臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第308號上 訴 人 丁○○被上訴人 戊○訴訟代理人 張淑琪律師複 代 理人 張右人律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於民國 99年5月14日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2480號第一審判決提起上訴，本院於99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前於民國（下同）97年1月4日將所有坐落臺中縣○○鄉○○○段620、768地號土地，與訴外人丙○○簽訂買賣契約，嗣後雙方合意解除該買賣契約，伊除返還丙○○已支付之買賣定金新台幣（下同）60萬元，並賠償違約金60萬元外，因丙○○於該契約解除前曾委由上訴人在系爭土地上搭建鐵皮屋，並預付定金66萬元，故伊再補貼丙○○66萬元，前開款項伊於 97年1月17日均已給付完畢。嗣後伊另擬於臺中市住處搭建鐵皮屋，乃委由上訴人提供材料並施作，兩造即於97年2月1日成立承攬契約，約定承攬報酬為93萬元，上訴人並同意以前揭丙○○所交付定金66萬元充作系爭契約之定金，且上訴人復在其提出之報價單親筆記載「定金實收66萬元」等字樣。詎上訴人事後竟反悔藉故不施作，經伊多次催告，均遭拒絕，迄今工程從未進行。伊即於98年9月25日以臺中市○○街郵局第942號存證信函定期催告上訴人履行，上訴人仍不履行，伊自得解除系爭契約，並以起訴狀繕本之送達，為解除系爭契約之意思表示，並依民法第259條第1款之規定及不當得利法律關係，求為判命上訴人應給付伊66萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請：
㈠伊前承攬丙○○鐵皮屋搭建工程，因丙○○與被上訴人間土
地買賣契約之解除，造成伊準備材料之損害，丙○○乃以其預付定金66萬元賠償伊，故伊亦為間接之受害者，而收受66萬元，乃丙○○賠償伊之損害，此與被上訴人諉稱欲搭建鐵皮屋，要求伊在報價單上簽名收有定金66萬元，完全無關。
因伊不可能將收受損害賠償之金額，轉嫁由被上訴人平白獲取其利益，而以其金額充為被上訴人搭建鐵皮屋定金之給付。且被上訴人前於另案原法院97年度訴字第3087號返還不當得利事件審理中，自承丙○○並未給付伊66萬元，則兩造豈會以未交付之66萬元，作為系爭契約定金之理，顯見被上訴人前後說詞互相矛盾，故被上訴人應就上訴人同意以丙○○賠償上訴人之66萬元充作系爭契約之定金，負舉證責任。㈡97年1 月間被上訴人以欲在台中市住處搭建鐵皮屋為由，要
求伊前往估價，伊遂於97年2月1日將報價單交付被上訴人，經被上訴人同意以93萬元委由伊承攬，並願以66萬元為定金，但被上訴人以家中當時無現金為由，要求伊先在該報價單上簽名已收受定金66萬元，訛稱次日會從銀行匯款與伊，以節省時間，致使伊信以為真，而在報價單上簽立已收受定金66萬元之文義，惟被上訴人事後並未依約給付定金66萬元，則被上訴人係偽稱欲施作鐵皮屋，欺罔伊在報價單簽立已收受定金66萬元之文義，伊依民法第 92條第1項規定得撤銷該意思表示。
㈢又該報價單內載有效期間為 3天，既然被上訴人未依約給付
