臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第257號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 吳天富 律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 謝秉錡 律師複 代理人 甲○○被 上訴人 丙○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年4月30日臺灣彰化地方法院99年度訴字第73號第一審判決提起上訴，本院於99年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，㈠、確認被上訴人丙○○、乙○○以買賣為原因，就被上訴人丙○○所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號，面積肆壹柒玖平方公尺，權利範圍二○○○○分之一四七土地，暨其地上建物即建號五五四○應有部分二分之一所有權，均於九十八年七月十六日彰化縣彰化地政事務所登記次序○○○四，收件字號○九八（二一）彰資字第一○八三二○號所為之所有權移轉登記無效。㈡、被上訴人乙○○應將前開土地暨建物應有部分二分之一所有權移轉登記，予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決廢棄。
⒉確認被上訴人等以買賣為原因，就被上訴人丙○○所有坐
落彰化市○○段○○○○號，面積4179平方公尺，權利範圍20000分之147土地暨其他地上建物即建號5540應有部分2分之1，均於民國（下同）98年7月16日彰化縣彰化地政事務所登記次序0004，收件字號098（21）彰資字第108320號所為之所有權移轉登記無效；被上訴人等應將上揭土地暨建物所有權移轉登記塗銷。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈被上訴人丙○○曾積欠上訴人會款計合計新台幣（下同）
520,000元，業經臺灣彰化地方法院彰化簡易庭98年7月13日98年度彰簡字第248號（丙○○應給付上訴人會款260,000元）、98年12月7日98年度彰簡字第535號民事簡易判決（丙○○應給付上訴人會款260,000元），並分別於98年8月18日、99年1月6日確定在案（見原審卷7至10頁）。
⒉上訴人為保全債權，於民國（下同）98年5月20日向臺灣
彰化地方法院即原審聲請假扣押裁定，經原審於98年6月3日號以98年度彰簡聲字第6號假扣押裁定准許在案（見原審卷11頁，按上訴人並未提供擔保金173,500元聲請假扣押執行），詎被上訴人丙○○竟於98年7月6日將其所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地、權利範圍20000分之147暨其上建號5540建物權利範圍2分之1（下稱系爭土地及建物應有部分2分之1，見原審卷12至14頁）無償移轉予被上訴人乙○○，係通謀虛偽之意思表示。
⒊係訴外人謝金鳳（乙○○之配偶）提領600,000元清償丙
○○之第4、5位抵押權人趙婉妙之債權，並非乙○○，而謝金鳳非本件之當事人，自不合於自認之構成要件，被上訴人辯稱已合於自認之構成要件，顯有誤會。
⒋綜觀卷附所有資料，無一能證明乙○○出資分文購買丙○
○系爭土地、建物，且無積極證據證明陳正議、乙○○、丙○○、郭妙玲四人間有何就買賣標的，支付之價金、方式達成買賣合意。被上訴人亦自承替丙○○清償債務之人係訴外人謝金鳳，而非乙○○，從而被上訴人辯稱其四人間就買賣標的、支付之價金、方式達成合意云云，殊無可採。
⒌依彰化地政事務所之異動索引，確觀出訴外人郭妙玲所有
之坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地、權利範圍20000分之147暨其上建號5540建物權利範圍2分之1（下稱系爭土地及建物應有部分另2分之1）移轉登記與訴外人陳正議，丙○○之系爭土地及建物應有部分2分之1與乙○○（見原審卷14頁）；縱陳正議有代丙○○清償台灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀）之債務，則丙○○之系爭土地及建物應有部分2分之1理應移轉登記與陳正議，而非乙○○，足證丙○○將其系爭土地、建物應有部分2分之1移轉登記與乙○○，確係通謀虛偽之意思表示，情極灼明。
