臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第298號上 訴 人 陳金課訴訟代理人 蕭顯榮律師被 上 訴人 洪家鋒被 上 訴人 洪大成上列當事人間請求拆除房屋牆壁等事件，上訴人對於民國99年5月31日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2062號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經本院於100年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴（含擴張部分）駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又按所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院92年度台抗字第394號裁定意旨參照）。本件上訴人原上訴聲明為：被上訴人等應將其所有門牌號台中縣大里市○○路○○○號及同上741號三層樓房共同增建之四層樓房後側跨越防火巷占用上訴人所有台中縣大里市○○路泰興巷24號三層樓屋頂突出物及如大里地政事務所99年2月9日複丈成果圖斜線所示女兒牆上，如起訴狀附圖紅色斜線所示之水泥磚造牆壁、水泥造屋頂平台合計高5.43公尺及其第四層樓上蓄水池壁高2公尺拆除，並將上開無權占用部分交還上訴人。嗣於本院審理中擴張聲明為：被上訴人等應將其所有門牌號台中縣大里市○○路○○○號及同上741號三層樓房共同違章增建之樓房後側跨越防火巷占用上訴人所有台中縣大里市○○路泰興巷24號三層樓屋頂突出物及如大里地政事務所99年2月9日複丈成果圖斜線所示女兒牆上之四層樓廁所外牆厚度24公分（部分為12公分）、長度8.4公尺、高2公尺（含RC樑0.5公尺）及五層樓外牆厚度24公分、長度8.4公尺、高3公尺（含RC樑0.5公尺）暨屋頂水箱厚度24公分、長1.85公尺、高2公尺拆除，並將上開無權占用部分交還上訴人。然因上訴人嗣後所更正聲明內容與原上訴聲明，僅係牆之高度不同，另標明厚度及長度，應係聲明之擴張；又其請求權及其基礎原因事實並未變更，訴訟資料亦有共同性，於同一程序加以審理，可一次解決紛爭，依上開說明，應屬請求之基礎事實同一，揆諸首揭法條規定，亦無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人洪家鋒所有門牌台中縣大里市○○路○○○號、建號大里市○○段○○○號之三層樓房屋，及被上訴人洪大成所有門牌台中縣大里市○○路○○○號、建號大里市○○段○○○號之三層樓房屋，係相連之房屋。其等樓房後側隔一防火巷則臨上訴人所有門牌台中縣大里市○○路泰興巷24號、建號大里市○○段○○○號之三層樓房東北側牆壁。惟被上訴人等擅自在其三層樓房上加蓋增建之第四層樓房，使其樓房後側未經上訴人同意下跨越防火巷，致占用上訴人上開樓房之三層樓女兒牆及屋頂突出物上，爰依民法第767條規定提起本件訴訟，求為判決：被告（即被上訴人）等應將其所有門牌號台中縣大里市○○路○○○號及同上741號三層樓房共同增建之四層樓房後側跨越防火巷占用原告（即上訴人）所有台中縣大里市○○路泰興巷24號三層樓屋頂突出物及如大里地政事務所99年2月9日複丈成果圖斜線所示女兒牆上，如起訴狀附圖紅色斜線所示之水泥磚造牆壁、水泥造屋頂平台合計高5.43公尺及其第四層樓上蓄水池壁（高2公尺）拆除，並將上開無權占用部分交還原告。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人等應將其所有門牌號台中縣大里市○○路○○○號及同上741號三層樓房共同違章增建之樓房後側跨越防火巷占用上訴人所有台中縣大里市○○路泰興巷24號三層樓屋頂突出物及如大里地政事務所99年2月9日複丈成果圖斜線所示女兒牆上之四層樓廁所外牆厚度24公分（部分為12公分）、長度8.4公尺、高2公尺（含RC樑0.5公尺）及五層樓外牆厚度24公分、長度8.4公尺、高3公尺（含RC樑0.5公尺）暨屋頂水箱厚度24公分、長1.85公尺、高2公尺拆除，並將上開無權占用部分交還上訴人。其餘陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：