定金66萬元，該報價單自然失其效力。且依常理而言，被上訴人欲搭建鐵皮屋必有所需，若已交付定金66萬元予伊，豈有容伊拖延1年7個月遲未動工之理。故被上訴人請求伊返還66萬元，顯無理由。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決如主文所示。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、㈠查被上訴人前於97年1月4日將其所有坐落臺中縣○○鄉○○○段620、768地號土地，與丙○○簽訂買賣契約，嗣後雙方於同年月16日合意解除該買賣契約，被上訴人除返還丙○○已支付之買賣定金60萬元，及賠償違約金60萬元外，並以丙○○於該契約解除前曾委由上訴人在系爭土地上搭建鐵皮屋，並預付定金66萬元為由，由被上訴人再補貼丙○○66萬元，而前開款項給付完畢後，被上訴人復以前開其補貼66萬元部分，丙○○並未支付上訴人，而係丙○○對其施用詐術而取得不法利益，主張撤銷該部分之意思表示，並起訴請求丙○○返還66萬元，惟經原法院以97年度訴字第3087號返還不當得利事件審理後，認丙○○確有支付上訴人66萬元，被上訴人之主張不足採信，而判決駁回被上訴人之訴，被上訴人不服提起上訴，然因未繳納裁判費，而裁定駁回上訴，嗣後抗告期間屆滿，被上訴人未提抗告，原法院97年度訴字第3087號返還不當得利事件因而確定。又丙○○於97年1月7日委由上訴人搭建鐵皮屋工程，約定報酬為 166萬元，丙○○並預付定金66萬元，嗣後因丙○○與被上訴人間解除土地買賣契約，故上訴人並未為丙○○搭建鐵皮屋工程，且上訴人亦未將定金66萬元返還予丙○○。再97年2月1日因被上訴人另擬於臺中市住處搭建鐵皮屋，乃委由上訴人提供材料並施作而成立承攬契約，約定報酬為93萬元，當日被上訴人並未交付上訴人66萬元，但上訴人卻在其提出報價單親筆記載「定金實收66萬元」等字樣；嗣後被上訴人未交付上訴人66萬元，前開鐵皮屋亦未施作。被上訴人多次催告上訴人履行承攬契約，均遭拒絕後，被上訴人復於98年 9月25日以臺中市○○街郵局第 942號存證信函定期催告上訴人施作鐵皮屋；上訴人收受該存證信函後，亦於同年10月 2日以臺中市○○街郵局第 973號存證信函覆被上訴人表示，報價單雖有上訴人簽收定金66萬元，但係被上訴人要求上訴人先簽寫，並答應會從銀行匯款與上訴人，惟被上訴人並未匯款，則被上訴人既未給付定金，且該報價單有效期間為 3天，故該報價單已失憑據等情，兩造均不爭執，並有被上訴人與丙○○簽訂之解除買賣契約協議書、台中銀行國內匯款申請書回條、丙○○與上訴人於97年1月7日簽訂之契約書（以上影本均附於原審調閱之該院97年度訴字第3087號返還不當得利事件民事卷宗）及原法院97年度訴字第3087號返還不當得利事件判決書、上訴人簽擬之報價單、被上訴人存證信函、上訴人存證信函各一件在卷可稽，自堪信為真實。
㈡兩造於97年2月1日成立承攬契約時，被上訴人並未交付上訴
人66萬元，而上訴人卻在其提出之報價單親筆記載「定金實收66萬元」等字樣之事實，為兩造所不爭，業如前述，而針對此等事實之原因，被上訴人主張係因上訴人同意以丙○○所交付定金66萬元充作系爭契約之定金等語，上訴人則抗辯：被上訴人答應次日會從銀行匯款66萬元予伊，為節省時間，上訴人始應被上訴人之要求先在報價單簽寫已收受定金66萬元等語，是本件應審究者，厥為兩造前開主張抗辯，何者可採？茲析述如下：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第 277條前段定有明文，又證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院85年度台上字第856號、91年度台上字第2578號、 97年度台簡上字第15號判決）。查丙○○前向被上訴人買受臺中縣○○鄉○○○段620、768地號土地後，即於97年1月7日委由上訴人在該土地上製作狗籠及搭建鐵皮屋工程，約定報酬為 166萬元，丙○○並預付定金66萬元，之後因丙○○與被上訴人於同年月16日合意解除系爭土地買賣契約，故上訴人並未為丙○○搭建鐵皮屋工程，上訴人亦未將定金66萬元返還予丙○○。