⒍彰化地政事務所就系爭土地及建物應有部分2分之1之異動
原因雖載「買賣」，惟丙○○、乙○○間確無真正買賣之合意，地政事務所僅依其二人間所偽造之不實事項登載於職務上所掌之公文書，其並無實質審查權，顯難以地政事務所異動原因之「買賣」，即斷定被上訴人間之買賣非通謀虛偽之意思表示。
⒎上訴人爰依民法第87條規定主張被上訴人所為移轉登記無
效，並聲明：「⑴確認被上訴人等以買賣為原因，就被上訴人丙○○所有坐落彰化市○○段○○○○號，面積4179平方公尺，權利範圍20000分之147土地暨其他地上建物即建號5540應有部分2分之1，均於98年7月16日彰化縣彰化地政事務所登記次序0004，收件字號098（21）彰資字第108320號所為之所有權移轉登記無效；被上訴人等應將上揭土地暨建物應有部分2分之1所有權移轉登記塗銷，回復為被上訴人丙○○所有；⑵訴訟費用由被上訴人等負擔。」。
⒏原審為判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴人提起上訴，上訴聲明如上所示。
⒐於本院並補稱以：
⑴原判決認上訴人未能舉證證明被上訴人二人間所為移轉
登記行為係通謀虛偽意思表示而無效云云，顯有違誤。按上訴人於起訴時，證物一即台灣彰化地方法院彰化簡易庭98年度彰簡字第535號判決，其判決書第二頁載明「被告（丙○○）對原告（丁○○）主張之事實無意見，但被告現在沒有錢可以還，至於不動產部分，本來即屬被告弟弟的，現今只是回復登記而已，被告並未脫產」等語（見原審卷10頁反面），上述意旨即表示系爭土地及建物之移轉，祗是回復登記而已，並無有任何出資代償債務或真正買賣之行為，情極灼明。雖系爭土地及建物應有部分2分之1之異動原因為「買賣」，而買受人並無出資承買，兩造間之所有權移轉登記行為，顯係通謀虛偽意思表示，毋庸置疑。原判決竟認上訴人未能舉證，實有違誤。
⑵起訴狀證物四異動索引（見原審卷14頁），序號0070，
丙○○所有之大埔段建號5540之應有部分2分之1所有權於98年7月16日移轉與乙○○，另序號0074之應有部分2分之1所有權郭妙玲移轉與陳正議。故陳正議匯款3百多萬元清償土銀第一、二、三順序抵押而取得郭妙玲所有之系爭土地、建物另應有部分2分之1所有權，顯然與乙○○無涉。乙○○迄今尚無法提出其出資購買系爭土地及建物應有部分2分之1之積極證明，顯見丙○○與乙○○間之所有權移轉，自當係相互間故意為非真意之買賣，情極灼然，則其買賣自係通謀虛偽之意思表示，其意思表示應為無效。
⑶原判決認謝金鳳係乙○○之妻，乙○○經由謝金鳳之帳
戶提領600,000元透過代書賴富玲為丙○○清償第4、5順位之抵押權為真實，並引用民法第311條、第312條規定，係乙○○委由其妻謝金鳳清償丙○○之抵押貸款，被上訴人間應有真正買賣云云，其判決理由顯然矛盾。姑不論謝金鳳所提領之600,000元是否真正為丙○○清償第4、5順位抵押，就原判決既認係乙○○經由謝金鳳帳戶提領600,000元為丙○○清償第4、5順位抵押，又認係乙○○委由謝金鳳為丙○○清償抵押，其判決理由，不無有矛盾之處，且乙○○稱：「委由」訴外人「謝金鳳」清償被上訴人丙○○第4、5順位抵押貸款，依常情，自應由「乙○○」帳戶提領，而非由「謝金鳳」帳戶提領。況原判決既引用民法第312條規定；「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於清償之限度內承受債權人之權利…」。依上法條意旨，即謝金鳳替丙○○清償1,250,000元債務，就有承受1,250,000元債權之權利，亦即丙○○之所有權應移轉登記與謝金鳳，而非乙○○；況陳正議清償3百餘萬元取得系爭土地及建物應有部分2分之1所有權，而謝金鳳出資僅為陳正議之3分之1，為何亦取得與陳正議相等之系爭土地及建物應有部分2分之1之所有權？且證人謝金鳳於原審係證稱：
「我分二次提領」（見原審卷103頁正面之99年3月15日言詞辯論筆錄5頁），並非乙○○經由謝金鳳帳戶提領，基於上情，僅能證明謝金鳳提出1,250,000元之事實，尚不能據為被上訴人二人間部分價金之有利證明，足證原判決之認事用法，殊有未當。