（一）被上訴人於上開聲明所示之處所建築者係違章建築，而違章建築本不受法律之保護，違章建築處理辦法有應拆除之明文，且該辦法係建築法第97條之2授權內政部訂定發布之行政命令，依中央法規標準法第7條規定，有法律位階之效力，為維護國家法規之權威性及公共安全考量，上訴人訴請拆除被上訴人上開違章建築，交還其無權占有部分，自無權利濫用之可言。
（二）物權係直接支配一定的物或財產權之排他權利，民法第767條之物上請求權係物權依大法官釋字第107號及164號解釋均無民法第125條消滅時效規定之適用，亦無權利濫用原則之適用。被上訴人本件違建致上訴人房屋嚴重漏水，經常就該違建部分漏水滲入上訴人之建有涼亭式之第三樓平台，侵害上訴人之權利，經二十餘年仍未修繕，上訴人依民法第676條訴請拆屋交地，顯無權利濫用之可言。
（三）依民法物權編施行法第8條之3規定，民法第796條第1項、第796條之1規定均有溯及既往之效力。故越界建屋，鄰地所有人縱未即時提出異議，鄰地所有人均得請求移去或變更其房屋，而故意逾越地界建築者，不得支付償金，請求免為全部或一部之移去或變更。本件之情形係逾越地界上之房屋建築，就地界而言，亦屬逾越地界，自應類推適用民法第796條及第796條之1規定，被上訴人故意逾越地界上房屋建築，不得支付償金請求免為移去或變更。上訴人本件請求即係正當權利之行使，無濫用權利之情形。
（四）由憲法之規定，人民之權利自由於不妨礙社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障，但違反公共利益、社會秩序者即不受憲法及法律之保護。建築法第11條、第25條、第73條第2項、第97條及建築技術規則有關防火巷之規定，均為維護社會秩序、公共利益之規定。本件被上訴人違法跨越防火巷，在上訴人所有屋頂突出物及女兒牆上建築違章建築物，故意違反上開保護他人之法律，致生損害於上訴人，自不受憲法之保護，亦侵害上訴人權利。
（五）依實務上及學者見解，權利之行使，應依衡平原則，而所謂衡平原則係就個案通觀相關情事，個別化實現個案正義而為衡平裁判，衡平之概念不符於慈悲、恩情或人道，而在實現正義。是關於本件上訴人是否濫用權利，自應衡量下列各項：（1）違章建築是否有免於拆除之特別規定？上訴人依法訴請拆除違章建築是否濫用權利？（2）被上訴人故意跨越防火巷在上訴人房屋上建築違章建物，應否受保護？上訴人應否容忍？（3）民法第184條第2項已修正為獨立之侵權行為，被上訴人違反保護他人之法律，上訴人訴請排除，為法之所不許？（4）故意逾越界址建築，縱未即時提出異議，於法仍得請求移去，且縱使斟酌公共利益及當事人利益，亦不得免於全部或一部之移去，上訴人主張類推適用民法第796條及第796條之1為本件請求是否法所不許？（5）系爭違建經鑑定結果，因不涉及共用結構，予以拆除，不影響房屋結構之安全，且拆除費用僅新台幣（下同）294,000元，被上訴人系爭違建僅增加價值14萬元而已，上訴人依民法第767條訴請拆除系爭違建，何以濫權？
四、被上訴人等則聲明：駁回上訴。其陳述除引用原審判決之記載外，另稱：被上訴人等各自所有之系爭739號、741號房屋，係被上訴人之父洪錫清於73年6月間購自建商謝文達，而上訴人所有系爭泰興巷24號房屋亦同係76年間購自訴外人謝文達。而謝文達明知並同意洪錫清使用，本件應有民法第796條規定之適用或類推適用。上訴人即得泰興巷24號房屋時，即知其房屋牆壁由洪錫清搭建建物使用，歷22年而無異議，由系爭牆面目視即知，已經過水泥粉飾抹平，當時如非所有權人明知、同意，則斷然無此現象，當時雙方之二次施工確實是在平順中完成。現上訴人針對越界占用4吋壁之爭端，於22年後始提出本件訴訟，被上訴人並曾表明願予以補償或抓漏，但上訴人仍堅持興訟，被上訴人深感無奈不解，本件應屬權利濫用等語。
五、上訴人主張被上訴人等所有建物後方增建之第四層樓房後側牆壁、第五層平台及蓄水池池壁，占用如原審判決附圖斜線所示位置，且占用高度為女兒牆上之水泥造牆壁、水泥造屋頂平台合計高度、長度如上訴聲明所示、蓄水池壁高2公尺等情，業據其提出系爭土地登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本等件為證，且經原審法院及本院會同兩造到場勘驗，及原審囑託臺中縣大里地政事務所勘測屬實，有勘驗筆錄及臺中縣大里地政事務所土地複丈成果圖附卷可參，復為被上訴人等所不爭執，堪信上訴人此部分主張屬實。茲上訴人以被上訴人有無權占有情事，求予依物上請求權規定請求拆除返還，被上訴人則以前揭情詞置辯。則本件兩造爭執者厥為：（一）本件有無民法第796條規定之適用？（二）上訴人本件請求被上訴人拆屋還地，有無權利濫用？