又被上訴人與丙○○解除前開土地買賣契約後，旋於同年 2月 1日委由上訴人另在被上訴人臺中市住處搭建鐵皮屋，約定報酬為93萬元等事實，為兩造所不爭執。被上訴人主張由前開丙○○、被上訴人分別委由上訴人搭建同屬鐵皮屋工程之時間觀之，二者相距不到一個月，且被上訴人與上訴人約定之定金數額，非但未以系爭契約總價之固定成數或尾數定之，甚至猶高於總價之半數，顯與一般給付定金之交易常情有違，而且在上開兩契約係不同之報酬（即 166萬元與93萬元）情形下，系爭契約之定金數額，竟恰和丙○○與上訴人所約定之定金同為66萬元，應可證明上訴人同意以丙○○前所交付定金66萬元充作系爭契約之定金。且根據證人即承辦被上訴人與丙○○間買賣前開土地及解除等事宜之代書甲○○於原法院97年度訴字第3087號返還不當得利事件審理時所證：伊有協調被上訴人、丙○○、上訴人三方有關解除土地買賣契約、給付違約金及補償鐵架材料費用等事宜，其間被上訴人之子賴玉進有提出疑問，表示鐵架既已經叫他人施作，可否將鐵架移至賴玉進另一要施作鐵架之處，當場丙○○即打電話請上訴人過來，因上訴人表示在外地，致無法到場，嗣後三方當場協調，丙○○曾在被上訴人之子面前當場詢問上訴人有否支付定金66萬元，上訴人回應表示有，並稱因丙○○催的很快，且已支付一些鐵材費用，並委託他人製作鐵材材料等語，後經伊提議，請上訴人詳列出其所受損失，以供三方協議使用，上訴人即表示要回去細算，之後上訴人就未再聯絡等語，足見在被上訴人與丙○○簽訂 97年1月16日解除買賣契約協議書前，上訴人亦有參與補償鐵架材料費用事宜，則因丙○○與上訴人簽約在前，該約在丙○○已付定金，上訴人亦已委由他人製作鐵材材料後，因被上訴人與丙○○之解約而未履行，致被上訴人補償丙○○所交付上訴人之定金，又因事後被上訴人亦有鐵皮屋擬搭建，則被上訴人為了避免損失，即將其鐵皮屋亦委由上訴人搭建，由上訴人將其前委製而不及施作之鐵材材料供應被上訴人擬搭建之鐵皮屋使用，上訴人亦可因此取得承攬報酬，故兩造乃協議將丙○○前所交付定金66萬元充作被上訴人與上訴人間系爭契約之定金，即與經驗法則無違，是上訴人同意以丙○○前所交付定金66萬元充作系爭契約之定金，應可採信等語。⑵惟查：丙○○以馴犬師為業，其所欲搭建之鐵皮屋係專供警
犬使用之狗舍、白鐵狗籠及一般之鐵皮屋，該鐵皮屋只需能避風雨即可。而被上訴人所欲搭建之鐵皮屋，因要使用大型天車，所以需用很堅固的Ｈ鋼建材。且狗籠的鐵材不能移作被上訴人所欲搭之建鐵皮屋等情，業據證人丙○○於本院證述明確，且有上訴人提出之報價單，其上記載需用Ｈ鋼鐵棟
ＰＵ、電動鐵捲門、壁鍍、電動鐵捲門 2扇、東元大盛馬達、水切包角、基礎螺絲水泥、載垃圾、打拆水泥工資、水槽、水管、白鐵小門、粉光磨平、鋁窗、地板水泥鐵條鋼等材料，而非狗籠及一般僅具遮蔽風雨之鐵皮屋鐵材附卷可稽。又上訴人為丙○○製作狗籠，已購入鐵材56萬7540元，亦有錦名西工五金行出具之出貨單附卷可按，加上上訴人委託他人加工製作狗籠之費用，其金額當不止於此，上訴人於被丙○○解約後，其已裁剪之鐵材只能以廢鐵賣出，另委託他人裁剪鐵材之工資亦應給付，損失甚大。上訴人依法可以沒收定金，以抵沖損害，且丙○○對於上訴人沒收定金之主張亦無異議，衡情上訴人豈有同意以丙○○所交付定金66萬元充作與被上訴人承攬契約之定金，而承攬被上訴人僅93萬元工程，利潤不及66萬元之理，被上訴人此項主張有悖於常理，應不足採。
