臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第329號上 訴 人 宜德營造有限公司法定代理人 張榆柔即張慧敏
參 加 人兼訴訟代理人 曾坤炳
參 加 人 莊榮兆被 上 訴人 莊閔嘉（即原債權人馬來西亞商富析資產管理股份兼訴訟代理人 謝忠勳（即原債權人馬來西亞商富析資產管理股份前列二人共同訴訟代理人 謝昇儒上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國99年6月24日臺灣彰化地方法院99年度重訴字第63號第一審判決提起上訴，經本院於100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原審判決主文第一項更正為台灣彰化地方法院94年度執字第20546號強制執行事件，於民國99年3月22日製作之分配表更正如附表所示）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。而所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響者之謂。本件參加人莊榮兆於本院審理中主張其獲參加人曾坤炳轉讓上訴人之債權，故聲請參加訴訟云云，並提出民國（下同）100年3月31日債權讓與證明書（見本院卷第84頁）。雖為被上訴人所不同意（見本院卷第94頁），惟稽諸前揭說明，仍應准其參加訴訟，合先敘明。
二、至訴訟代理應委任律師為之，但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。非律師為訴訟代理人之許可準則，由司法院定之，民事訴訟法第68條第1、3項分別定有明文。司法院於95年9月28日以司法院院台廳民一字第0950014115號函修正發布有「民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則」。本件上訴人訴訟代理人曾坤炳於本案言詞終結之際，委任參加人莊榮兆為訴訟代理人，用以追加本案審判長為被告。經核不符合前揭許可準則之規定，且訴訟已近辯論終結，自不應允許其再以言詞委任訴訟代理人，併予敘明，爰不列參加人莊榮兆為訴訟代理人。
三、次按上訴係當事人依法定程式，對於下級法院所為不利於已之終局判決，於確定前請求上級法院廢棄或變更之訴訟行為。非下級審判決之當事人，自無上訴權可言。本件參加人莊榮兆並未參與原審審理，非原審判決當事人，其於本院具狀聲明為上訴人（見本院卷第139頁），顯非有據。
四、又民事訴訟法第251條第3項固規定五日之就審期間，惟此係使被告準備辯論及到場辯論之期間，旨在使當事人於言詞辯論前能有充分時間，供其到場應訴。當事人如已到場即無上開條文之適用。參加人莊榮兆另主張：原審判決未遵守五日前送達聲明之規定云云（見本院卷第146頁），惟原審於99年5月27日行言詞辯論，兩造均已到場，嗣當庭諭知展延期日至99年6月10日，兩造復均到場辯論，有原審言詞辯論筆錄在卷足稽，參加人所言，顯非事實，且與民事訴訟法第251條第3項無關。上訴人及參加人據此請求依民事訴訟法第382條規定，先為一部之終局判決，聲明求為發回更審云云（見本院卷第133頁），顯係誤解法令。至被上訴人於原審99年6月10日言詞辯論期日所提出之準備書（一）狀所載聲明二固載「確認台灣高等法院台中分院87年度重上字第62號和解筆錄上所載被告宜德營造有限公司對於和解筆錄附表所示建物標示編號1至34之建物三十四戶之法定抵押權不存在」（見原審卷第94頁）與原起訴狀聲明二所載「確認台灣高等法院台中分院87年度重上字第62號和解筆錄上所載被告宜德營造有限公司對蔡農村之法定抵押權不存在」（見原審卷第3頁）文字不同，但被上訴人已當庭陳明二者均在確定法定抵押權不存在，僅係更正詞句（見原審卷第91頁）。是其聲明真意並無不同，縱承審法官告知當事人應明確敘明對物權之用字，亦屬法官闡明權義務之行使，並無不法。
五、再查，民事訴訟法第32條第1項第1款之法官自行迴避事由，係指承審該案件之法官係該訴訟事件之當事人而言。本件參加人固追加受命法官及審判長為本案被告，但均經另送分他股承辦，且均經本院100年度上易字第155號、100年度上易字第225號裁定書以不合法為由裁定駁回，是本件受命法官及審判長已均非本案件之當事人。另訴之追加乃原告於起訴後提起新訴以合併於原訴之意，即僅原告得提起訴之追加，本件上訴人及參加人均非原審之原告，其對本案審判長、受命法官及原審受命法官羅培昌均追加為被告，復未陳述追加起訴之原因事實，亦顯非適法。上訴人對原審承審法官羅培昌追加提起反訴，同樣經原審以99年度重訴字第99號、本院以99年度抗字第416號裁定駁回確定。本院合議庭經當庭審酌認上訴人及參加人以：法院應將本案廢棄發回原審，否則即應停止訴訟程序，且不得實體終結本案等為由，就訴訟之終結行使異議權，為無理由。
六、再者，89年2月9日修正公布之民事訴訟法第268條之1增訂第2項其目的乃為使法院得於言詞辯論期日針對當事人之爭點集中調查證據，而為增訂，以促使審理集中化，利於限縮爭點及加重訴訟促進義務。本件於原審已協議整理爭點，就訴之聲明、訴訟標的及被上訴人陳述之原因事實並兩造攻擊防禦方法已明（見原審卷第90、91頁），參以本件參加人於本案所為本案訴訟外之陳述各情，本自無再行協議簡化爭點之必要。參加人以未行爭點整理為由行使異議權，經合議庭當庭評議，亦認無可取。
乙、實體方面：