⑷證人等之證詞純為配合被上訴人不實之主張，不足採信
。證人謝金鳳於原審99年3月15日言詞辯論中，法官問：什麼時候、何地點交給丙○○？證人答：「我從六信提領出來後，就直接交給丙○○，這1,250,000元都是交現金給丙○○。」等語（見原審卷103頁）；證人即代書賴富玲於99年3月24日言詞辯論中，法官問：你經手的600,000元是何人交給你？賴富玲證人答：「98年6月16日我與謝金鳳去台銀領600,000元，到民族路上一間代書事務所交給趙婉妙，交給趙婉妙50幾萬。」（見原審卷118頁正面），其二位證人之證詞，前後迴異，相互不符，可見證人等之證詞，尚無法證明被上訴人二人間買賣行為之有力證明。
⑸被上訴人之答辯，概與事實不符，乙○○確未出資分文。
①丙○○於原審99年2月3日言詞辯論中稱：「乙○○直
接匯款（4500,000元）給土銀及其他二、三、四胎的銀行，我自己沒有經手錢……。」云云（見原審卷22頁），而其訴訟代理人卻於原審99年3月15日言詞辯論中，法官問：兄弟出資方面，各負擔多少？答：「陳正議匯款3,185,955元給土銀清償抵押貸款，陳人豪是透過其妻謝金鳳，領出1,250,000元及後續代書費90,000元，1,250,000元直接給丙○○…」云云（見原審卷102頁）。渠等之證詞，前後不一，實難讓人置信。
②丙○○於原審99年3月15日言詞辯論中稱：「我欠原
告的錢是去原告家打麻將輸的錢，原告對外說是我欠他會錢…」（見原審卷102頁正面）。查丙○○確實積欠上訴人會款，有庭呈之上開民事判決正本可稽，實不容丙○○飾詞狡辯，其所為辯解，無一真實，其證稱謝金鳳之代償貸款，自難令人置信，情極灼明。
③丙○○於原審99年2月3日言詞辯論中稱：「…因為是
我母親求我兄弟幫忙的，我兄弟因我母親出面，才願意解決，這筆4,500,000元當作是借給我的，但我要先還銀行債務。」（見原審卷22頁），依丙○○所稱既係借貸清償行為，可見根本沒有系爭土地及建物應有部分2分之1之買賣行為，足證丙○○將系爭土地及建物應有部分2分之1移轉登記與乙○○之行為，顯係通謀為虛偽意思表示，情極顯然。
④丙○○復於原審99年2月3日言詞辯論中，法官問：4,
500,000元如何給付給你？丙○○答：「乙○○直接匯款給土銀及其他二、三、四胎的銀行…」（見原審卷22頁），證人謝金鳳於原審99年3月15日言詞辯論中證稱：「我從六信提領出來後，就直接交給丙○○…」（原審卷103頁）；代書即證人賴富玲於原審99年3月24日言詞辯論中證稱：「98年6月16日我與謝金鳳去台銀領600,000元，到民族路上一間代書事務所交給趙婉妙，交給趙婉妙50幾萬」（原審卷118頁）；其三人之所述均為有異，在在證明乙○○自始迄末，從未出資分文，其被上訴人間之移轉行為，難謂為真正之買賣行為，殊不待言。
⑹丙○○確於另案原審98年彰簡字第535號98年11月25日
言詞辯論中，稱「本來即屬弟弟（即乙○○）的，現今只是回復登記而已…」，供述非常明確，可見被上訴人渠等就系爭土地及建物應有部分2分之1之移轉所有權登記絕非真正買賣。被上訴人辯稱另案原審98年彰簡字第535號的陳述，於本件中不生任何效力云云，難道被上訴人等自始於法院之所有陳述都是信口開河嗎？尤證被上訴人等之系爭土地及建物應有部分2分之1移轉所有權登記，顯系通謀虛偽意思表示，情極灼明。
⑺土地法第43條規定：「於本法所為之登記，有絕對效力
」，彰化地政事務所異動索引明確載明上開土地及建物應有部分2分之1郭妙玲名義移轉登記與陳正議，被上訴人辯稱陳正議所匯之金額包括丙○○債務在內，洵無足採。
⑻98年2月15日丙○○未支付會款，上訴人親至菜市場告
知其母（見原審卷102頁之99年3月15日筆錄3頁），原審99年2月3日言詞辯論中乙○○稱：「我二哥丙○○的房子將被銀行查封，所以母親提出建議…」等語（見原審卷22頁反面），足證乙○○知悉丙○○積欠上訴人會款之事，其辯稱不知，顯非實在。
⑼系爭土地及建物應有部分2分之1移轉所有權登記之發生
日期係98年7月6日（見原審卷12頁），原審彰簡字第248號事件辯論終結日期為98年6月30日（見原審卷7頁），尤見丙○○於給付會款事件辯論終結後，知其將會敗訴，隨即於數日內，為損害上訴人之債權，與乙○○故意為非其意之買賣，以通謀虛偽之意思表示，移轉系爭房地予乙○○。