⑶證人甲○○於原法院97年度訴字第3087號返還不當得利事件
審理時雖證稱：伊有協調被上訴人、丙○○、上訴人三方有關解除土地買賣契約、給付違約金及補償鐵架材料費用等事宜，其間被上訴人之子賴玉進有提出疑問，表示鐵架既已經叫他人施作，可否將鐵架移至賴玉進另一要施作鐵架之處，當場丙○○即打電話請上訴人過來，因上訴人表示在外地，致無法到場，嗣後三方當場協調，丙○○曾在賴玉進面前當場詢問上訴人有否支付定金66萬元，上訴人回應表示有，並稱因丙○○催的很快，且已支付一些鐵材費用，並委託他人製作鐵材材料等語，後經伊提議，請上訴人詳列出其所受損失，以供三方協議使用，上訴人即表示要回去細算，之後上訴人就未再聯絡等語。由該「之後上訴人就未再聯絡」之證言，即能證明上訴人不同意以丙○○所交付定金66萬元充作與被上訴人承攬契約之定金，否則豈有不再與甲○○聯絡之理。本院再次訊問甲○○，其證稱：「解除買賣契約當天丙○○有要求上訴人到場證明他已經付給上訴人66萬元，但上訴人沒有到場，當天被上訴人有質疑丙○○是否真的付66萬元給上訴人，叫丙○○請上訴人過來，但丙○○打電話給上訴人，上訴人說他在別的地方不方便過來，當天被上訴人也有主張鐵材是不是能夠移用過來他所要建築的鐵屋，不要浪費，所以另外再約其它日期再談，當天並沒有寫下協議書，協議書是隔天要去看現場，被上訴人的先生和丙○○去看了之後，回到我的事務所寫的，我沒有去看現場，在我事務所寫協議書時上訴人也沒有過來。」、「我幫他們寫協議書時，被上訴人戊○的先生有說他們會同去現場看，戊○的先生說鐵材的部分他們會處理，寫協議書時我不知道他們針對鐵材的事情談的怎麼樣。」、「寫協議書的時間是 97年1月16日，寫了以後隔大約一、二個月的時間以後，他們發生糾紛來找我要調解。他們在我事務所當場對質，被上訴人懷疑丙○○是否有給上訴人66萬元，當場上訴人有說確實有收到錢，丙○○也說確實有給上訴人66萬元，但是賴玉進說縱然鐵材已經剪了，也是用我們的錢買的，鐵材也應該歸還給我們，上訴人應該沒有損失那麼多，所以，我勸他們如果有損失，確實的損失應該估一估，如果能夠有合理的說詞，剪了多少鐵材、工資多少，鐵材在哪裡都要交代，但後來大家不了了之。」、「上訴人當時說做狗籠的鐵材和建（被上訴人）鐵屋的鐵材是不一樣的，不能挪做建鐵屋用。我知道以後還有調解過一次，是在丙○○養狗的地方，是丙○○叫我去，他想要將這件事情趕快解決，我去時，賴玉進那邊有沒有到場，我現在沒有印象，‧‧‧現場的人有表明是（上訴人）他們的股東，就說錢不可能退。」以上證言足以證明上訴人及其股東己○○不同意以丙○○所交付定金66萬元充作與被上訴人承攬契約之定金。
⑷證人即上訴人之股東己○○於本院證稱：「上訴人找我合夥
，（被上訴人之鐵皮屋）須要天車，我本身有技術，也有整個班底，我是做帷幕牆、擋土結構等。上訴人叫我定材料，我說沒有錢來如何定材料，他說業主要匯款給他，‧‧‧他說隔天人家會匯錢給他，後來他說對方沒有匯錢給他。我說沒有匯錢給你要怎麼做，他說對方沒有匯錢給他，但他有簽一張單據，我就告訴他，沒有收到錢，為何要簽單據，他說業主說先簽單據，隔天再匯錢給他，但是隔天還是沒有匯，當天晚上我陪上訴人去找對方，對方說他有匯錢給上訴人，但上訴人說他沒有收到錢，我不知道誰在說謊。」由以上證言，亦可證明上訴人不同意以丙○○所交付定金66萬元充作與被上訴人承攬契約之定金。
