臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第317號上 訴 人 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
丁○○
參 加 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 己○○被 上訴人 丙○○
庚○○共 同訴訟代理人 廖本揚律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年5月31日臺灣臺中地方法院98年度訴字第3090號第一審判決提起上訴，本院於99年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之，民事訴訟法第58條、第59條定有明文。本件參加人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）就臺灣台中地方法院98年度執字第26458號強制執行事件，係聲請併案執行之一般債權人，如就本件上訴人勝訴者，參加人對上開執行案件將可多獲得新臺幣（下同）904,122元之分配款，故參加人對於本件訴訟有法律上之利害關係。茲為輔助上訴人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行），而於民國（下同）99年8月12日、99年9月14日向本院具狀聲明參加訴訟（見本院卷58、59、92、93頁），自符合上述規定，應予准許之。
貳、實體方面：
甲、上訴人安泰銀行（即原告）方面：
一、上訴聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、台灣台中地方法院98年度執字第26458號強制執行事件98年10月30日制作之分配表中，對⒈被上訴人庚○○分配之1,710,522元應予剔除；⒉被上訴人丙○○分配之2,016,000元應予剔除。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、訴外人即上訴人之債務人嘉呈電機有限公司（下稱嘉呈公司）邀同訴外人（嘉呈公司之連帶保證債務人）孫煜、孫麗閎向上訴人辦理借款，嗣因其借款未依約清償，上訴人乃以臺灣臺中地方法院即原審98年裁全字第602號假扣押裁定為執行名義，向原審民事執行處聲請假扣押強制執行孫煜所有之坐落台中縣太平市○○路段30之9號土地及其地上建物建號6889號、門牌號碼台中縣太平市○○路○○巷○○號房屋，即原判決附表2所示之房地，亦即本院判決附表2所示之房地（下稱表2房地，見原審卷24、25頁土地及建物登記謄本），及孫麗閎所有之坐落台中市○區○○段
354、351、352-1、353號土地四筆，即原判決附表3所示之土地，亦即本院判決附表3所示之土地（下稱表3土地，見原審卷20至23頁土地登記謄本），經原審98年執全字第429號受理，該案並併入原審98年執全字第224號假扣押執行案件中。
㈡、系爭表2房地、表3土地嗣經債權人（抵押權人）台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企業銀行）聲請強制執行，經原審98年度執字第26458號執行拍賣，並分別於98年10月9日及98年9月18日拍定，拍定金額分別為8,388,000元及9,999,999元，原執行法院隨即於98年10月30日製作分配表。
㈢、依系爭分配表表2所載，各債權人之執行費、稅捐機關之稅款均全數受償，此外，系爭表2房地第一順位抵押權人台灣中小企業銀行就其陳報之債權全數清償6,486,474元；第二順位抵押權人即被上訴人庚○○則分得執行費25,600元，原審乃以其抵押權所登記之擔保債權總金額3,200,000元作為其債權額，對之分配1,684,922元（不足額1,515,078元），合計分配1,710,522元（25,600元＋1,684,922元＝1,710,522元）；至於上訴人之普通債權即系爭分配表表2編號17、18、19、20之普通債權依序為988元、5071,950元、5072,895元、1986,652元，合計為12,132,485元則獲分配0元（988元＋5,071,950元＋5,072,895元＋1,986,652元＝12,132,485元），因此有分配不足額12,132,485元。
㈣、另依系爭分配表表3所載，各債權人之執行費、稅捐機關之稅款均全數受償；此外，系爭表3土地第一順位抵押權人國泰世華商業銀行股份有限公司就其陳報之債權全數清償6,993,108元；第二順位抵押權人即被上訴人丙○○則分得執行費16,000元，執行法院乃以其抵押權所登記之擔保債權總金額2,000,000元作為其債權額，債權全數清償2,016,000元（16,000元＋2,000,000元＝2,016,000元），至於上訴人表2分配不足之普通債權合計12,132,485元（即表3編號17、18、19、20金額合計12,132,485元）則獲分配186,144元（依序分配15元、77,817元、77,832元、30,480元，合計186,144元）因此有分配不足額11,946,341元（12,132,485元－186,144元＝11,946,341元）。
㈤、惟庚○○對系爭表2孫煜房地之第二順位抵押權，其所擔保之償權應不存在，故系爭分配表表2之分配有實體法上不當之處，說明如下：
⒈庚○○就系爭表2房地設有最高限額抵押權3,200,000元（
下稱系爭3,200,000元抵押權），此參系爭表2房地拍定前之登記謄本可知。惟空有抵押權之存在，並不足以使抵押權人於抵押土地拍定後，當然取得就土地之變價所得參與分配之法律上地位，尚需其於實體法上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方足使其取得此項受分配法律上之地位；至於抵押權之存在僅使其就不動產之變價所得取得優先受償之法律上地位而已。本件如欲強令孫煜提出系爭3,200,000元抵押權所擔保之債權不存在或已消滅等抗辯係屬期待不可能，而此項不行使即屬民法第242條「債務人怠於行使其權利」之情形，上訴人身為孫煜之債權人，自得代位其行使此項抗辯權。
⒉上訴人既代位孫煜向庚○○主張前項抗辯，庚○○自應就
系爭3,200,000元抵押權背後確存在其所擔保之金錢債權一事，提出證據資料加以反駁，方能合法保障並享有其權利；況若系爭3,200,000元抵押權背後確存在所擔保之金錢債權，此項金錢債權之存在，性質上既屬存在於庚○○與孫煜間之積極事實，庚○○應負舉證之責任。庚○○若無法提出證據資料舉證證明此項金錢債權存在，自有此高度之可能性為此項金錢債權根本未曾存在。準此，庚○○實質上既未對孫煜享有金錢債權，自不能僅憑其對系爭表2房地設定有系爭3,200,000元抵押權一事，即認定該金錢債權存在，將其債權列入分配表受分配。
⒊據上，庚○○應就系爭3,200,000元抵押權所擔保之金錢
債權存在事實負舉證責任，若其未能就此舉證，金錢債權即應受不存在之認定。系爭3,200,000元抵押權即成為無所擔保之債權之抵押權，庚○○即應剔除於系爭分配表表2受分配債權人之列，更遑論優先受分配。
㈥、又丙○○對系爭表3孫麗閎土地之第二順位抵押權，其所擔保之債權應不存在，故系爭分配表表3之分配有實體法上不當之處，說明如下：
⒈丙○○就表3土地設有普通抵押權2,000,000元（下稱系爭
