臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第315號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鐘為盛律師被 上 訴人 晟家國際事業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國99年5月31日臺灣臺中地方法院99年度訴字第805號第一審判決提起上訴，本院於99年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）98年12月4日委託被上訴人銷售其所有坐落台中市○○區○○○段第2266-11號、第2266-12號及第2266號土地及其上門牌號碼為台中市○○區○○街○○號、36號之房屋兩戶，委託銷售總價為新台幣（下同）1,500萬元，兩造並簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委託契約書）。經由被上訴人仲介已達成委託銷售且委買人湯國興已轉匯50萬元，為購買上述系爭不動產之定金，並於同年12月30日由被上訴人專人完成通知義務。嗣被上訴人於99年1月4日、5日進行協商簽約時，上訴人卻藉故不履行合約，並為解約之意思表示，被上訴人則以存證信函告知，請上訴人於99年1月10日中午12時至被上訴人公司簽署不動產買賣合約書，惟上訴人仍未完成履約義務。上訴人在符合銷售條件之情形下，拒絕履行簽訂不動產買賣契約書之義務，顯已違約，被上訴人爰依系爭契約書第10條第1、2款之約定，請求上訴人給付委託銷售價格4%之服務報酬計60萬元（計算式：1500萬元4%＝60萬元）（經原審判決被上訴人20萬元之本息勝訴後，被上訴人就所受敗訴判決部分並未上訴）。
貳、上訴人方面上訴人則以下列情詞置辯：
一、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容，違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法施行細則第11條第1、2項定有明文。參以內政部86年6月14日公告制頒之「房地產委託銷售契約書範本」前言明定簽訂契約前須經委託人攜回審閱至少5天以上，嗣內政部以87年8月19日公告修正本契約書範本，仍明定契約審閱期間至少為3日，此有內政部87年12月2日台
（87）內地字第8783825號書函可稽。
二、本件系爭「不動產委託銷售契約書」為被上訴人銷售人員於98年12月4日當日與上訴人談完房屋銷售事後即當場簽立，此有證人被上訴人之銷售人員丙○○於台中地院台中簡易庭99年3月30日庭上具結證詞可稽。足見被上訴人並無給予上開規定之審閱期間甚明。準此，被上訴人既違反前揭消費者保護法關於定型化契約之合理審閱原則，從而兩造所簽訂之系爭不動產委託銷售契約書自屬無效。
三、斡旋金之性質法律並無明文規定，雖依一般不動產仲介業均有收受買方斡旋金之習慣，惟該習慣並未能得以直接將該斡旋金作為定金之性質，除非經議價後賣方同意之條件，並經簽名確認於該「議價委託書」始得做為定金之用。此觀之該「議價委託書」內均須有買賣雙方簽名始發生買賣合意之效力至明。
四、收受買方斡旋金之習慣，惟該習慣並未能得以直接將該斡旋金作為定金之性質，除非經議價後賣方同意買賣之條件，並經簽名確認於該「議價委託書」始得做為定金之用。此觀之該「議價委託書」內均須有買賣雙方簽名始發生買賣合意之效力至明。
五、本件縱訴外人湯國興於98年12月21日匯款至被上訴人於京城銀行文心分行帳戶之50萬元確為買受糸爭房地之斡旋金，惟上訴人並未同意被上訴人之買賣條件，此觀之本件之「議價委託書」中上訴人並未簽名於其上即明（本院卷第28頁）且該「議價委託書」之性質仍屬買方之要約，尚需出賣人即上訴人之承諾，而本件上訴人既未承諾，而本件系爭房地買賣雙方間之買賣契約尚未成立甚明。被上訴人主張本件之請求權基礎係基於委託銷售契約第9條:「買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽訂『不動產買賣契約書』，並由委託人及買方協商指定地政士辦理所有權移轉登記。」之約定，本件被上訴人所主張之事實須符合「買賣雙方價金與條件一致時」之要件，惟本件上訴人與訴外人湯國興就買賣之價金與付款之方式等等均未達成一致，自無該委託契約第9條約定之適用，至為灼然。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依系爭委託契約第10條第1、2款請求上訴人給付違約金20萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即99年3月7日）起，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。②上廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。③第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第一、二審之訴訟費用均由上訴人負擔。（被上訴人對於原審駁回其逾20萬元本息部分之請求，並未聲明不服，該部分業已確定。）