⑽原審簡易庭98年彰簡字第535號於98年10月28行調解時
，丙○○仍對上訴人佯稱：「賣屋後會還錢」等語，繼續欺瞞上訴人；原審98年11月25日言詞辯論時稱：「我沒有脫產，該房地本來就是我弟弟的」（同筆錄2頁），足證被上訴人間系爭土地及建物應有部分2分之1所有權移轉登記行為顯然係通謀虛偽之意思表示，實無庸置疑。
（11）原審99年2月3日言詞辯論中，上訴人訴訟代理人稱：「……98年彰簡字第535號判決……原告（上訴人）當庭有說被告賣房子後就要還給他，被告丙○○說沒有要買賣，就登記給他弟弟（乙○○）」；丙○○答：「雖然我有這樣說，但土銀……我總共欠原告52萬元，……一胎、二胎……超過我賣房子的金額，所以我無法還給原告，我房子賣給我弟弟乙○○……沒有買賣契約書……我要先還銀行債務」云云。由上供詞，可見丙○○確實有「房子出售後就還錢」之說詞，系爭建物既已移轉與乙○○，卻拒償還會款，顯然有逃避償債之情形，況丙○○稱沒有買賣契約書，已違反常情，尤見系爭土地及建物之移轉行為，係為逃避債務之追償，非真正之買賣，昭然若揭。
（12）原審99年3月24日言詞辯論時，法官問證人即代書賴富玲：當時買賣系爭不動產總價金多少？證人賴富玲答稱：「……本件沒有買賣契約書，買賣契約有公契與私契，本件是公契，就按照公訂價格買賣，我沒有經手買賣價金……」云云，代書賴富玲既稱本件按照公訂價格買賣，公訂價格究為若干？是否與丙○○所稱之總買賣價金4,500,000元相等，實令人質疑；又代書賴富玲既稱伊沒有經手買賣價金，益見系爭土地及建物應有部分2分之1買賣顯非真正的買賣，殊不待言。
二、被上訴人（即被告）方面：
㈠、被上訴人丙○○方面：⒈答辯之聲明：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒉陳述：
⑴自認積欠上訴人520,000元會款無誤，惟伊係將系爭土
地與建物售予乙○○，用以清償丙○○積欠土地銀行之第一、二、三順位抵押債務及訴外人趙婉妙第4、5位抵押權人之債務，致無法清償上訴人上開債務，並非通謀虛偽之意思表示。
⑵於本院補充辯稱：
①本件確實是陳正議、乙○○出錢幫伊還清土銀與趙婉
妙的抵押權貸款，並再交錢給丙○○去清償銀行的信用卡貸款，丙○○才將系爭土地及建物應有部分2分之1所有權移轉登記予乙○○，本件系爭土地及建物應有部分2分之1買賣係真正。
②系爭土地及建物在88年間，最先是乙○○所購買，陳
人豪同時亦有向銀行貸款購買其他房產。被上訴人父親在世時，出面拿錢給乙○○，所以89年間，系爭土地及建物應有部分2分之1就移轉所有權登記予丙○○。因丙○○這幾年拿系爭土地及建物應有部分2分之1去設定抵押貸款、負債很多，無法繳付房貸利息，銀行已準備拍賣系爭土地及建物，被上訴人母親覺得系爭土地及建物等於是被上訴人父親出錢購買的，也是被上訴人父親的好意，所以出面協調陳正議、乙○○幫忙還清土銀及趙婉妙的貸款，但條件是系爭土地及建物另應有部分2分之1所有權應移轉登記予陳正議，及系爭土地及建物應有部分2分之1所有權應移轉登記予乙○○。
㈡、被上訴人乙○○方面：⒈答辯之聲明：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒉陳述：
⑴乙○○之配偶謝金鳳於98年6月16日自彰化縣第六信用
合作社0000000000000號活期儲蓄存款存摺提領600,000元（見原審卷39、40頁彰化縣第六信用合作社活期儲蓄存款存摺）係清償丙○○第4、5順位抵押權人趙婉妙之債務（依序為最高限額抵押權500,000元、250,000元，見原審卷33、34頁系爭建物謄本）。乙○○再於98年6月25日透過其妻謝金鳳之台灣銀行000000000000號綜合存款存摺帳戶提領650,000元（見原審卷42、43頁），交付予丙○○。再於98年7月14日匯予代書賴富玲90,000元後續代書規費（見原審卷52頁彰化縣第六信用合作社匯款單）。
⑵陳正議已於98年6月16日自彰化縣第六信用合作社00000
00000000號活期儲蓄存款存摺2次匯款3,185,955元（依序為3,085,609元、100,346元，合計為3,185,955元）給土銀（見原審卷35頁），代丙○○清償其抵押權人土地銀行之第一、二、三順位抵押債務（依序為最高限額抵押權2,640,000元、960,000元、600,000元，見原審卷32、33頁系爭建物謄本）。而非僅清償丙○○之抵押權人趙婉妙之債務，渠等之移轉所有權登記時間相同，均為98年7月6日。