2,000,000元抵押權），此參系爭表3土地拍定前之登記謄本可知。惟空有抵押權之存在，並不足以使抵押權人於抵押土地拍定後，當然取得就土地之變價所得參與分配之法律上地位，尚需其於實體法上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方足使其取得此項受分配法律上之地位；至於抵押權之存在僅使其就不動產之變價所得取得優先受償之法律上地位而已。本件如欲強令孫麗閎提出系爭2,000,000元抵押權所擔保之債權不存在或已消滅等抗辯係屬期待不可能，而此項不行使即屬民法第242條「債務人怠於行使其權利」之情形，上訴人身為孫麗閎之債權人，自得代位其行使此項抗辯權。
⒉上訴人既代位孫麗閎向丙○○主張前項抗辯，丙○○自應
就系爭2,000,000元抵押權背後確存在其所擔保之金錢債權一事，提出證據資料加以反駁，方能合法保障並享有其權利；況若系爭2,000,000元抵押權背後確存在所擔保之金錢債權，此項金錢債權之存在，性質上既屬存在於丙○○與孫麗閎間之積極事實，則丙○○應負舉證之責任。丙○○若無法提出證據資料舉證證明此項金錢債權存在，自有此高度之可能性為此項金錢債權根本未曾存在。準此，自不能僅憑丙○○其對系爭房地設定有系爭2,000,000元抵押權一事，即認定該金錢債權存在，將其債權列入分配表表3受分配。
⒊據上，丙○○應就系爭2,000,000元抵押權背後存在所擔
保之金錢債權存在一事負舉證責任，若其未能就此舉證，金錢債權即應受不存在之認定。系爭2,000,000元抵押權即成為無所擔保之債權之抵押權，丙○○即應剔除於分配表表3受分配債權人之列，而不得就系爭表3土地之變價受分配，更遑論優先受分配。
㈦、綜上所述，庚○○、丙○○若經法院認定對第三人孫煜及孫麗閎無金錢債權存在，系爭表2房地由孫煜及系爭表3土地由孫麗閎分別為庚○○、丙○○二人所設定之抵押權雖非當然無效，惟庚○○、丙○○分別對孫煜及孫麗閎既無「債權」可資主張，庚○○、丙○○自不得於孫煜及孫麗閎之責任財產即系爭房地、土地拍定後，就該拍定款項受任何分配。上訴人於系爭表2房地、表3土地拍定前即聲請強制執行，因上訴人對系爭分配表之聲明異議，遭被上訴人二人陳述反對意見，上訴人乃依強制執行法第41條第1項之規定，提起本件訴訟。
㈧、對被上訴人抗辯之陳述：⒈庚○○就系爭表2房地最高限額抵押權所擔保之債權應不存在：
⑴土地法第43條規定依本法所為之登記，有絕對效力。縱
觀庚○○就系爭表2房地設有最高限額抵押權3,200,000元，擔保債權種類及範圍為97年12月19日之借款，有各該謄本及設定契約書可考。雖設定為最高限額抵押權，惟雙方以約定「擔保債權種類及範圍係為97年12月19日之借款」亦即屬於普通抵押權。抵押權擔保僅限於97年12月19日之借款。庚○○97年12月26日之匯款予訴外人王鐵機械工業有限公司（下稱王鐵公司）不究其原因，即非本抵押權所擔保範圍。
⑵縱庚○○以所提證物匯款單為證，然庚○○於97年12月
19日所以匯款①600,000元予訴外人詹萬珠，②600,000元予案外人錸呈科技股份有限公司（下稱錸呈公司）籌備處，其原因所在多有，尚不能執此遽爾推論庚○○與孫煜二人間存有金錢借貸關係，係在此件抵押權所擔保之債權範圍。故其所稱此情，自不足採，亦乏證據足以認定此等借款債權係屬本件抵押權所擔保之債權範圍。
⑶庚○○金錢債權即應受不存在之認定，系爭抵押權即成
為無所擔保之債權之抵押權，庚○○即應剔除於系爭分配表受分配債權人之列，而不得就系爭表2房地之變價受分配，更遑論優先受分配。
⒉丙○○就系爭表3土地普通抵押權所擔保之債權應不存在：
⑴按抵押權係從屬於債權而存在，為從物權，以其擔保之
債權存在為發生之要件，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，債權若不存在，抵押權亦不成立。
當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此為抵押權成立上（發生上）之從屬性。丙○○就系爭表3土地設有普通抵押權2,000,000元，擔保債權種類及範圍為97年12月23日之借款，有各該謄本及設定契約書可考。
再者，依最高法院76年3月24日76年度第六次民事庭決議：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍屬抵押權內容，依法應經登記，始生物權效力，如未於土地登記簿一一記載…在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權均為抵押權效力所及」。縱觀丙○○所提證物匯款單為證，惟丙○○所以匯款2,000,000元予庚○○，其原因所在多有，並非匯款予孫麗閎，尚不能執此遽爾推論丙○○與孫麗閎二人間存有金錢借貸關係，係在此件抵押權所擔保之債權範圍。故其所稱此情，自不足採，亦乏證據足以認定此等借款債權係屬本件抵押權所擔保之債權範圍。
⑵丙○○擔保債權即應受不存在之認定，系爭抵押權即成
為無所擔保之債權之抵押權，丙○○即應剔除於系爭分配表受分配債權人之列，而不得就系爭表3土地之變價受分配，更遑論優先受分配。
㈨、爰聲明請求：台灣台中地方法院98年度執字第26458號強制執行事件98年度10月30日制作之分配表中，⒈表2對庚○○分配之1,710,522元應予剔除；⒉表3丙○○分配之2,016,000元應予剔除，並請將該剔除之金額，改為依比例分配予上訴人。
㈩、原審判決駁回上訴人之訴，自有未合。爰提起上訴，上訴聲明如上述（上訴聲明已撤回原審其中「請將該剔除之金額，改為依比例分配予上訴人」部分，即此部分上訴人已敗訴確定）。
、於本院補充陳稱：⒈羅慧貞部份：
庚○○就系爭分配表表2房地最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？擔保金額為何？上訴人否認該債權存在。其理由如下：
⑴嘉呈公司及孫煜、孫麗閎與鄭順榮（庚○○之配偶）同
為上訴人之債務人，尚積欠上訴人14,884,935元，上開借款於97年12月24日逾期未繳，上訴人並於同時向嘉呈公司…等人提起訴追（原審98年司促字第4661號）；鄭順榮卻於97年12月24日為脫免責任財產被查封，卻將名下財產過戶予其配偶庚○○，嗣經上訴人提起訴訟（原審98年訴字1227號）撤銷所有權移轉登記並取得勝訴確定在案（見本院卷162至170頁），合先敍明。⑵然而，系爭分配表表2之房地，原屬孫煜之名下財產，
亦與上述情形相同；觀諸系爭表2土地及建物登記簿謄本之他項權利部份之第二順位抵押權記載之擔保債權種類及範圍：97年12月19日之借款。而，第二順位抵押權（登記日期：97年12月29日）卻遲至97年12月29日始辦理登記，旋即於98年1月6日向台中地方法院申請本票強制執行。此觀，庚○○所提證物（見原審卷79頁被證二號、本院卷104頁被上證一）本票影本上有台中地方法院於98年1月6日准予聲請本票強制執行之章戳，足証；據此顯見庚○○等係臨訟勾串，並無實際之金錢消費借貸，僅係虛構假債權而欲規避債權人之追索，是庚○○與孫煜間既無97年12月19日之金錢消費借貸債權關係存在。
⑶次查，表2之房地於98年10月9日原審執行處拍定，上訴
人於98年10月19日接獲原審囑託塗銷查封及抵押權登記函（觀執行卷宗）發現表2房地之買受人，恰為丙○○（即表3之第二順位抵押權人）；今孫煜提供該財產設定擔保抵押權予庚○○，應係脫免責任財產被查封拍賣後，阻礙真正債權人分配之權利而為。此部份之3,200,000元債權若受否認之認定，即應剔除，不得計入分配表表2之金額。
⑷退言之，據庚○○稱97年12月19日將600,000元匯予詹