肆、得心證之理由：被上訴人主張上訴人於98年12月4日委託被上訴人銷售其所有坐落台中市○○區○○○段第2266-11號、第2266-12號及第2266號土地及其上門牌號碼為台中市○○區○○街○○號、36號之房屋兩戶，委託售價總價為1,500萬元，兩造並於當日簽訂系爭委託契約書。嗣經由被上訴人仲介已達成委託銷售且委買人湯國興已轉匯50萬元至被上訴人公司帳戶，為購買上述系爭2戶不動產之定金，被上訴人並告知上訴人請其出面就該不動產訂立買賣契約等情，為上訴人所不爭執，且有被上訴人提出之專任委託銷售契約書、買方議價委託書、合約變更契約書、被上訴人公司於京城銀行之存摺明細、台中逢甲郵局第2號存證信函等影本為證（99年司促字第4200號支付命令卷第2至3頁、4至5頁、6頁、8頁、10至12 頁），自堪信為真實。惟上訴人以前揭情詞置辯，從而，本件應予審究者，厥為：(1)本件系爭委託契約書第10條第1、2款違約條款，是否違反消費者保護法第11條之1第1項、第2項定型化契約合理審閱期間之規定，而不構成契約之內容？
(2)上訴人是否已有違反系爭委託契約書之約定之事實？茲分述如下：
一、本件系爭委託契約書第10條第1、2款違約條款，是否違反消費者保護法第11條之1第1項、第2項定型化契約合理審閱期間之規定，而不構成契約之內容？
（一）按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化約條款之重要性、涉及事項之多寡與複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」消費者保護法第11條之1定有明文，而中央主管機關內政部亦於87年8月19日以內政部台（87）內地字第8790334號公告修正「房地產委託銷售契約書範本」，其中有關契約審閱權方面規定契約審閱期間至少為三日。查本件系爭委託契約書被上訴人給予上訴人之契約審閱期間並未達三日，此為被上訴人所不爭執（原審卷第33頁背面），顯然少於上揭經中央主管機關所公告之至少應有三日之定型化契約審閱期間。
（二）惟本件被上訴人主張就系爭委託契約簽約當時雖未給予上訴人至少三日之審閱期間，然上訴人就系爭委託契約書自98年12月4日簽訂時起，迄至98年12月23日被上訴人覓得不動產買受人湯國興止，期間相隔十多天，上訴人已有足夠之時間審閱系爭委託契約書之內容。甚至，當被上訴人之仲介人員攜同買方至系爭不動產參觀時，上訴人亦積極介紹，顯見上訴人並未認為系爭契約書中有何一款對其不利或有失公平之約定等語。上訴人訴訟代理人則否認被上訴人上開所述，並於原審法院99年5月18日庭訊時當庭辯稱：「上訴人當時是癌末患者，被上訴人都趁我不在家時，再去跟上訴人洽談，等到上訴人與被上訴人簽約，被上訴人帶客戶去看房子，大概都快要談成了，上訴人才告訴我，但上訴人當時意識並不清楚，委託書上訴人也沒有拿給我看，…第二次要正式簽約我才知道，上訴人的頭腦不清楚，被上訴人都是用誘拐上訴人的。如果我知道的話就會阻止，1,500萬元也是被上訴人說的行情…。」、「契約沒有放在那邊審閱，被上訴人只是嘴巴說契約內容，講了就過了，上訴人當然不瞭解全部契約的內容。被上訴人他們都是叫上訴人哪裡簽名、哪裡簽名而已，並沒有把契約內容壹條壹條的解說。」、「系爭合約書是上訴人自己保管，上訴人自己決定的，但上訴人並不知道行情，是被上訴人誤導，因為上訴人頭腦不清楚。」云云（原審卷第33頁背面至34頁）。
１、經查，上訴人訴訟代理人雖辯稱上訴人當時是癌末患者，其意識不清楚，被上訴人是用誘拐方式與上訴人簽約云云。然查上訴人訴訟代理人主張上訴人簽約當時意識已不清楚一事，為被上訴人所否認，復未據上訴人訴訟代理人舉證以實其說，自難認係真實。且上訴人訴訟代理人於原審法院99年5月4日庭訊時之自述：「上訴人工作都需要休息，因為沒有人可以接手，才堅持工作。…因為房地產是上訴人名義所有，所以應該由他作主買賣，…」等語（原審卷第16頁背面），是據上訴人訴訟代理人上開陳述，可推證其主張上訴人因病意識已不清楚一事，顯非屬實，否則倘上訴人確實已陷於意識不清楚之狀態，豈有可能再去工廠從事車床機械之操作，且上訴人訴訟代理人亦無向被上訴人表示關於買賣系爭不動產之事宜應直接向上訴人洽談之可能至明。且再據上開上訴人訴訟代理人曾稱系爭合約書是上訴人自己保管等情，亦應可推知上訴人之意識應屬清楚無疑。是以被上訴人主張與上訴人洽談房屋買賣時，上訴人本身之意識都很清楚等語，自屬可採。