⑸證人即為上訴人工作之乙○○於原審證稱：「（拿報價單給
賴玉進時）我在場有聽聞賴玉進要求上訴人先在報價單簽收定金60餘萬元，並答應次日再匯款等語」，於本院亦為相同之陳述。查證人乙○○雖為上訴人工作，然證人具有不可替代性，其以親身經歷所為證詞，經法院調查之結果，苟與事實相符，並非不足以採為判決之基礎。反之，賴玉進係被上訴人之子，亦係其叫上訴人於報價單上簽署之人，與本件利害關係密切，其所為上訴人同意以丙○○所交付定金66萬元充作與被上訴人承攬契約之定金之證言反較為薄弱而不能遽予採信，⑹被上訴人以實務上預收定金者，多以契約總價之固定成數（
如三成、五成）或尾數計算。本件兩造約定承攬金額93萬元，苟非以被上訴人受讓丙○○之債權額抵充，何以算出定金66萬元，顯見被上訴人確已支付系爭承攬契約之定金66萬元，上訴人否認為不可採云云。惟查：定作人為展現財力，以大於通常預付定金之方式給付，承攬人求之唯恐不及，豈有拒絕之理，且由此可見，證人賴玉進因其父出賣土地，伊不同意，而需賠償丙○○66萬元，不甘受損，所設計出之方法，以待日後爭執時主張上訴人同意以丙○○所交付定金66萬元充作與被上訴人承攬契約之定金，其心機之沈，異於常人。
⑺上訴人於報價單上固書寫「定金實收66萬元」等字，並經簽名確認無誤，依其文義，業已表明收訖定金66萬元之事實。
惟上訴人堅詞否認，並以被上訴人同意以93萬元委由伊承攬搭建鐵屋，並願以66萬元為定金，但被上訴人以家中當時無現金為由，要求伊先在該報價單上簽名已收受定金66萬元，訛稱次日會從銀行匯款與伊，以節省時間，致伊信以為真，而在報價單上簽立已收受定金66萬元之文義，惟被上訴人事後並未依約給付定金66萬元，則被上訴人係偽稱欲施作鐵皮屋，欺罔伊在報價單簽立已收受定金66萬元之文義等語抗辯。本院綜合報價單雖簽立「已收受定金66萬元」，但事實上訴人並未收受66萬元，且上訴人如同意以丙○○所交付定金66萬元充作與被上訴人承攬契約之定金，證人賴玉進亦應叫上訴人如實記載，以杜日後爭議，足見證人賴玉進因恐如實記載，上訴人會發覺，始叫上訴人簽立「已收受定金66萬元」，並訛稱翌日匯款，以免上訴人發覺；並參酌證人丙○○、甲○○、己○○、乙○○以上證言，綜合丙○○委託之工程與被上訴人委託之工程並不相同，材料無法替代，依經驗法則上訴人不可能放棄可沒收丙○○所交付之定金66萬元，同意以之充作與被上訴人承攬契約之定金，而承攬被上訴人之工程之情狀，應認為上訴人之抗辯可以採信，被上訴人之主張與經驗法則、論理法則不符，無從採取。
五、從而，被上訴人解除承攬契約，本於民法第259條第1款之規定及不當得利法律關係，求為判命上訴人應給付伊66萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第
78 條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 10 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗珍中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
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