萬珠，惟查詹萬珠又於97年12月23日將600,000元轉匯至錸呈公司於合庫銀行帳戶內後再以提領現金方式回存庚○○於永豐銀行三重分行00000000000000帳戶內，此有資金回流之情形。依民法第474條之規定，消費借貸契約之成立，除契約一般成立要件外，尚須當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權予他方，而分配表表2之庚○○從未將系爭款項交付予孫煜，況該筆600,000元款項亦於匯款後，即於97年12月23日即回存羅慧貞設於永豐銀行三重分行00000000000000帳戶內，此情僅系雙方之通謀而為虛偽意思表示，自無成立消費借貸關係之可能。查，上訴人於原審99年5月17日言詞辯論期日當庭呈閱之經濟部商業司公司登記資料查詢單所查詢錸呈公司基本資料查詢單記載，以及庚○○於答辯㈢狀第三頁第四行，自承…「請股東詹萬珠、丙○○、羅慧貞配合辦理」等語（見本院卷98頁）。渠等均為錸呈公司之（股東）董事長、董事及監察人，由此可稽，渠等之資金往來僅係自己對錸呈公司之出資額，顯非孫煜與庚○○之借貸款項；綜上可證該借貸債權自始並不存在。
此部份之600,000元因已回流於庚○○之帳戶，亦不得計入分配表表2之金額。
⑸又證人孫煜於原審到庭證稱:「（被告共同訴訟代理人
問：你與庚○○間設定最高限額抵押權之設定行為？及債權債務關係是否真正？請提示被證4他項權利證明書）答：是真正」、「（被告共同訴訟代理人問：抵押權的所擔保之債權3,200,000元所指為何？）答：就是我跟庚○○所借的3,200,000元。」、「（被告共同訴訟代理人問：3,200,000元為何不匯入你的帳戶而是匯入錸呈公司、詹萬珠、王鐵公司的帳戶？）答：因為我們是家族企業，這些錢非供我個人使用，當初是為了救嘉呈公司所需資金週轉故設定抵押權借款……」（見原判決11頁14行前段起之記載）。倘若如庚○○答辯所言，孫煜極需資金週轉，需款孔急，為何將款項匯至與嘉呈公司外之第三人﹖匯款後資金又回流予庚○○帳戶﹖庚○○稱2,000,000元部分於97年12月23日即匯至合庫銀行東台中分行0000000000000錸呈公司帳戶，孫煜亦即可自由支配該款項，何需再於97年12月26日將資金回流庚○○於永豐銀行三重分行00000000000000帳戶內再轉匯王鐵公司？⑹按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更
者，非經登記，不生效力。前項行為應以書面為之，民法第758條訂有明文。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（見最高法院84年台上字第1967號判例意旨）。
次按申請抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額，其種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿明記之，土地登記規則第111條之1訂有明文。立法理由係基於抵押權之特定原則及抵押權之從屬性，其所擔保之債權必須予以特定，而擔保債權之種類及範圍（所謂擔保債權之種類，於抵押權即指擔保債權成立原因，例如○年○月○日訂立消費借貸契約）、金額及債務人乃為債權特定化之最基本要素；而其契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，均已成為抵押權之內容，依不動產物權公示原則，自應經登記始生物權之效力，俾使擔保物負擔透明化，不僅保障交易之安全，且有助於擔保物價值之極大化。再退言之，庚○○就系爭表2房地雖設有最高限額抵押權3,200,000元，惟設定契約書上已載明擔保總類及範圍為「97年12月19日之借款」，其所擔保之債權已予特定，即僅擔保97年12月19日之借款。庚○○所提之證物匯款單及本票2,000,000元部份均為97年12月26日所為，自難認定為本抵押權效力所及。況且該筆匯款資金嗣於97年12月26日將資金回流庚○○於永豐銀行三重分行00000000000000帳戶內，豈不啟人疑竇？此部份之2,000,000元因已非為本抵押權效力所及，且回流於庚○○之帳戶，亦不得計入分配表表2之金額。
⒉丙○○部份：
丙○○為系爭分配表表3土地之第2順位抵押權所擔保之債權是否存在？有無實際資金往來?有無回流?上訴人主張：不存在，且該資金有回流之情形。其理由如下：
⑴系爭分配表表3之土地，原屬孫麗閎之名下財產，亦與
上述情形相同；觀諸系爭表3土地登記簿謄本之他項權利部份之第二順位抵押權記載之擔保債權種類及範圍：
97年12月23日之借款。而第二順位抵押權（登記日期：
98年1月12日）卻遲至98年1月12日始辦理登記，今孫麗閎提供系爭表3土地設定擔保抵押權予丙○○，應係脫免責任財產被查封拍賣後，阻礙真正債權人分配之權利而為。
⑵次查，丙○○於97年12月23日匯款2,000,000元至永豐
銀行三重分行00000000000000庚○○帳戶，同日庚○○再轉匯至合庫銀行東台中分行0000000000000錸呈公司之帳戶。同年12月29日合庫銀行東台中分行0000000000000錸呈公司再將2,000,000元回流永豐銀行三重分行00000000000000庚○○帳戶，可見該筆資金有回流之情形。
⑶若該筆2,000,000元系為孫麗閎之借款，逕可直接匯予
孫麗閎，交由孫麗閎自由支配，為何大費週章先匯給庚○○再轉匯至錸呈公司？為何又於97年12月29日回流至庚○○帳戶﹖依吾人日常生活經驗法則常理，借款人若有資金需求，通常都知道資金用途及流向，而孫麗閎於原審之證詞均避重就輕，全將事情原委推給訴外人孫維，實有違常理。
⑷又庚○○於原審證述「（問：在97年12月23日你的永豐
銀行三重分行的帳戶有筆匯款2,000,000，你是否知情﹖作何使用﹖）答：知道，是孫麗閎的先生孫維向我說丙○○會匯款2,000,000元到我前揭帳戶，並要求我當天將款項匯入錸呈公司，錸呈公司就是孫維開立的公司，我當天下午就轉匯」、「（問：該筆2,000,000元是否為丙○○所出借﹖或是何人間之款項？）答：不是丙○○出借給我，我不清楚何人借款，但我依孫維指示匯入孫維所開設的錸呈公司。」（見原審卷136頁反面、137頁正面）（經查錸呈公司負責人為詹萬珠，並非證人庚○○所偽稱孫維）。若如庚○○所言，庚○○不是2,000,000元之借款人，只是轉匯該筆款項，為何2,000,000元於97年12月29日又回流至庚○○帳戶﹖實有違吾人生活之經驗法則。庚○○雖於本院之答辯㈢狀辯稱：
嗣後「已於98年1月6日匯入錸呈公司籌備處」等語（見本院卷101、102頁）。茲就，永豐銀行三重分行函覆庚○○帳戶往來明細表觀之，98年1月6日所匯出係2,100,000元，並非丙○○所辯2,000,000元；該97年12月29日回流之2,000,000元與98年1月6日所匯出係2,100,000元，二筆款項，應已無任何關聯。
⑸按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是以，消費借貸契約之成立，除須有借用物之交付外，尚以兩造有借用人負有以種類、品質、數量相同之物返還義務之約定為要件。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。故當事人主張有金錢借貸關係存在者，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，或有借貸意思表示，未有金錢之交付，尚不能認為有金錢借貸關係存在，最高法院81年度台上字第2372號裁判要旨可資參照。又我國民法規定之消費借貸，通說認係要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立 。丙○○主張孫麗閎雙方間有消費借貸關係存在，則丙○○即應就雙方間具消費借貸關係存在之積極事實舉證以實其說，如未能舉證證明之，即應受不利之判決。從而，丙○○之主張，實無可採信。此部份之2,000,000元因無實際借貸及資金交付之情形且回流於庚○○之帳戶，亦不得計入分配表表3之金額。