⑶陳正議、乙○○、丙○○、郭妙玲四人間就系爭土地及
建物、系爭土地及建物之買賣標的，支付之價金，支付之方式達成合意，上開買賣金額總計為4,525,955元（1340,000元＋3,185,955元＝4,525,955元）。
⑷彰化地政事務所指稱系爭土地、建物之異動原因為「買賣」，並非無償贈與。
⑸本件為正常交易買賣，有代書賴富玲、證人謝金鳳可作
證，並有資金流向存在，並非通謀虛偽意思表示。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人之上訴為無理由。於本院答辯聲明如上所示。
⑹於本院補充答辯以：
①被上訴人間就系爭土地及建物應有部分2分之1買賣，
並非通謀虛偽意思表示，業經原審查明在案。上訴人執丙○○於他案（原審98年度彰簡字第535號）之隻字片語，即稱本件並無買賣之實，殊為無據。況且陳錦宏於他案原審98年度彰簡字第535號的陳述，於本件對於乙○○而言，不生任何效力，則原審認為上訴人未就「通謀虛偽意思表示」舉證以實其說之見解，實屬適法。又，上訴人與丙○○有上開會款爭議時，乙○○並不知情，丙○○亦未告知，準此，丙○○於原審98年度彰簡字第535號之聲明，與乙○○無涉。
②至於丙○○將系爭土地及建物另應有部分2分之1所有
權（係登記為郭妙玲所有）移轉登記予陳正議，上訴人昧於事實，稱陳正議所匯之3,185,955元僅係為取得郭妙玲之系爭土地及建物另應有部分2分之1所有權，與乙○○無關，惟原審已具體說明陳正議所匯之金額，尚有清償丙○○之優先順位債務，則上訴人復於本院執詞指摘，洵無足採。
③至於上訴人稱謝金鳳提領1,250,000元為丙○○清償
債務，上訴人稱此係謝金鳳與丙○○間之債權關係，惟上訴人之抗辯，實違背常情，原審對此亦表明與被上訴人心證。再者，債之履行，本即得由履行輔助人為之。謝金鳳於原審時已證明，係乙○○透過謝金鳳之帳戶提出600,000元，清償丙○○第四、五順位之抵押權。謝金鳳之證詞，亦與賴富玲、趙許堆所述相符，復有抵押權清償同意書，地政事務所土地登記謄本為證，則上訴人執詞稱此係謝金鳳與丙○○間之債權，洵為無據。
④上訴人認為證人間所述互有出入，難以置信，惟查證
人所述之細節，或有出入，此涉及個人記憶問題，惟參諸三位證人之筆錄，可知：
證人謝金鳳於原審99年3月15日筆錄第5頁稱「我分
二次提領，提領出來的現金直接交丙○○，由陳錦宏與代書去償還貸款」（見原審卷103頁）。並庭庭存摺乙份，自該存摺可看出，98年6月16日謝金鳳確有提領600,000元。
證人賴富玲於原審99年3月24日證述「不清楚價金
往來，就只有600,000而已，600,000是因為那天要去辦理塗銷，乙○○的太太謝金鳳提領600,000元說要償還民間貸款部分…」、「98年6月16日我與謝金鳳去台銀提領600,000元，到民族路上一間代書事務所交給趙婉妙…趙婉妙是四、五順位抵押，交給趙婉妙是50幾萬，剩下的錢交給丙○○」（見原審卷118頁），並庭呈抵押權清償證明書，時間載明為98/6/16全部還清債務，其下署明為趙許堆（見原審卷120、121頁）。益見證人賴富玲確有自謝金鳳處取得600,000元，交付予趙婉妙，清償第
四、五順位抵押權。原審又依職權於99年4月14日傳喚趙許堆，其證述
「丙○○還錢馬上塗銷」、「登記謄本都給丙○○拿去，我沒有留底」、「是我拿的，金額50幾萬沒錯，他們拿去張代書那裡給我的」（見原審卷136頁），至於幾人一起過去，趙許堆表示記不得了。
但自證人趙許堆之陳述可知，證人賴富玲所述屬實。賴富玲之600,000元款，又來自謝金鳳。則上訴人憑空稱三證人所述明顯不符，殊為臆測。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、丙○○積欠上訴人會款合計520,000元，業經臺灣彰化地方法院彰化簡易庭98年7月13日98年度彰簡字第248號（丙○○應給付上訴人會款260,000元）、98年12月7日98年度彰簡字第535號民事簡易判決（丙○○應給付上訴人會款260,000元），並分別於98年8月18日、99年1月6日確定在案（見原審卷7至10頁）。並經本院依職權調取上開二件民事卷核閱無訛。