２、次查，系爭2戶不動產均為上訴人所有，此為兩造所不爭執（原審卷第16頁背面），是本件上訴人自有權利處分系爭2戶之不動產，並與被上訴人簽訂系爭委託契約書，委託被上訴人出賣系爭2戶不動產。則被上訴人既於98年12月4日與上訴人簽訂系爭委託契約書，依常理被上訴人當係與上訴人討論關於系爭委託契約書之約定條款，及系爭2戶不動產之出賣事宜等情即可，至於上訴人之配偶即其訴訟代理人李銘懊是否全程有參與討論，則非所問。本件被上訴人既係主要與上訴人討論關於系爭委託契約書之內容及條文，則被上訴人公司負責承辦本件委託案之丙○○（即被上訴人訴訟代理人）於99年5月4日原審法院陳稱：
「這個案子是我承辦的，從接洽賣房子98年11月初開始，我前前後後與張先生碰面多次，…接洽前後約一個月，見面有五次談論銷售的問題…張太太還要我直接與張先生談。」等語（原審卷第16頁背面）；及另於99年5月18日原審法院陳稱：「契約書我與上訴人討論了將近一個月，前後見面五次以上，所以對於契約之內容及條文，我們也詳加解釋給上訴人聽過了，賣價1,500萬元是上訴人自己開價的。」、「審閱權期限的問題，我已經有告知過上訴人，上訴人已經瞭解契約的內容，上訴人才同意簽名，並不是我們沒有告知。…」、「在買方出現時，已經簽約經過二十幾天，如果賣方對契約不同意的話，賣方有權利可以隨時終止合約（銷售合約書第11條可以修改條文）。我們帶客戶去看房子時，上訴人也沒有反對讓我們進去看房子，且幫我們介紹屋內的配置、格局。我們已經有帶七、八組客戶前往看房子，…」等語（原審卷第33至34頁），而證人即欲購買本件不動產之湯國興亦到庭證稱渠與太太係在98年12月7日第一次進入系爭房屋去看，當時上訴人夫妻均在場，上訴人夫妻知道渠是為買房子而去看房屋，當時上訴人還告訴渠樓梯位置，讓渠上去樓上看，到了12月19日晚上才去仲介公司談價錢，12月23日渠已同意加到1,500萬元，就簽下1,500萬元之變更契約書，後來就聽說屋主後悔，覺得太便宜，不賣了等語（本院卷第38頁及背面），本院審酌被上訴人訴訟代理人丙○○為本委託案件之承辦人，對本委託案之簽約經過自當瞭解，且被上訴人訴訟代理人上開當庭所述內容，並無顯違常理之處，且與證人湯國興所證各情堪屬相符，是本院認被上訴人訴訟代理人丙○○上開所稱，應堪採信，自得採為判斷之依據。
３、據上，系爭委託契約兩造訂約之時，被上訴人雖未給予上訴人至少達三天之審閱期間，惟據被上訴人所稱關於該契約書已與上訴人討論將近一個月，前後見面五次以上，並已告知上訴人關於審閱權期限，且系爭委託契約書亦係由上訴人自行保管等情，足認關於系爭委託契約，上訴人在買方（即湯國興）議價前，已經簽約經過十幾天，而在此期間內，上訴人當得再行審閱系爭委託契約書之內容、條款是否合理或有無顯失公平之處，倘上訴人對契約內容或約定條款不同意者，上訴人自得依系爭委託契約書第11條約定，主張修改或變更契約之內容，或隨時終止合約至明。然所謂上訴人可隨時終止系爭委託契約書，當係指受託人尚覓得買家之情況而言，苟受託人已依系爭委託契約書之條件覓得對委託價格合意之買受人，當非上訴人可任意終止系爭委託契約書。
４、綜上，本件系爭委託契約書被上訴人雖未給予上訴人合理之審閱期限，然依當時情狀觀之，上訴人於有相當期間再行審閱該契約後，仍可依系爭委託契約書第11條約定，主張修改或變更契約之內容，或隨時終止合約，業詳如上述，而應認系爭委託契約書第10條第1、2款之違約條款，自仍應成為兩造就訟爭不動產所締結委託銷售契約之內容，而對兩造發生拘束力。是此部分上訴人辯稱系爭委託契約書，屬定型化契約，未被賦與合理之審閱期間，而主張依首揭規定，系爭委託契約書之內容均無效，被上訴人援引系爭委託契約書之約定，為本件之請求於法無據云云，自無足採。
二、上訴人是否已有違反系爭委託契約書之約定之事實？