乙、參加人合作金庫方面：
一、參加聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、台灣台中地方法院98年度執字第26458號強制執行事件98年10月30日制作之分配表中，對⒈被上訴人庚○○分配之1,710,522元應予剔除；⒉被上訴人丙○○分配之2,016,000元應予剔除。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與上訴人之上開陳述相同外，並陳稱：參加人就臺灣台中地方法院98年度執字第26458號強制執行事件，係聲請併案執行之一般債權人，如就本件上訴人勝訴，參加人對上開執行案件將可多獲得904,122元之分配款，故參加人對於本件訴訟有法律上之利害關係。茲為輔助上訴人，而於99年8月12日、99年9月14日向本院具狀聲明參加訴訟（見本院卷58、59、92、93頁）。
丙、被上訴人庚○○、丙○○（即被告）方面：
一、答辯聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、庚○○就系爭表2房地最高限額抵押權所擔保之債權確實存在：
⒈庚○○與孫煜之母詹萬珠為親姐妹，故孫煜為庚○○之親
外甥，合先敍明。97年12月間，孫煜向庚○○借款3,200,000元，並表示2年後始有能力還款，10年內還清，為擔保起見，伊願意提供系爭表2房地作為借款之擔保，庚○○考量風險並考量雙方間之親同關係，遂應允之。因孫煜需款孔急，分別於被上訴人在原審答辯㈠狀附表（見原審卷77頁）所示時間，要求庚○○將附表所示金額匯予附表所示收款人，並分別簽發如附表所示之本票2紙以為憑證。而孫煜則提供系爭表2房地設定第二順位最高限額抵押權予庚○○，並約明擔保債權總金額為3,200,000元、擔保債權種類及範圍為97年12月19日借款，以上有附表1份（見原審卷77頁）、永豐銀行匯款委託書影本3份（見原審卷78頁）、本票影本1份（見原審卷79頁）、土地建築改良物抵押權設定契約書影本1份（見原審卷80、81頁）、台中縣太平地政事務所他項權利證明書影本1份（見原審卷82頁）可稽。依上所述，庚○○與孫煜間確實有借貸關係及款項交付。
⒉「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」民法第881之1條第1項定有明文。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。
⒊孫煜以其所有系爭表2房地設定第二順位最高限額抵押權
予庚○○，其從屬之債權即是孫煜向庚○○所借貸之3,200,000元，此已見諸土地建築改良物抵押權設定契約書、台中縣太平地政事務所他項權利證明書。而最高限額抵押權從屬者係一定範圍內之法律關係，凡該法律關係所生之債權且在擔保範圍內，均為最高限額抵押權效力所及。查孫煜97年12月19日向庚○○借貸之款項為3,200,000元，故前開土地建築改良物抵押權設定契約書、台中縣太平地政事務所他項權利證明書始會載明擔保債權金額為3,200,000元，擔保債權種類及範圍載明係97年12月19日之借款。亦即，該抵押權係從屬於雙方之借貸關係，而非僅指該日所匯款項1,200,000元，否則雙方直接設定普通抵押權即可，抑或約定擔保債權種類及範圍為97年12月19日之借款「1,200,000元」。換言之，借貸關係成立後，庚○○係依照孫煜之指示將款項依附表所示時間，匯給附表所示之人。97年12月19日、97年12月26日所匯款項均屬同一借貸關係而生，至為顯然。上訴人強分為二，實無理由。
⒋又「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項定有明文。庚○○與孫煜間有借貸合意，除有前述書面外，尚有孫煜開立予被告庚○○之本票可資證明。至於借款3,200,000元之交付，庚○○則是依孫煜之指示為之，此部份事實有永豐銀行匯款委託書可證。同上，倘庚○○與孫煜間無借貸關係，孫煜焉會開立本票暨設定抵押權予庚○○？
㈡、丙○○就系爭表3土地普通抵押權所擔保之債權確實存在：
⒈孫麗閎係嘉呈公司之負責人，丙○○甫退伍即任職於嘉呈
公司，與嘉呈公司之股東（包括孫麗閎）間均甚熟稔。97年12月間，孫麗閎找丙○○商談借款，表示其急需資金2,000,000元，且伊願意提供名下系爭表3土地作為借款之擔保，並願意開立同額本票作為憑據，借貸期間為1年，年利率為6%，若違約，丙○○得隨時行使權利，請求債務不履行之賠償金100,000元，丙○○同意之。97年12月23日，丙○○應孫麗閎要求，將2,000,000元匯至庚○○永豐銀行三重分行00000000000000帳戶內。孫麗閎遂於同日開立票號WG0000000、票面金額2,000,000元、到期日97年12月3日本票1張交由丙○○收執，並提供系爭表3土地設定第二順位抵押權予丙○○，約明擔保債權總金額為2,000,000元，擔保債權種類及範圍為97年12月23日借款，以上有丙○○所有系爭不動產登記謄本影本9份（見原審卷83至97頁）、郵政跨行匯款申請書（見原審卷98頁）、丙○○簽發之郵政存簿儲金000000-0000000-0存摺影本1份（見原審卷99至107頁）、本票影本1份（見原審卷108頁）、土地建築改良物抵押權設定契約書影本1份（見原審卷
109、110頁）、台中縣太平地政事務所他項權利證明書影本1份（見原審卷111、111之1頁）可稽。
⒉按「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移
轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」、「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用」，民法第860條、第861條第1項訂有明文。查孫麗閎以其所有表3土地設定第二順位抵押權予丙○○，所擔保之債權即為孫麗閎向丙○○97年12月23日所借貸之2,000,000元，此已見諸土地建築改良物抵押權設定契約書、台中縣太平地政事務所他項權利證明書。上訴人質疑系爭擔保債權不存在之理由，無非是丙○○匯款2,000,000元之對象是庚○○，而非孫麗閎。惟「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項定有明文。丙○○與孫麗閎間有借貸合意，除有前述書面外，尚有孫麗閎開立予丙○○之本票可資證明。至於借款2,000,000元之交付，丙○○則是依孫麗閎之指示，將之匯入庚○○之帳戶，此部分事實有郵政跨行匯款申請書、丙○○開立之郵政存簿儲金000000-0000000-0存摺可證。類此方式之借貸關係，世所恆有，倘丙○○與孫麗閎間無借貸關係，孫麗閎焉會開立本票暨設定抵押權予丙○○？上訴人無端相疑，實無理由。
㈢、爰答辯聲明：上訴人之訴駁回。
㈣、原審判決駁回上訴人之訴，並無違誤。上訴人之上訴為無理由。答辯聲明如上述。
㈤、於本院補稱：⒈庚○○部分，上訴人之上訴主張無理由：
⑴庚○○就系爭表2房地最高限額抵押權所擔保之債權係