㈡、坐落彰化市○○段○○○○號土地暨其上建號5540建物，原為丙○○與郭妙玲（丙○○之配偶）所共有，其二人應有部分各為2分之1（見原審卷12至14頁上開土地及建物謄本、彰化地政事務所系爭土地及建物異動索引）。
㈢、丙○○於98年7月6日將系爭土地暨建物應有部分2分之1以買賣為原因移轉登記予乙○○。郭妙玲同時將其所有系爭土地及建物另應有部分2分之1以買賣為原因移轉登記給陳正議（見原審卷12至14頁上開土地及建物謄本、彰化地政事務所系爭土地及建物異動索引）。
四、兩造爭執事項：被上訴人二人間就系爭土地與建物之所有權移轉，是否係通謀虛偽之意思而無效？
五、本院判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。
本件上訴人起訴主張被上訴人二人間所為移轉登記行為係通謀虛偽意思表示而無效，請求確認系爭土地及建物應有部分2分之1於98年7月16日彰化縣彰化地政事務所登記次序○○○四，收件字號○九八（二一）彰資字第一○八三二○號所為之所有權移轉登記無效。惟被上訴人否認其主張。從而，上訴人提起本件，有即受確認判決之法律上利益，合先敍明。
㈡、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項本文定有明文，所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（參照最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例意旨）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文；次按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」，此有最高法院48年台上字第29號判例足資參照。本件上訴人起訴主張被上訴人二人間所為移轉登記行為係通謀虛偽意思表示而無效，惟被上訴人否認其主張，依法自應由上訴人就其主張有利於己之事實負舉證責任。查上訴人主張被上訴人間通謀虛偽意思表示，理由無非為丙○○得知積欠上訴人會款債款520,000元，遂與乙○○製造假買賣，將其名下系爭土地及建物應有部分2分之1移轉登記予乙○○等語，自應由上訴人就此項事實負舉證責任。
㈢、上訴人主張：丙○○積欠其會款520,000元，丙○○於98年7月6日將系爭土地及建物應有部分2分之1以買賣為原因移轉登記予乙○○之等事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈢），且有上訴人提出之原審彰化簡易庭98年7月13日98年度彰簡字第248號、98年12月7日98年度彰簡字第535號民事簡易判決（按分別於98年8月18日、99年1月6日確定，見原審卷7至10頁）、系爭土地及建物謄本、彰化地政事務所系爭土地及建物異動索引（見原審卷12至14頁）為證，並經本院依職權調取上開二件民事卷核閱無訛。
上訴人此部份主張堪信為真正。
㈣、丙○○主張：系爭土地及建物在88年時候，最先是乙○○所購買，乙○○同時亦有向銀行貸款購買其他房產。被上訴人父親在世時，出面拿錢給乙○○，所以89年間，系爭土地及建物就過戶給伊。因伊這幾年拿系爭土地及建物去設定抵押貸款、負債很多，無法繳付房貸利息，銀行已準備拍賣系爭土地及建物，被上訴人母親覺得系爭土地及建物等於是被上訴人父親出錢購買的，也是被上訴人父親的好意，所以出面協調陳正議、乙○○幫忙還清銀行及趙婉妙的貸款，但條件是系爭土地及建物應轉讓予陳正議及乙○○等語。查丙○○於原審彰化簡易庭98年度彰簡字第535號98年11月25日言詞辯論審理中陳稱：「我沒有脫產，該房地本來就是我弟弟的，只是過戶回去而已。」等語，於原審審理時改稱：「我房子賣給我弟弟乙○○，賣450幾萬元，沒有買賣契約書，因為是我母親求我兄弟幫忙的，我兄弟因我母親出面，才願意解決，這筆450萬元當作是借給我的，但我要先還銀行債務。」等語（見原審卷22頁），參諸證人即被上訴人乙○○之配偶謝金鳳於原審審理中證稱：「我們用現金450萬向丙○○購買，庭呈我及大哥陳正議的存摺（閱後發還），證明陳正議的錢及我的錢加起來，就是我們向丙○○購買房地的錢，就是用450萬元購買土地及房子的全部。」