖為雷升公司副總經理，並未在時佑公司任
職，然雷升公司係由游迪凱委由林朝敏在美國僅花 150美元登記費即完成登記之空殼公司，該公司根本毫無資產，亦無實際營運，上訴人甲○○竟與游迪凱、劉靜宜及許晉維等人共同基於犯意之聯絡，以投資雷升公司股份之方式，詐騙投資人，於上開函文（即時佑公司股東於91年2月5日，接獲時佑公司信函）中虛稱雷升公司在美國的參考股價為每股 5美元以上，而與之同階之同業平均股價已達50美元左右，且雷升公司並無任何申請在美國上市之資料，上開函文竟虛稱雷升公司規劃預計將於2002年第一季或2003年第四季間在美國NASDAQ掛牌上市，以誇大不實之內容欺騙投資人。上訴人甲○○雖未在時佑公司任職，未參與上開函文之製作及行使，而係推由游迪凱、劉靜宜、許晉維為之。
⒏訴外人游迪凱與劉靜宜、許晉維、上訴人甲○○等人在雷
升公司並無業績，不可能在美國NASDAQ上市之情形下，亦明知OTCBB 之股份交易，與NASDAQ交易市場不同，竟仍向股東宣稱股份是要在NASDAQ上市，足認上訴人等人係施用詐術欺騙股東，以繼續對外販賣雷升公司股份。
⒐訴外人游迪凱等人將時佑公司與雷升公司之股份，以2比1
之比例換股，並以每1000股配 165股之比例，以股利分派予股東。又原股東轉讓持股部分，以每股至少65元計算；增資發行部分，以每股至少28元計算。
⒑雷升公司在美國根本毫無營業，而台灣分公司之經營亦僅
是小規模，惟共同上訴人游迪凱與上訴人劉靜宜、甲○○、許晉維竟以透過提供不實資訊之手法，誇大雷升公司之業績，且雷升公司與奇異公司之合約價格僅62萬0317元，卻先後以高達125萬4287元、53萬元，合計高達178萬4287元之行銷公關費用加以宣傳，該行銷費用已近該工程合約價之 3倍，而雷升公司原登記負責人林朝敏將雷升公司註銷後，彼等另又自行設立雷升公司，以繼續詐騙投資人，更另行虛設 Humedisoft公司，欲以該公司進入美國OTCBB巿場，欺瞞不瞭解美國股份交易實況之投資人，並持續散發不實內容之股東函予股東。
㈡爭執之事項：
⒈被上訴人是否受有損害？若是，則所受損害之金額為何？⒉上訴人是否應對被上訴人負損害賠償責任？⒊上訴人主張時效抗辯，是否有理由？⒋被上訴人對上訴人請求返還不當得利，是否有理由？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張其持有雷升公司股份為5956股，為上訴人所否
認，並辯稱被上訴人雖於本院96年度重金上更㈢字第87號刑事判決書附表一第28頁中列名持有時佑公司股份4000股，惟被上訴人取得股份之方式，並不必然係由購買所得，亦有可能係因贈與或其他原因無償取得，是以被上訴人應提出其購入憑證或出資證明，始可謂其受有損害。又凡是持有時佑公司股份之投資人，於受通知轉換為雷升公司股份時，均會收受「股權認購繳款說明單」，且轉換為雷升公司之股份後，即會收到公司所發之持股憑證；然對照本院96年度重金上更㈢字第87號刑事判決書附表二第17頁所示雷升公司持股人中，被上訴人之「持有股數」及「認購股數」均為 0，再對照被上訴人至今無法提出股權認購繳款說明單及之持股憑證，亦顯示被上訴人早已轉讓持股於他人云云。經查：
⒈依本院96年度重金上更㈢字第 327號刑事判決附表一足知
，被上訴人於時佑公司所持有之股份為4000股。次查，被上訴人於89年3月2日以每股48元之交易價格，向訴外人洪金旺購買時佑公司之股份，共4000股，成交總價額192000元，此有財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書乙份附卷可稽。職此足認，被上訴人確實係以購買之方式，取得時佑公司之股份。
⒉復查，最高法院95年度台上字第4839號刑事判決認為原判
決（即本院94年度金上更㈠字第 327號刑事判決）之附表
一、二並未記載實際出資購買時佑公司及雷升公司股份之人及金額，所列各欄均無「ｖ」之註記，所列之投資人與游迪凱、劉靜宜之第一審選任辯護人所提出之93年8月4日刑事答辯狀附表二所載註有「ｖ」記號之投資人亦不盡相符，此有事實認定及理由說明與所採之卷內證據不相適合之矛盾。是以，本院95年度金上更㈡字第 262號刑事判決僅就最高法院上開之指摘部分為審理判決，並未就其他部分為重新認定，準此，95年度金上更㈡字第 262號刑事判決附表二之雷升公司投資人購買單位及金額亦僅針對「最高法院上開之指摘部分」為更正，即僅就上訴人於時佑公司、雷升公司、瑞士富達資產管理公司等公司所詐騙金額為認定，各公司時代股東如非直接購買該公司股份者，不列入各該公司時代詐騙金額，是就時佑公司股份換發雷升公司股份者，本院更二審並未重新審理判決，故於該判決附表二僅註記「時佑股東」，而於「原持股數欄」及「認購股數欄」中均僅記載為 0，是最高法院95年度台上字第4839號、本院95年度金上更㈡字第 262號刑事判決對本院94年度金上更㈠字第 327號刑事判決所認定被上訴人持有時佑公司股份並未變更。本件被上訴人既係時佑公司股份換發雷升公司股份者，是被上訴人於雷升公司之股數應以本院94年度金上更㈠字第 327號刑事判決附表二之資料為基準，始為正確。是以，有關被上訴人於雷升公司之股數，承前所述，亦應以本院94年度金上更㈠字第 327號刑事判決附表二之資料為基準。