真實存在無訛，上訴人捕風捉影否認其真正，殊無可採。
①庚○○與孫煜之母詹萬珠為親姐妹，故孫煜為庚○○
之親外甥。97年12月間，孫煜前來拜訪庚○○，表明其亟需現金周轉，欲向庚○○商借款項3,200,000元。庚○○當下未應承，表示需時間考慮。嗣孫煜再向庚○○提出借款之請求，並表示2年後始有能力還款，10年內還清，為擔保起見，伊願意提供系爭表2房地作為借款之擔保，庚○○考量風險並考量雙方間之親同關係，遂應允之。因孫煜需款孔急，要求庚○○於97年12月19日匯款600,000元至詹萬珠台灣企銀北三重分行0000000000帳號；於97年12月19日匯款600,000元至錸呈公司籌備處合作金庫銀行東台中分行0000000000000帳戶；於97年12月23日匯款2,000,000元至錸呈公司帳戶。（其後該筆款項匯入王鐵公司土地銀行太平分行000000000000帳戶）。孫昱則分別簽發本票2紙以為憑證並提供系爭表2房地設定第二順位抵押權予庚○○，並約明擔保債權總金額為3,200,000元、擔保債權種類及範圍為97年12月19日借款，以上有永豐銀行匯款委託書影本3份（見原審被證1）、本票影本1份（見原審被證2）、土地建築改良物抵押權設定契約書影本1份（見原審被證3）、台中縣太平地政事務所他項權利證明書影本1份（見原審被證4）可稽。
②證人孫昱於原審99年5月17日言詞辯論期日證述：「
（問：你與庚○○間設定最高限額抵押權之設定行為？及債權債務關係是否真正？）答：真正。」、「（問：抵押權所擔保之債權3,200,000元所指為何？）答：就是我跟庚○○借的3,200,000元。」、「（問：3,200,000元為何不匯入你的帳戶而是匯入錸呈公司、詹萬珠、王鐵公司之帳戶？）答：因為我們是家族企業，這些錢非供我個人使用，當初為了救嘉呈公司所需資金週轉故設定抵押權借款，事後我確定有匯款，因為是家族企業，詹萬珠是我母親，所以請羅慧貞直接匯入家族企業公司周轉」。證人孫昱上開證述當可證明庚○○所述為真。
⑵庚○○就系爭表2房地最高限額抵押權所擔保之債權數額為3,200,000元無訛。
按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」，民法第881之1條第1項定有明文。又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。查孫昱向庚○○借貸之金額為3,200,000元，二人自始至終即是以此數額達成借貸合意，此不僅有證人孫昱原審99年5月17日言詞辯論期日之證述為憑，亦有土地建築改良物抵押權設定契約書（見原審被證3）、台中縣太平地政事務所他項權利證明書（見原審被證4）載明在案。
借貸關係成立後，庚○○係依照孫煜之指示將款項依附表所示時間，匯給附表所示之人。97年12月19日、97年12月26日所匯款項均屬同一借貸關係而生，至為顯然。
上訴人將同一借貸關係強分為二，顯有誤謬。
⑶庚○○於97年12月19日自永豐銀行帳戶匯款600,000元
予詹萬珠後，詹萬珠並無將之匯回或以現金存款方式存回至庚○○上揭帳戶。
①庚○○於97年12月19日匯款600,000元至錸呈公司籌
備處合作金庫東台中分行0000000000000帳戶。茲因錸呈公司成立並於97年12月23日於合作金庫東台中分行新設0000000000000之帳戶（帳號同，但戶名不同），前揭籌備處之原帳戶即不再使用，為證明公司資金確實來自於股東及會計帳上之要求，錸呈公司籌備處請股東詹萬珠、盧炳健及庚○○配合辦理，並分別於97（誤載為99）年12月19日將600,000元匯回羅惠貞前揭帳戶、97（誤載為99）年12月22日匯回600,000元予詹萬珠、97（誤載為99）年12月22日匯回300,000元予盧炳健；而渠等3人於97（誤載為99）年12月23日再分別匯款600,000元、600,000元、300,000元至錸呈公司新設帳戶內，以上有永豐銀行匯款委託書影本3份（見原審被證1）、錸呈公司籌備處合作金庫東台中分行0000000000000帳戶存摺影本1份（見本院卷103至109頁被上證1）、庚○○97年12月23日永豐銀行匯款委託書影本1份（見本院卷110、111頁被上證2）及合作金庫東台中分行函覆資料可稽，顯然並無上訴人指摘情形。
②庚○○於97年12月19日匯款600,000元至詹萬珠台灣
企銀北三重分行0000000000帳號，並無上訴人所稱詹萬珠以現金方式存入庚○○上揭帳戶之情形，上訴人顯有誤會。
⑷庚○○於97年12月26日自永豐銀行帳戶匯款2,000,000
元予王鐵公司，該資金並無回流至庚○○上揭帳戶情形。庚○○97年12月23日將2,000,000元匯至錸呈公司帳戶，是應孫昱指示而為。嗣因庚○○認為該筆款項既然要匯給王鐵公司，自不應透過錸呈公司帳戶匯給王鐵公司，是錸呈公司遂於97年12月26日將款項匯回庚○○前揭帳戶，再由庚○○於同日以轉帳方式將2,000,000元轉匯給王鐵公司（見原審被證1）。該2,000,000元款項流向均正常，並無上訴人所稱回流至庚○○帳戶之情形。
⒉丙○○部分，上訴人之上訴主張亦無理由：
⑴丙○○部分系爭附表表3土地普通抵押權所擔保之債權
真實存在無訛，上訴人捕風捉影否認其真正，殊無可採。
①孫麗閎係嘉呈公司之負責人，丙○○甫退伍即任職於
嘉呈公司，與嘉呈公司之股東（包括孫麗閎）間均甚熟稔，渠等亦知悉丙○○名下資產甚多，無需仰賴薪資度日。97年12月間，孫麗閎私下找丙○○商談借款，表示其急需資金2,000,000元，但一時間無法籌措該金額，如果丙○○願意借貸者，伊願意提供名下系爭表3土地4筆作為借款之擔保，並願意開立同額本票作為憑據，借貸期間為1年，年利率為6%，若違約周民儀得隨時行使權利，請求債務不履行之賠償金100,000元，丙○○同意之。97年12月23日，丙○○應孫麗閎要求，將2,000,000元匯至庚○○永豐銀行三重分行00000000000000帳戶內。孫麗閎遂於同日開立票號WG0000000、票面金額2,000,000元、到期日97年12月23日本票1張交由丙○○收執，並提供系爭表3土地設定第二順位抵押權予丙○○，約明擔保債權總金額為2,000,000元、擔保債權種類及範圍為97年12月23日借款，以上有丙○○所有不動產登記謄本影本9份（見原審被證5）、郵政跨行匯款申請書（見原審被證6）、丙○○開立之郵政存簿儲金000000-0000000-0存摺影本1份（見原審被證7）、本票影本1份（見原審被證8）、土地建築改良物抵押權設定契約書影本1份（見原審被證9）、台中縣太平地政事務所他項權利證明書影本1份（見原審被證10）可稽。
②以上事實，證人庚○○於原審99年5月17日言詞辯論
期日證述：「（問：在97年12月23日你的永豐銀行三重分行的帳戶有筆匯款2,000,000元，你是否知情？作何使用？）答：知道，是做（應屬贅字）孫麗閎的先生孫維向我說丙○○會匯款2,000,000元到我前揭帳戶，並要求我當天將款項匯入錸呈公司，錸呈公司就是孫維開設的公司，我當日下午就轉匯。」、「（問：該筆2,000,000元是否為丙○○所出借？或是何人間之款項？）答：不是丙○○出借給我，我不清楚何人借款，但我依孫維的指示匯入孫維所開設的錸呈公司。」、「（問：當時叫你匯款時，有無表示作何用途？）答：沒有。因為只是親戚關係，我是她阿姨，我也沒有詢問這麼多就幫忙轉匯」等語。而證人孫麗閎復證稱「（問：你與丙○○間設定抵押權登記是否為真正？債權債務關係是否真正？）答：是。」、「（問：抵押權所登記借款2,000,000元所指為何？）答：我開口向丙○○借2,000,000元，才設定抵押權。」、「（問：請說明借款過程為何？借款如何交付？）答：我在97年12月找丙○○二次，想要向他借2,000,000元現金，並應允一年內償還，借款交付方式是我請丙○○匯款到庚○○的帳戶內，事情是97年9月間我先生孫維向我調借2,000,000元，我就以我的名義、不動產向丙○○借款2.000,000元，並將2,000,000元匯入庚○○的帳戶內，我只知道丙○○確實有匯款，但庚○○帳戶內的金額如何提領我不清楚。」、「（問：為何會匯入庚○○的帳戶內？）答：因為是我先生孫維向我借2,000,000元，我是依照我先生孫維的指示請丙○○將借款匯入庚○○的帳戶，至於為何匯入她的帳戶我不清楚。」等語。證人庚○○、孫麗閎上開證述當可證明丙○○所述為真。