「（問：如何出資？）陳正議出300多萬，我們出125萬因為大哥比較有錢，所以出比較多...」等語（見原審卷102、103頁），復參之乙○○於原審供稱：「我二哥丙○○的房子被銀行查封，所以我母親提出協議，讓我跟我哥哥陳正議二人共同買下丙○○的房子，金額總共450萬元...」「（問：為什麼登記你的名字，而沒有陳正議的名字？）也有登記陳正議，陳正議與乙○○分別登記2分之1。」等語（見原審卷22、23頁），參諸丙○○於原審彰化簡易庭98年度彰簡字第248號98年6月30日言詞辯論終結期日審理中供稱：「我確實從98年2月起就沒有再給付會款，到現在已積欠了5個月、10萬元的會款沒錯。但我現在沒有工作，也患有糖尿病，所以現在無法拿錢還原告（即上訴人）。我現在現在完全沒有錢可以還原告，如果分期付款原告的話，我還有能力負擔。」等語，復稽諸系爭土地及建物移轉於乙○○與陳正議原因發生日期係98年7月6日，登記日期係同年月16日，有土地登記謄本、建物登記謄本在卷足佐（見原審卷第12、13頁）。參稽上情，丙○○先稱並無脫產，系爭土地及建物本係乙○○所有，僅係回復登記為乙○○名義，嗣改稱系爭土地及建物應有部分2分之1係出賣予乙○○，然苟丙○○與乙○○間確實存在買賣關係，何以雙方未簽訂買賣契約書？丙○○與乙○○間苟存在買賣關係，給付價金乃屬當然，何以丙○○復稱4,500,000元當作是向乙○○、陳正議之借貸款項？又乙○○、陳正議既係共同購買系爭房地，而買賣價金約為4,500,000元，且權利範圍均是2分之1，親兄弟亦須明算帳，何以乙○○僅需給付1,340,000元？其餘300多萬元皆由陳正議給付？顯有悖於常情。
再系爭土地及建物移轉於乙○○與陳正議原因發生日期係98年7月6日，登記日期係同年月16日，而丙○○於原審彰化簡易庭98年度彰簡字第248號98年6月30日言詞辯論終結期日既已坦承確有積欠上訴人會款，其自當清楚知悉該事件判決結果，其於數日後即迅將爭房土地及建物移轉於乙○○與訴外人陳正議，難免啟人疑竇，則上訴人主張丙○○已預見系爭土地及建物受訴訟結果影響有被查封拍賣之危險，因而與乙○○、陳正議商議後，假買賣之名以行脫產之實等情，尚非無據，而屬可採。乙○○辯稱上訴人與丙○○有上開會款爭議時，乙○○並不知情，丙○○亦未告知，其與丙○○之系爭買賣係屬真正云云，委無可採。
㈤、乙○○主張：【買賣價款總金額為1,340,000元，其交付款項予丙○○之情形為，其委由其配偶謝金鳳於98年6月16日自彰化縣第六信用合作社0000000000000號活期儲蓄存款存摺提領600,000元（見原審卷39、40頁彰化縣第六信用合作社活期儲蓄存款存摺）係清償丙○○第4、5順位抵押權人趙婉妙之債務（依序為最高限額抵押權500,000元、250,000元，見原審卷33、34頁系爭建物謄本）。乙○○再於98年6月25日透過其妻謝金鳳之台灣銀行000000000000號綜合存款存摺帳戶提領650,000元（見原審卷42、43頁），交付予丙○○。再於98年7月14日匯予代書賴富玲90,000元後續代書規費（見原審卷52頁彰化縣第六信用合作社匯款單）】等語。惟查，證人謝金鳳於原審99年3月15日言詞辯論中，法官問：什麼時候、何地點交給丙○○？證人謝金鳳答：「我從六信提領出來後，就直接交給丙○○，這1,250,000元都是交現金給丙○○。」云云（見原審卷103頁）；但證人即代書賴富玲於原審99年3月24日言詞辯論中，法官問：你經手的600,000元是何人交給你？賴富玲證人答：「98年6月16日我與謝金鳳去台銀領600,000元，到民族路上一間代書事務所交給趙婉妙，交給趙婉妙50幾萬。」（見原審卷118頁正面），其二位證人之證詞，前後迴異，相互不符，足見證人等之證詞，尚無法證明丙○○與乙○○間買賣行為之有力證明。
㈥、乙○○又主張：陳正議已於98年6月16日自彰化縣第六信用合作社0000000000000號活期儲蓄存款存摺2次匯款3,185,955元（依序為3,085,609元、100,346元，合計為3,185,955元）給土銀（見原審卷35頁），代丙○○清償其抵押權人土地銀行之第一、二、三順位抵押債務（依序為最高限額抵押權2,640,000元、960,000元、600,000元，見原審卷32、33頁系爭建物謄本）。而非僅清償丙○○之抵押權人趙婉妙之債務，渠等之移轉所有權登記時間相同，均為98年7月6日云云。惟查：