六、按依民法物權編施行法第8條之3規定，民法第796條、第796條之1規定，於物權編修正前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。然按民法第796條及第796條之1規定，係在解決鄰地所有人越界建築時所生之紛爭，調和土地之相鄰關係，並維護物之經濟效用，此所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建「合法」房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人於所建合法房屋整體之外，越界加建房屋，則越界所加建之房屋本屬非法，即無該條規定之適用。查本件兩造所有之土地及建物，係被上訴人之父洪錫清、上訴人分別於73年、76年間向訴外人謝文達所購買，有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本等附卷足稽，並經證人謝文達證述在卷（見原審卷第70至71頁），且為兩造所自認（見原審卷第64頁），兩造之土地及建物既原同屬謝文達所有，被上訴人之父洪錫清於上訴人買受之前即增建系爭違建，自不生相鄰土地越界建築之問題，無民法第796條、796條之1規定之適用。（最高法院89年度台上字第1902號裁判足參）無庸再論述被上訴人是否故意逾越地界增建或是否不得僅支付償金而請求免為移除，合先敘明。
七、次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。然是否濫用權利，以權利人行使權利時的主觀意思為主要的認定標準，即行使權利者在外觀上係權利的行使，實質上卻違反權利的社會性，因而不能認為正當行使權利的行為。即行使權利因逾越權利的本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許的界限，而成為權利的濫用。故權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號判例參照）。亦即民法第148條第1項所謂「以損害他人為主要目的」非僅指「專」以損害他人為主要目的或僅指損人不利己而言，若自己行使權利之結果，自己雖不無利益，然對他人所造成之損害實甚於此，不管其對象為對造或其他多數人，亦足當之。
八、查本件被上訴人等增建之所有四樓、五樓占用上訴人所有三樓上之女兒牆面積僅1.77平方公尺、為一塊磚至二塊磚寬度，即12至24公分，被上訴人所有塗城路739號、741號房屋領有台中縣政府核發72 建管2328號使用執照，依霧峰地政事務所建物測量成果圖記載，主體構造為3層RC造，建物深度為12.73公尺（不含前後陽台）；現況則為五層樓，深度約
19.5公尺，後側部分為增建，依複丈成果圖顯示越界部分約24公分（部分為12公分）等情；再者，原審調閱台中縣政府72年0000-0000號建照變更設計卷宗，核對上開建造執照卷宗所附建築線指定申請書、總配置圖基地面積計算資料，認上訴人之泰興巷24號建物後側原應留設法定空地及防火間隔，被上訴人之塗城路739 號、741號建物後方即上訴人房屋左側亦應留設法定空地及防火間隔，然兩造房屋興建完成後均於應留設之空地及防火間隔增建，被上訴人增建部分占用位置在上訴人房屋3樓之女兒牆上方，有台中縣大里地政事務所土地複丈成果圖、台灣省建築師公會鑑定報告等附卷足稽，復為兩造所不爭。足見兩造各自所有之房屋係經所有人各自於依法應留設之空地及防火間隔增建，彼此經增建後造成上訴人四樓女兒牆延高為被上訴人四、五樓後側牆壁。經台灣省建築師公會鑑定雖認：「由被上訴人所有房屋後側自行加建與原結構並非不可分割之RC構造系統，拆除後側上部外牆不會影響整體結構，因此可以局部拆除後側上部構造。但亦因後側增建部分結構系統較差，2、3樓後側外牆已有裂痕，室內也曾因地震龜裂，曾於二、三樓增設鐵柱補強，且應拆除之四樓外牆須承受上方結構體（含水箱）重量。越界範圍（地坪1.77平方公尺部分）包括外牆及樑柱承重結構體，不能單獨拆除四樓外牆。而將上部屋頂水箱全部、五樓RC屋頂、四樓廁所及四樓至五樓樓梯一併拆除，才能維持結構穩定性。因此拆除行為須由上方水箱開始由上而下，將結構受影響部分合併先行拆除，應合併拆除範圍有屋頂水箱頂版面積2.85平方公尺、水箱外牆13.6平方公尺、配合拆除樓板面積2.85平方公尺、五樓屋頂版22.68平方公尺、後側RC 樑