⑵丙○○於97年12月23日自郵局帳戶匯款2,000,000元予
庚○○永豐銀行帳戶，庚○○並無將之匯回或以現金存款方式存回至丙○○上揭帳戶。丙○○於97年12月23日自郵局帳戶匯款2,000,000元予庚○○永豐銀行帳戶後，應認丙○○已交付借款。該款項並無回至丙○○上揭帳戶，上訴人顯有誤解：
①觀諸永豐商業銀行三重分行、合作金庫東台中分行函
覆往來明細表，97年12月23日丙○○匯款2,000,000元至庚○○於該行000-000-0000000-0帳戶內；羅惠貞同日轉帳2,000,000元至錸呈公司申設之合作金庫東台中分行0000000000000帳戶內。是，丙○○依孫麗閎之指示將2,000,000元匯入庚○○上揭帳戶時，應認丙○○已將款項交付予孫麗閎。至若庚○○是否將款項轉匯給錸呈公司，要與借貸契約成立與否無關。況庚○○確實有將該2,000,000元匯入錸呈公司前揭帳戶。
②又錸呈公司雖於97年12月26日、同年月29日分別匯2,
000,000元、2,000,000元至庚○○上開帳戶，然該匯款行為係存於庚○○與錸呈公司間，其原因非丙○○所能知悉，亦與丙○○秋毫無涉，更不影響前開已成立之借貸關係。而前述匯入庚○○上開帳戶之4,000,000元，其中2,000,000元於97年12月26日匯入王鐵公司、其餘2,000,000元則於98年1月6日匯入錸呈公司，款項流向均正常，並無上訴人所稱回流至丙○○帳戶之情形。
丁、不爭執事項：
一、上訴人為借款人嘉呈公司、連帶保證人孫煜、孫麗閎之執行債權人，於台灣台中地方法院98年度執字第26458號強制執行事件中聲明參與分配。
二、庚○○原審判決附表系爭表2房地之第二順位3,200,000元最高限額抵押權人；丙○○為原審判決系爭附表表3土地之第二順位2,000,000元普通抵押權人。
三、系爭分配表，以庚○○為原審判決附表表2房地之第二順位抵押權人，故分配庚○○得受償執行費用25,600元及優先債權1,684,922元；另以丙○○為原審判決附表表3土地之第二順位抵押權人，故分配丙○○得受償執行費用16,000元及優先債權2,000,000元。
戊、爭執事項：
一、庚○○部分：
㈠、庚○○就原審判決附表表2房地最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？
㈡、庚○○就原審判決附表表2房地最高限額抵押權所擔保之債權數額為何？
㈢、庚○○於97年12月19日自永豐銀行帳戶匯款600,000元予詹萬珠，詹萬珠是否再將之匯回或以現金存款方式存回至庚○○上揭帳戶而無實際之資金往來？
㈣、庚○○於97年12月26日自永豐銀行帳戶匯款2,000,000元予王鐵公司，該資金是否又回流至庚○○上揭帳戶而無實際之資金往來？
二、丙○○部分：
㈠、丙○○部分就原審判決附表表3土地普通抵押權所擔保之債權2,000,000元是否存在？
㈡、丙○○於97年12月23日自郵局帳戶匯款2,000,000元予庚○○永豐銀行帳戶，庚○○是否再將之匯回或以現金存款方式存回至丙○○上揭帳戶而無實際之資金往來？
己、本院判斷：上訴人主張：其為借款人嘉呈公司、連帶保證人孫煜、孫麗閎之執行債權人，於原審98年度執字第26458號強制執行事件中聲明參與分配等情，為兩造所不爭（見不爭執事項一），堪信為真實。上訴人並主張被上訴人二人之系爭抵押債權均不存在，系爭分配表表2、表3中分配予被上訴人二人之金額如予剔除，而重作分配表，則上訴人可多分得1,051,215元，因而依強制執行法第41條第1項提起本件分配表異議之訴云云；而參加人亦主張被上訴人二人之抵押債權均不存在，系爭分配表表2、表3中分配予被上訴人二人之金額如予剔除，而重作分配表，則參加人可多分得904,122元，而參加本件訴訟。被上訴人二人均辯稱其二人之系爭抵押債權為真正存在，系爭分配表表2、表3中分配予被上訴人二人之金額並無錯誤，並以前詞置辯，請求駁回上訴人之上訴等語。茲分述如下。
一、庚○○部分：
㈠、庚○○就原審判決附表表2房地最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？如屬存在，所擔保之債權數額為何？⒈庚○○主張：庚○○與孫煜之母詹萬珠為親姐妹，故孫煜
為庚○○之親外甥。97年12月間，孫煜前來拜訪庚○○，表明其亟需現金周轉，欲向庚○○商借款項3,200,000元，並表示2年後始有能力還款，10年內還清，為擔保起見，伊願意提供系爭表2房地作為借款之擔保，庚○○考量風險並考量雙方間之親同關係，遂應允之。因孫煜需款孔急，要求庚○○⑴於97年12月19日匯款600,000元至詹萬珠台灣企銀北三重分行0000000000帳號；⑵於97年12月19日匯款600,000元至錸呈公司籌備處合作金庫銀行東台中分行0000000000000帳號；⑶於97年12月23日匯款2,000,000元至錸呈公司帳戶。（其後該筆款項匯入王鐵公司土地銀行太平分行000000000000帳號）。孫昱則分別簽發本票2紙以為憑證並提供系爭表2房地設定第二順位抵押權予庚○○，並約明擔保債權總金額為3,200,000元、擔保債權種類及範圍為97年12月19日借款，並提出永豐銀行匯款委託書影本3份（見原審卷78頁之被證1）、本票影本1份（見原審卷79頁被證2）、土地建築改良物抵押權設定契約書影本1份（見原審卷80、81頁被證3）、台中縣太平地政事務所他項權利證明書影本1份（見原審卷82頁被證4）為證。參酌證人孫昱於原審99年5月17日言詞辯論期日證述：「（問：你與庚○○間設定最高限額抵押權之設定行為？及債權債務關係是否真正？請提示被證4他項權利證明書）答：是真正。」、「（問：抵押權的所擔保之債權3,200,000元所指為何？）答：就是我跟庚○○所借的3,200,000元。」、「（問：3,200,000元為何不匯入你的帳戶而是匯入錸呈公司、詹萬珠、王鐵公司的帳戶？）答：因為我們是家族企業，這些錢非供我個人使用，當初為了救嘉呈公司所需資金周轉故設定抵押權借款，事後我有確定有匯款，因為是家族企業，詹萬珠是我母親，所以請庚○○直接匯入家族企業公司周轉。」、「（問：你與錸呈公司的關係為何？）答：孫維是實際負責人是我大哥，名義負責人詹萬珠是我母親。」、「（問：97年12月匯入非家族公司之王鐵公司的原因，請證人孫煜說明？）答：97年12月26日匯入王鐵公司的2,000,000元，是要清償嘉呈公司對王鐵公司2,000,000元的借款。」等語（見原審卷137頁反面、138頁正面），足見庚○○前揭匯款確實依照孫煜指示所交付之借款。
⒉上訴人主張：「縱庚○○以所提證物匯款單為證，然庚○