⒈丙○○於原審99年2月3日言詞辯論中稱：「乙○○直接匯
款（4,500,000元）給土銀及其他二、三、四胎的銀行，我自己沒有經手錢……。」云云（見原審卷22頁反面），而其訴訟代理人卻於原審99年3月15日言詞辯論中，法官問：兄弟出資方面，各負擔多少？答：「陳正議匯款3,185,955元給土銀清償抵押貸款，乙○○是透過其妻謝金鳳，領出1,250,000元及後續代書費90,000元，1,250,000元直接給丙○○…」云云（見原審卷102頁正面）。渠等之證詞，前後不一，自無可採。
⒉丙○○於原審99年2月3日言詞辯論中稱：「…因為是我母
親求我兄弟幫忙的，我兄弟因我母親出面，才願意解決，這筆4,500,000元當作是借給我的，但我要先還銀行債務。」（見原審卷22頁），依丙○○所稱既係借貸清償行為，足見並無系爭土地及建物應有部分2分之1之買賣行為，丙○○將系爭土地及建物應有部分2分之1移轉登記與乙○○之行為，核係通謀為虛偽意思表示。
⒊丙○○復於原審99年2月3日言詞辯論中，法官問：4,500,
000元如何給付給你？丙○○答：「乙○○直接匯款給土銀及其他二、三、四胎的銀行…」（見原審卷22頁反面），而證人謝金鳳於原審99年3月15日言詞辯論中證稱：「我從六信提領出來後，就直接交給丙○○…」（見原審卷103頁正面）；代書即證人賴富玲於99年3月24日言詞辯論中證稱：「98年6月16日我與謝金鳳去台銀領600,000元，到民族路上一間代書事務所交給趙婉妙，交給趙婉妙50幾萬」（原審卷118頁）；其三人之所述均為有異，足證乙○○從未出資分文予丙○○，則被上訴人二人間之系爭土地及建物移轉行為，難謂為真正之買賣行為，從而，上訴人之主張，核屬信而有徵。
㈦、至於丙○○主張：乙○○與陳正議代丙○○清償具優先受償權之土銀第一、二、三順位抵押權債務，及趙婉妙第四、五順位抵押權債務，合計達3,785,955元，並將設定於上之第一、二、三、四、五順位抵押權塗銷等情（見原審卷36至38頁土銀出具之抵押權塗銷同意書3件、120、121頁之趙婉妙出具之抵押權債務清償證明書2件），此係另一問題，並不影響被上訴人二人就系爭土地及建物應有部分2分之1所為之買賣與移轉登記，係通謀而為虛偽意思表示而為無效之認定，亦併予敍明。
㈧、綜上所述，被上訴人二人就系爭土地及建物應有部分2分2之1所為之買賣與移轉登記，既係通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，其等假買賣行為無效，則其所有權移轉登記之物權行為亦歸無效。從而，上訴人依據前揭之規定，請求確認被上訴人等以買賣為原因，就丙○○所有系爭土地及建物應有部分2分之1所為之所有權移轉登記無效，為有理由，應予准許。惟依土地登記規則第27條規定，塗銷登記由權利人或登記名義人單獨申請之，即本件乙○○單獨申請之即可，則上訴人訴請乙○○塗銷系爭土地及建物應有部分2分之1所有權移轉登記，為有理由，應予准許。惟上訴人訴請丙○○塗銷系爭土地及建物應有部分2分之1所有權移轉登記，則欠缺權利保護要件，為無理由，不應准許。又乙○○塗銷系爭土地及建物應有部分2分之1所有權移轉登記後，當然回復為丙○○所有，從而，上訴人一併聲明請求乙○○塗銷系爭土地及建物應有部分2分之1所有權移轉登記後，回復為丙○○所有云云，亦欠缺權利保護要件，為無理由，不應准許。就上訴人上述請求應予准許部分，原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴人上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰將此部分原判決廢棄，改判如主文第二項所示。至上述不應准許部分，上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果無影響，毋庸審酌之，併予敍明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉建智中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
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