⒊按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。
民事訴訟法第355條第1項定有明文。次按民事訴訟法上所謂之公文書與私文書，係依其製作人而為區別。凡機關或公務員，按其職務，依照法定方式所製作之文書，謂之公文書。有公務員之資格而非在法令規定之權限內所作成之文書，或有其權限而未照法令規定之程式所作成之文書，均無公文書之效力。至非公文書之文書，即為私文書（最高法院97年度台上字第 426號民事判決參照）。另查，本院94年度金上更㈠字第 327號刑事判決附表二之雷升公司投資人購買單位及金額是依據台中地檢署93年度偵字第8431號起訴書附表二之雷升公司投資人購買單位及金額所製作，而台中地檢署93年度偵字第8431號起訴書之附表二係法務部調查局台中市調查站承檢察官命令，依據雷升公司搜索扣押之會員投資清冊所製作，此有法務部調查局台中市調查站99年3月18日中法字第09960009870號函乙份附卷可證。準此以言，該附表二乃是機關即法務部調查局台中市調查站按其職務，依照法定方式即檢察官之命令所製作之文書，依上開說明，係屬公文書，於訴訟程序上據有證據能力。再由本院94年度金上更㈠字第 327號刑事判決附表二之雷升公司投資人購買單位及金額可知，被上訴人於時佑公司股份換發雷升公司股份後，於雷升公司之股份為5956股。
⒋綜上以言，被上訴人係以購買之方式，取得時佑公司之股
份，共4000股；又被上訴人於時佑公司股份換發雷升公司股份後，於雷升公司之股份為5956股。再本院96年度重金上更㈢字第87號刑事判決認定事實，即雷升公司對外公開招募股東時，其每股價值至少為65元，是原股東轉讓持股部分，以每股至少65元計算，尚屬有據。準此可徵，被上訴人所受損害之金額為38萬7140元（計算方式：5956股65元/股＝381740元）。
㈡上訴人復抗辯被上訴人所購買者為時佑公司之股份，而上訴
人係於90年 5月15日任職雷升公司，伊從未參與時佑公司之任何事務，故對於販售時佑公司股份乙事，上訴人不應負責云云。經查：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條、185條第 1項分別定有明文。基此，一般侵權行為損害賠償之債，須以行為人有故意過失為不法行為，以及損害之發生為要件，如且二者間有相當因果關係為成立要件，若不合於上開成立要件，自難謂有損害賠償之請求權存在（最高法院48年臺上字第 481號判例要旨參照），而如他人與被告為共同侵權行為，上訴人為侵權行為一部分行為之實施，就他人所為侵權行為亦應負連帶損害賠償責任。本件被上訴人主張依侵權行為之法律關係請求上訴人負損害賠償責任，自應就上訴人有故意或過失之不法行為並致其受有損害，且兩者之發生有相當因果關係存在等事實舉證證明，始足認其已盡舉證責任。
⒉查被上訴人雖購買時佑公司之股份，但時佑公司於92年 7
月21日向經濟部申請解散登記，並獲准而登記解散前，曾通知持有時佑公司股份之股東可轉換為雷升公司之股份，被上訴人遂將時佑公司之股份轉換為雷升公司股份，共轉換為5956股乙事，業如前述。又本院96年度重金上更㈢字第87號刑事判決認為：「....... 按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號裁判意旨參照）。上訴人甲○○雖為雷升公司副總經理，並未在時佑公司任職，然雷升公司係由游迪凱委由林朝敏在美國僅花 150美元登記費即完成登記之空殼公司，該公司根本毫無資產，亦無實際營運，上訴人甲○○竟與游迪凱、劉靜宜及許晉維等人共同基於犯意之聯絡，以投資雷升公司股份之方式詐騙投資人，於上開函文（即時佑公司股東於91年2月5日，接獲時佑公司信函）中虛稱雷升公司在美國的參考股價為每股 5美元以上，而與之同階之同業平均股價已達50美元左右，且雷升公司並無任何申請在美國上市之資料，上開函文竟虛稱雷升公司規劃預計將於2002年第一季或2003年第四季間在美國NASDAQ掛牌上市，以誇大不實之內容欺騙投資人。上訴人甲○○雖未在時佑公司任職，未參與上開函文之製作及行使，而係推由游迪凱、劉靜宜、許晉維為之，觀之上開函文之內容主要係在虛誇雷升公司股份之價值，來誘導投資人，使之陷於錯誤，既在共同犯意聯絡範圍內所為，上訴人甲○○自應同負其責，上開函文自足據為認定上訴人甲○○犯罪之證據」。綜上可知，上訴人甲○○與訴外人游迪凱、劉靜宜及許晉維等人共同基於犯意之聯絡，詐騙雷升公司之投資人，而被上訴人係屬時佑公司股份轉換為雷升公司股份者即屬雷升公司之投資人，且上訴人涉及刑事共同詐欺罪一節，業經本院以96年度重金上更㈢字第87號刑事判決判處有期徒刑確定在案，經原審法院依職權調閱原審法院93年度金重訴字第1407號、本院94年度金上更㈠字第 327號、95年度金上更㈡字第 262號、96年度重金上更㈢字第87號刑事案件全卷查核明確，自堪信為真實，足認上訴人確有如被上訴人所稱之侵權行為。另查被上訴人就上訴人之共同詐欺行為確受有38萬7140元之損害，已如前述，又被上訴人係屬時佑公司股份轉換為雷升公司股份者即屬雷升公司之投資人，是該等損害與上訴人之共同侵權行為間具相當因果關係，據此，被上訴人主張上訴人就其將時佑公司之股份轉換為雷升公司股份所受損害應負侵權行為損害賠償責任，自屬有據。