（一）被上訴人主張其曾於兩造所訂委託銷售契約有效期限內，覓得願以1,500萬元購買訟爭不動產之訴外人湯國興一事，為上訴人所不爭執；惟被上訴人進而主張：上訴人拒絕依系爭委託契約書約定之委託條件與湯國興就系爭2戶不動產訂立買賣契約等語，則為上訴人所否認，並抗辯2間房屋根本不只1,500萬元，低於市場價格，上訴人不賣，被上訴人沒有提供市場行情資料給上訴人，1,500萬元是被上訴人說的行情，以前曾委託其他仲介賣34號那一間而已，並不是要賣2間云云。惟查，系爭2戶不動產之銷售總價約定為1,500萬元一事，有被上訴人提出系爭委託契約書為證，其上並有上訴人本人之簽名、蓋章，而上訴人對該委託契約書之真正並不爭執（本院卷第22頁），足證系爭2戶不動產之銷售總價約定1,500萬元，應為上訴人所同意。則上訴人既已同意以1,500萬元售價出賣系爭2戶不動產，今被上訴人於98年12月23日覓得願以1,500萬元購買訟爭不動產之訴外人湯國興，且簽立買方議價委託書、合約變更契約書，並依約通知上訴人及寄發催告之存證信函後，上訴人即應依系爭委託契約書約定之委託條件與湯國興就訟爭2戶不動產訂立不動產買賣契約。
（二）然查上訴人經被上訴人通知已覓得買主後，卻表示1,500萬元顯低於市場價格，其不願以1,500萬元出售系爭不動產云云，惟上述金額乃系爭委託契約第2條所約定系爭2戶不動產之委託總價，且該金額亦為上訴人所同意等情，業如前述，且依系爭委託契約書第9條約定：「買賣雙方價金與條件一致時，委託人《應》與受託人所仲介成交之買方另行簽定《不動產買賣契約書》，並由委託人及買方協商指定地政士辦理所有權移轉登記。」，徵諸被上訴人與湯國興間之買方議價委託書、合約變更契約書及系爭委託契約書（原審99年度司促字第4200號卷第2至6頁），上訴人與買方湯國興就買賣之不動產，總價1,500萬元及價金給付方式均相一致，是以依系爭委託契約書，上訴人即有與湯國興訂立不動產買賣契約書之義務，殊無被上訴人所指湯國興僅係要約，尚須上訴人承諾之情形，今被上訴人既已覓得願以兩造約定之上述價格購買系爭2戶不動產之人，上訴人卻以該價格過低為由，拒絕將系爭2戶不動產出售予該買主，足徵上訴人雖與被上訴人訂定委託銷售契約，然其並無意依約定之委託銷售價格與被上訴人尋得之買主訂約，其意即是不願再以1500萬元委託被上訴人出售系爭不動產，應即是解除兩造間所簽訂系爭委託契約書之意。
（三）系爭委託契約書第10條約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付委託銷售價格4%服務報酬，並應全額一次付予受託人：(一)委託期間內，若委託人要求解約或自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三人仲介者。…」，查本件上訴人因認委託出售價格過低而不欲依系爭委託契約書履行，即係解除兩造間系爭委託契約書之意已如上述，則上訴人顯有系爭委託契約書第10條第1款約定之違約情事。
（四）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。所謂違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有上開規定之適用（最高法院50年台抗字第55號判例參照）。至於是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，或債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1915號判例參照）。本件兩造於系爭委託契約第10條第1款約定委託人若有擅自解約，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格4%服務報酬予受託人，其性質非報酬之給付，屬約定債務不履行時應支付之違約金。本件被上訴人既已達成委託條件，上訴人反悔不賣，顯已違約，則被上訴人依系爭委託契約書第10條第1款約定，請求上訴人給付違約金，即屬有據。
惟本件被上訴人依兩造委託契約，可向上訴人收取之服務報酬數額，須受系爭委託契約第5條第1項約定之限制，即被上訴人如能仲介本件買賣契約成立，其得自上訴人取得之報酬，僅為60萬元，茲因上訴人違約致被上訴人無法取得報酬並支出人力勞費，固受有損失，然本院審酌被上訴人就本委託事務所花費之時間及人、物力，認為原審將被上訴人得請求之違約金酌減為20萬元，尚屬適當。
伍、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人違約為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人依系爭委託契約第10條第1款約定，請求上訴人給付違約金20萬元及自起訴狀繕本送達翌日（即99年3月7日）起，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
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