○於97年12月19日所以匯款⑴600,000元予詹萬珠，⑵600,000元予錸呈公司籌備處，其原因所在多有，尚不能執此遽爾推論庚○○與孫煜二人間存有金錢借貸關係，係在此件抵押權所擔保之債權範圍。又該抵押權擔保僅限於97年12月19日之借款。庚○○97年12月26日之匯款予王鐵公司，即非本抵押權所擔保範圍」云云。惟如上述，庚○○前揭匯款確實依照孫煜指示所交付之借款，以供孫煜其家族企業公司周轉之用。故上訴人主張庚○○於97年12月19日匯款⑴600,000元予詹萬珠，⑵600,000元予錸呈公司籌備處，不能證明有借款存在云云。即無可採。又按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」，民法第881之1條第1項定有明文。
又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權為一定範圍內所發生之債權。故最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。查孫昱向庚○○借貸之金額為3,200,000元，庚○○於原審及本院一再主張其與孫昱二人自始至終即是以此數額達成借貸合意，此不僅有證人孫昱於原審之上述證述可稽，亦有上開土地建築改良物抵押權設定契約書、台中縣太平地政事務所他項權利證明書載明在案。而借貸關係成立後，庚○○係依照孫煜之指示將款項依附表（見原審卷77頁）所示時間，匯給附表所示之人，97年12月19日、97年12月26日所匯款項均屬同一借貸關係而生，從而，上訴人將孫昱向庚○○同一借貸關係強分為二部分，主張庚○○97年12月26日之匯款予王鐵公司，即非本抵押權所擔保範圍云云，核無可採。
⒊綜上，庚○○就原審判決附表表2房地最高限額抵押權所
擔保之債權係真實而存在，所擔保之債權數額為3,200,000元。
㈡、庚○○於97年12月19日自永豐銀行帳戶匯款600,000元予詹萬珠，詹萬珠是否再將之匯回或以現金存款方式存回至庚○○上揭帳戶而無實際之資金往來？⒈庚○○主張其於97年12月19日匯款600,000元至詹萬珠台
灣企銀北三重分行0000000000帳號，並無上訴人所稱詹萬珠以現金方式存入庚○○上揭帳戶之情形，其於97年12月19日匯款600,000元至錸呈公司籌備處合作金庫東台中分行0000000000000帳戶。茲因錸呈公司成立並於97年12月23日於合作金庫東台中分行新設0000000000000之帳戶（帳號同，但戶名不同），前揭籌備處之原帳戶即不再使用，為證明公司資金確實來自於股東及會計帳上之要求，錸呈公司籌備處請股東詹萬珠、盧炳健及庚○○配合辦理，並分別於97（誤載為99）年12月19日將600,000元匯回庚○○前揭帳戶、97（誤載為99）年12月22日匯回600,000元予詹萬珠、97（誤載為99）年12月22日匯回300,000元予盧炳健；而渠等3人於97（誤載為99）年12月23日再分別匯款600,000元、600,000元、300,000元至錸呈公司新設帳戶內，且提出永豐銀行匯款委託書影本3份（見原審卷78頁被證1）、錸呈公司籌備處合作金庫東台中分行0000000000000帳戶存摺影本1份（見本院卷108、109頁被上證1）、庚○○97年12月23日永豐銀行匯款委託書影本1份（見本院卷110、111頁被上證2）及合作金庫東台中分行99年8月17日合金東台中字第0990003587號函覆資料（見本院卷66、67頁）可稽。上訴人主張：庚○○稱97年12月19日將600,000元匯予詹萬珠，惟查詹萬珠又於97年12月23日將600,000元轉匯至錸呈公司於合庫銀行東台中分行上開帳戶內（見本院卷67頁），後再以提領現金方式回存庚○○於永豐銀行三重分行00000000000000帳戶內（見本院卷64、65頁永豐銀行三重分行99年8月17日永豐銀行三重分行《099》字第00023號函所附庚○○於97年12月23日起至98年1月31日止存提款明細資料），此有資金回流之情形云云。惟查，庚○○上開永豐銀行三重分行帳戶固於97年12月23日有現金存入600,000元之事實，然該筆現金存入600,000元之事實係詹萬珠所為，上訴人並未能舉證證明詹萬珠又於97年12月23日再以提領現金600,000元後，回存庚○○於永豐銀行三重分行00000000000000帳戶內之事實，且與本院上開認定之事實不符，上訴人此部分主張，並無可採。
⒉綜上，庚○○於97年12月19日匯款600,000元至詹萬珠台
灣企銀北三重分行0000000000帳號，並無上訴人所稱詹萬珠以現金方式存入庚○○上開帳戶之情形，核屬信而有徵。
㈢、庚○○於97年12月26日自永豐銀行帳戶匯款2,000,000元予王鐵公司，該資金是否又回流至庚○○上揭帳戶而無實際之資金往來？⒈庚○○主張：其於97年12月23日自永豐銀行帳戶匯款2,00
0,000元予王鐵公司，該資金並無回流至庚○○上揭帳戶情形。庚○○97年12月23日將2,000,000元匯至錸呈公司帳戶，是應孫昱指示而為。嗣因庚○○認為該筆款項既然要匯給王鐵公司，自不應透過錸呈公司帳戶匯給王鐵公司，是錸呈公司遂於97年12月26日將款項匯回庚○○前揭帳戶，再由庚○○於同日以轉帳方式將2,000,000元轉匯給王鐵公司等語，並提出原審卷78頁被證1之永豐銀行匯款委託書影本1份為證，復有上開永豐銀行三重分行函所附庚○○於97年12月23日起至98年1月31日止存提款明細資料可稽，該2,000,000元款項流向尚屬正常，並查無上訴人所稱回流至庚○○帳戶之情形。從而，庚○○之上開主張尚非無據。至上訴人主張錸呈公司於97年12月26日將2,000,000元款項匯回庚○○前揭帳戶，有資金2,000,000元回流至庚○○之情形云云，核與事實不符，不足採信。
⒉綜上，庚○○於97年12月26日自永豐銀行帳戶匯款2,000,
000元予王鐵公司，該資金並無又回流至庚○○上揭帳戶之情形，即庚○○與孫煜間有實際之資金往來。
㈣、又上訴人主張：【觀諸系爭表2土地及建物登記簿謄本之他項權利部份之第二順位抵押權記載之擔保債權種類及範圍：97年12月19日之借款。而第二順位抵押權（登記日期：97年12月29日）卻遲至97年12月29日始辦理登記，旋即於98年1月6日向台中地方法院申請本票強制執行。此觀，庚○○所提證物（見原審卷79頁被證二號、本院卷104頁被上證一）本票影本上有台中地方法院於98年1月6日准予聲請本票強制執行之章戳，足証庚○○等係臨訟勾串，並無實際之金錢消費借貸，僅係虛構假債權而欲規避債權人之追索，是庚○○與孫煜間並無97年12月19日之金錢消費借貸債權關係存在。次查，表2之房地於98年10月9日原審執行處拍定，上訴人於98年10月19日接獲原審囑託塗銷查封及抵押權登記函（見執行卷）發現表2房地之買受人，恰為丙○○（即表3之第二順位抵押權人）；今孫煜提供該財產設定擔保抵押權予庚○○，應係脫免責任財產被查封拍賣後，阻礙真正債權人分配之權利而為。此部份之3,200,000元債權若受否認之認定，即應剔除，不得計入分配表表2之金額】云云。惟查，上訴人上開主張，並不能証明庚○○等係臨訟勾串，無實際之金錢消費借貸之事實，且縱如上訴人所主張表2之房地於98年10月9日原審執行處由丙○○（即表3之第二順位抵押權人）得標拍定，亦無違法之處，從而，上訴人據此主張庚○○與孫煜間並無97年12月19日之金錢消費借貸債權關係存在云云，委無可採。
二、丙○○部分：
㈠、丙○○部分就原審判決附表表3土地普通抵押權所擔保之債權2,000,000元是否存在？⒈丙○○主張：孫麗閎係嘉呈公司之負責人，丙○○甫退伍
即任職於嘉呈公司，與嘉呈公司之股東（包括孫麗閎）間均甚熟稔。97年12月間，孫麗閎私下找丙○○商談借款，表示其急需資金2,000,000元，但一時間無法籌措該金額，如果丙○○願意借貸者，伊願意提供名下系爭表3土地作為借款之擔保，並願意簽發同額本票作為憑據，借貸期間為1年，年利率為6%，若違約，丙○○得隨時行使權利，請求債務不履行之賠償金100,000元，丙○○同意之。