8.4平方公尺、外牆21平方公尺、四至五樓樓梯板27平方公尺，配合拆除樓板面積22.68平方公尺、四樓外牆樑8.4平方公尺、外牆21平方公尺、配合拆除樓板面積22.68平方公尺，拆除工程應有專業工程人員擬定計畫監督執行，…」、另估算拆除費用（不含應再修復費用）294,000元，拆除後被上訴人739號、741號房屋減少價值14.49萬元，上訴人則增加8.85萬元。此有台灣省建築師公會100年6月16日鑑定報告書附卷足稽。足見苟欲安全拆除被上訴人占用之1.77平方公尺，須於專業工程人員擬定計畫下先拆除被上訴人之五樓屋頂、四樓廁所、樓梯等未占用上訴人女兒牆部分，而不能僅單獨拆除被上訴人占用上訴人1.77平方公尺部分。依上開鑑定報告所示，本件為安全、順利執行拆除工作，被上訴人未占用上訴人之地上物部分亦應一併拆除，顯與民法第767條僅保護所有權人即上訴人之所有權不受無權占有或違法侵奪之意旨有違。故上訴人本件之請求因波及被上訴人非無權占有之地上物部分，勢將對被上訴人造成不測之損害。又上訴人因拆除所得利益為8.85萬元，而被上訴人須支出294,000元拆除費用（尚不含修復費用）及減損房屋價值14.49萬元。是上訴人行使權利之結果，所得利益不多，而被上訴人所受損害及社會經濟價值受損甚鉅。再者，被上訴人之父即原房屋當時所有人洪錫清已證稱曾表示願處理防水，並聯繫師傅前來後，上訴人表示不想抓漏而不了了之等語。本院試行和解中，上訴人亦表示要拆房子（見本院卷第109頁反面），毫無斟酌餘地。依社會一般觀念認知，可見其請求拆屋還地權利之行使，其目的不僅在實現權利之內容，而係違反權利的本質與功能，以損害他人為主要目的，顯係權利之濫用。雖上訴人主張其行使民法第767條所規定之權利，被上訴人有民法第184條之侵權行為，不得主張伊權利濫用及伊本件物上請求權係物權而非債權，無權利濫用原則之適用云云。惟民法第148條規定權利濫用本係外觀上為權利的行使，實質上卻違反權利的社會性，故權利濫用之禁止本係請求權人權利行使之限制，並不因原告有請求權而認被告不得主張權利濫用。又權利之行使不得以損害他人為主要目的，而所謂之權利應含物權、身份權、債權等各權權利。此觀權利濫用原則係規定於民法總則編之第148條第1項；且同條第2項誠實信用原則之規定，於民法71年1月4日修正公布時，其立法理由亦謂：【一、權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益，乃權利社會化之基本內涵，爰於原第一百四十八條，增列「權利之行使，不得違反公共利益」，俾與我民法立法原則更相吻合。又因本條增列誠信原則為第二項，故將修正後之原條文改作第一項。二、誠信原則，應適用於任何權利之行使及義務之履行，現行法僅就行使債權，履行債務之誠信原則，於債編第二百十九條中規定。似難涵蓋其他權利之行使與義務之履行，爰於第一百四十八條增列第二項明示其旨】。足見同條第一項關於權利濫用原則之規定亦應適用於物權行為之行使。
九、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人無權占用其所有如原審判決附圖所示1.77平方公尺位置等情，固屬真正。然被上訴人等抗辯上訴人行使民法第767條之物上請求權有民法第148條之權利濫用之情，亦屬可信。是則上訴人本於民法第767條訴請判決如聲明，被上訴人等以權利濫用原則為抗辯，自屬有據，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及擴張部分為無理由，依民事訴訟法第
449 條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 周巧屏中 華 民 國 100 年 8 月 24 日
Ａ