⒊又民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事
實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例）。本件被上訴人取得時佑公司股份雖係以每股48元取得，惟其後歷經配股、轉換為雷升公司配票後，其每股價值按照前揭刑事確定判決認定對外募資時每股至少為65元，是就每股48元範圍內為被上訴人所受損害，就每股超過48元部分，即為被上訴人所失利益，上訴人否認被上訴人每股受有前揭損害，尚難足採。又上訴人抗辯被上訴人股份取得原因，或為有償，或為無償取得，不能認為均為有償取得等云云。查本件依刑事確定判決，並無隻字片語認定投資人取得時佑等公司股份係無償取得，是上訴人抗辯被上訴人有部分係無償取得，上訴人負有舉證之責，上訴人迄未能舉證，所為抗辯難認真實。
㈢惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第 197條第 1項前段規定甚明。而關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，最高法院72年度台上字第 738號判例可資參照。經查：本件上訴人所犯共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之行為，經台中地方法院刑事庭於93年10月29日以93年金重訴字第1407號判處上訴人有期徒刑貳年，併科罰金參萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，此經本院依職權查閱司法院法學資料檢索系統核閱無誤。被上訴人於原審並自認有收到該第一審刑事判決書（見原審卷99年 1月20日言詞辯論筆錄，原審卷第64頁），本件刑事判決於斯時雖尚未確定，惟被上訴人於96年11月間收受前開判決書時已足知悉受有損害及賠償義務人為何，是被上訴人於收受前開判決時，其損害賠償請求權已處於得行使之狀態，非待刑事判決確定始得行使。況且被上訴人於96年 5月29日具狀委任江銘栗律師為告訴代理人，對上訴人甲○○請求檢察官聲請上訴、於96年 7月30日再次委任江銘栗律師為告訴代理人，對上訴人提出告訴，有前開委任狀附卷可稽（見原審卷第116、119頁），足見被上訴人於本院96年度重金上更㈢字第87號案件刑事判決前，已知悉上訴人為侵權行為人，是本件被上訴人之損害賠償請求權於本院96年度重金上更㈢字第87號刑事案件判決前即處於可得行使之狀態。因此本件賠償請求權之時效，至遲應自上訴人收受第一審刑事判決書即93年11月間起算 2年，則被上訴人遲至98年9月1日始向原審法院聲請核發支付命令，其請求權已罹於 2年短期消滅時效。是上訴人抗辯被上訴人之侵權行為請求權已罹於時效，核屬有據。被上訴人即不得再主張其對上訴人之損害賠償請求權仍然存在。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害，應返還其利益
。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。本件上訴人與其餘刑事共同上訴人即游迪凱、劉靜宜、許晉維共同詐欺含被上訴人在內投資人，致投資人受有損害，已如前述，惟受益之人既為游迪凱、劉靜宜，上訴人既非受有利益之人，且不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負責之規定。同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院89年度台上字第79號判決參照），是不能因共同侵權行為人游迪凱、劉靜宜受有前揭38萬7140元利益，遽認共同侵權行為之上訴人亦需負共同不當得利返還責任，是被上訴人依不當得利請求，亦無理由，應併予駁回。
七、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人之請求權已罹於時效，自屬可信，上訴人拒絕給付，為有理由；又上訴人既未因本件侵權行為而得有利益，自不負連帶償還不當得利之義務。從而，被上訴人本於侵權行為及不當得利法律關係，請求上訴人給付53萬6040元為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付38萬7140元，及自98年10月15日起算之法定利息並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 99 年 7 月 13 日