97年12月23日，丙○○應孫麗閎要求，將2,000,000元匯至庚○○永豐銀行三重分行00000000000000帳戶內。孫麗閎遂於同日開立票號WG0000000、票面金額2,000,000元、到期日97年12月23日本票1張交由丙○○收執，並提供系爭表3土地設定第二順位抵押權予丙○○，約明擔保債權總金額為2,000,000元、擔保債權種類及範圍為97年12月23日借款等情，並提出丙○○所有不動產登記謄本影本9份（見原審卷83至97頁被證5）、97年12月23日郵政跨行匯款申請書（見原審卷98頁被證6）、丙○○開立之郵政存簿儲金000000-0000000-0存摺影本1份（見原審卷106頁被證7）、本票影本1份（見原審卷108頁被證8）、土地建築改良物抵押權設定契約書影本1份（見原審卷109、110頁被證9）、台中縣太平地政事務所他項權利證明書影本1份（見原審卷111、112頁被證10）可稽。參以證人庚○○於原審到庭證述：「（問：在97年12月23日你的永豐銀行三重分行的帳戶有筆匯款2,000,000元，你是否知情？作何使用？）答：知道，是孫麗閎的先生孫維向我說丙○○會匯款2,000,000元到我前揭帳戶，並要求我當天將款項匯入錸呈公司，錸呈公司就是孫維開設的公司，我當日下午就轉匯。」、「（問：該筆2,000,000元是否為丙○○所出借？或是何人間之款項？）答：不是丙○○出借給我，我不清楚何人借款，但我依孫維的指示匯入孫維所開設的錸呈公司。」、「（問：當時叫你匯款時，有無表示作何用途？）答：沒有。因為只是親戚關係，我是她阿姨，我也沒有詢問這麼多就幫忙轉匯」等語（見原審卷136頁反面、137頁正面）。再參酌證人孫麗閎於原審復證稱：「（問：你與丙○○間設定抵押權登記是否為真正？債權債務關係是否真正？）答：是。」、「（問：抵押權所登記借款2,000,000元所指為何？）答：我開口向丙○○借2,000,000元，才設定抵押權。」、「（問：請說明借款過程為何？借款如何交付？）答：我在97年12月找丙○○二次，想要向他借2,000,000元現金，並應允一年內償還，借款交付方式是我請丙○○匯款到庚○○的帳戶內，事情是97年9月間我先生孫維向我調借2,000,000元，我就以我的名義、不動產向丙○○借款2.000,000元，並將2,000,000元匯入庚○○的帳戶內，我只知道丙○○確實有匯款，但庚○○帳戶內的金額如何提領我不清楚。」、「（問：為何會匯入庚○○的帳戶內？）答：因為是我先生孫維向我借2,000,000元，我是依照我先生孫維的指示請丙○○將借款匯入庚○○的帳戶，至於為何匯入她的帳戶我不清楚。」等語（見原審卷137頁正反面）。足證丙○○前揭匯款2,000,000元確實依孫麗閎指示所交付之借款，即丙○○就原審判決附表表3土地普通抵押權所擔保之債權2,000,000元是係真實而存在。
⒉上訴人主張：觀諸系爭表3土地登記簿謄本之他項權利部
分之第二順位抵押權記載之擔保債權種類及範圍：97年12月23日之借款。而第二順位抵押權（登記日期：98年1月12日）卻遲至98年1月12日始辦理登記，茲孫麗閎提供系爭表3土地設定擔保抵押權予丙○○，應係脫免責任財產被查封拍賣後，阻礙真正債權人分配之權利而為云云。惟查，上訴人此項主張係其個人臆測之詞，且未舉證以實其說，自無可採。
⒊綜上，丙○○就原審判決附表表3土地普通抵押權所擔保之債權2,000,000元是係真實而存在。
㈡、丙○○於97年12月23日自郵局帳戶匯款2,000,000元予庚○○永豐銀行帳戶，庚○○是否再將之匯回或以現金存款方式存回至丙○○上揭帳戶而無實際之資金往來？⒈丙○○主張：其於97年12月23日自郵局帳戶匯款2,000,00
0元予庚○○永豐銀行帳戶後，應認其已交付借款。該款項並無回至其上揭帳戶等語；惟上訴人則主張：丙○○於97年12月23日匯款2,000,000元至永豐銀行三重分行00000000000000庚○○帳戶，同日庚○○再轉匯至合庫銀行東台中分行0000000000000錸呈公司之帳戶。同年12月29日合庫銀行東台中分行0000000000000錸呈公司再將2,000,000元回流永豐銀行三重分行00000000000000庚○○帳戶，可見該筆資金有回流之情形云云。
⒉經查：依上開庚○○設於永豐商業銀行三重分行帳戶、錸
呈公司籌備處設於合作金庫東台中分行函覆往來明細表之記載，97年12月23日丙○○匯款2,000,000元至庚○○於該行000-000-0000000-0帳戶內（見本院卷65頁）；庚○○同日轉帳2,000,000元至錸呈公司申設之合作金庫東台中分行0000000000000帳戶內（見本院卷67頁）。是，丙○○依孫麗閎之指示將2,000,000元匯入庚○○上揭帳戶時，應認丙○○已將款項交付予孫麗閎，而與孫麗閎成立借貸契約。至於庚○○是否將款項轉匯給錸呈公司乙節，要與丙○○、孫麗閎間借貸契約成立與否無關。
⒊至於錸呈公司雖於97年12月26日、同年月29日分別匯2,00
0,000元、2,000,000元至庚○○上開帳戶（見本院卷67頁），惟丙○○辯稱：該匯款行為係存於庚○○與錸呈公司間，其原因非丙○○所能知悉，亦與丙○○無涉，更不影響前開已成立之借貸關係。且前述匯入庚○○上開帳戶之4,000,000元，其中2,000,000元於97年12月26日匯入王鐵公司、其餘2,000,000元則於98年1月6日匯入錸呈公司（見本院卷65頁），款項流向均正常，並無上訴人所稱回流至丙○○帳戶之情形等語，核屬可採。
⒋綜上，丙○○於97年12月23日自郵局帳戶匯款2,000,000
元予庚○○永豐銀行帳戶，庚○○並未再將之匯回或以現金存款方式存回至丙○○上揭帳戶而無實際之資金往來之情形。質言之，丙○○就原審判決附表表3土地普通抵押權所擔保之債權2,000,000元是係真實而存在。
三、綜上所述，本件庚○○、丙○○二人確實分別與訴外人即抵押債務人孫煜、孫麗閎間有前揭借款合意，且庚○○、丙○○二人分別已依借款人孫煜、孫麗閎之指示，分別將借款匯入渠等指定之帳戶內已如前述，上訴人及參加人復未能舉證證明前揭匯款有何回流至庚○○、丙○○二人之情形，應認庚○○、丙○○二人前揭抵押權所擔保之債權，係確實而存在。從而，原審上開執行事件以庚○○、丙○○分別為表2、表3第二順位抵押權人，分配執行款項如系爭分配表表2、表3所示，核無違誤。上訴人依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求系爭分配表中，對表2庚○○分配之1,710,522元應予剔除；表3丙○○分配之2,016,000元應予剔除，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回（上訴聲明已撤回原審其中「請將該剔除之金額，改為依比例分配予上訴人」部分，即此部分上訴人已敗訴確定，併予敍明）。
四、本件事證已臻明確，其餘兩造之攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敍明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉建智中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
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