一、被上訴人等起訴主張其等為台灣彰化地方法院94年度執字第20546號強制執行事件（以下簡稱系爭執行事件）之併案債權人，上訴人則提出台灣高等法院台中分院87年度重上字第62號和解筆錄以法定抵押權人之身分，請求就法定抵押債權新台幣（以下同）3,200萬元部分併案執行，然系爭和解筆錄，業經台灣台中地方法院以90年度訴字第2687號刑事判決認定係屬上訴人宜德公司之法定代理人張慧敏與訴外人蔡農村，在明知並無法定抵押權之情形下，故意相互以和解讓步而偽造之公文書，判決張慧敏及蔡農村共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，各處以拘役50日在案。足徵上訴人對於系爭工作物所主張之法定抵押權，係屬上訴人與蔡農村基於通謀虛偽意思表示而成立之虛偽抵押權及虛偽債權，依法自屬無效，並無主張受分配之權利甚明。系爭執行事件於民國（下同）99年3月22日製成分配表，並定於99年4月20日分配，被上訴人業已於99年4月15日對分配表具狀提出聲明異議，因上訴人表示不同意，為此起訴請求判決：（一）台灣彰化地方法院94年度執字第20546號強制執行事件，於民國99年3月22日製作之分配表第一頁、次序三被告應分配債權新台幣貳仟玖佰玖拾捌萬捌仟柒佰伍拾肆元部分應予剔除，不得列入分配。（二）確認台灣高等法院台中分院87年度重上字第62號和解筆錄上所載被告宜德營造有限公司對於和解筆錄上附表所示建物標示編號一至三十四之建物三十四戶之法定抵押權不存在。
二、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並由參加人莊榮兆參加訴訟，被上訴人等則聲明：駁回上訴。其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：系爭彰化地方法院94年執字第20546號執行案件，被上訴人之前身馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（以下簡稱富析公司）係併案執行債權人，上訴人以其有法定抵押權為由參與分配，經執行處法官裁定駁回上訴人之聲請，上訴人提起抗告，拍賣至四拍流標後，執行處誤為執行程序已終結，發債權憑證予被上訴人，但執行處說是弄錯了。上訴人應就本案相關事項為陳述，其所稱種種係意圖拖延訴訟，復與事實不符，且原審及另案均已做事實調查，不應因上訴人強辯而有所改變。由上訴人之陳述以觀，對其有利之判決，承審法官即為司法正義，對其不利之判決，即為司法敗類。至於彰化地方法院92年度訴字第1026、1027、1028及1029號四案件之異議之訴，已經該案原告在二審撤回起訴，視為未判決，不能引為本案證據。
三、上訴人及參加人則聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。其陳述除引用原審判決之記載外，與本件訴訟有關之陳述略以：
（一）台灣金聯資產管理股份有限公司（以下簡稱台灣金聯公司）於系爭執行事件執行中已於96年10月28日撤回強制執行之聲請，並領取執行法院發給之債權憑證，其執行程序即為終結。被上訴人既非執行債權人復未聲明參與分配，除不得參與系爭執行事件之分配外，也無權提起分配表異議之訴。
（二）系爭執行事件所查封之34棟房屋起造人固為明記建設股份有限公司（以下簡稱明記公司），但明記公司無法完成，已於84年1月6日出售所有權予訴外人蔡農村，由蔡農村發包施工，因據聞須用營造公司名義才能取得房屋法定抵押權，所以一些人集合出資予蔡農村做為發包工程款及處理明記公司所欠營造款，再由上訴人出面告蔡農村。一群人確實均有投入資金供興建房屋及解決原來之工程債務問題。請求傳訊證人即系爭房屋工程承攬人之一施國龍及勘驗現場，以證明是否花3200萬元所興建。另彰化地方法院92年度訴字第1026號至1029號中興商業銀行股份有限公司（以下簡稱中興銀行）與蔡農村等間異議之訴案件判決書中已認定此34棟房屋由蔡農村取得事實上處分權，明記公司沒有房屋所有權。並駁回中興銀行所提之異議之訴，中興銀行及其後手富析公司於二審撤回起訴，被上訴人既為富析公司之債權受讓人，依民事訴訟法第263條第2項規定，其自不得再提起本件訴訟。
（三） 系爭執行事件中，上訴人執以參與分配之執行名義為
台灣高等法院台中分院87年度重上字第62號和解筆錄（以下簡稱系爭和解筆錄）。縱上訴人之法定代理人因該和解筆錄而經刑事判決認定與訴外人蔡農村通謀虛偽意思表示，偽造承攬契約，而處拘役50日，然上開和解筆錄尚未經廢棄或提起再審，該和解筆錄非當然無效。原審判決以被上訴人不是和解筆錄當事人不受和解內容及效力之拘束，果如此，則該和解筆錄即與被上訴人無關，其自非適格之當事人，亦無保護之必要，其提起本件訴訟欠缺權利保護要件，應予駁回。
（四）被上訴人未經上訴人同意變更其訴求為確認上訴人對系爭34棟房屋之法定抵押權不存在，且依前所述系爭房屋已非明記公司所有，被上訴人僅係明記公司之債權人，明記公司已不得主張所有權，上訴人即無權代位行使與台灣彰化地方法院92年度訴字第1026號等判決內容相反之權利，其法律上不安之狀態即系爭房屋所有權是否為明記公司所有，已非確認判決所能改變，自難認被上訴人有即受確認判決之法律上利益。
（五）最高法院96年度台抗字第578號裁定第30頁廢棄鈞院96年度抗字第138號裁定，最高法院98年度台抗字第159號第37頁廢棄鈞院97年度抗字第535號裁定，最高法院96年台抗字第578號裁定廢棄鈞院96年度聲字68號裁定，鈞院97年度抗字第169號裁定，均係由上訴人獲勝訴，其裁定上理由，茲予引用。原審判決書第二頁第8行至21行所敘，悖於法律，顯然枉法裁判。
四、經查，台灣彰化地方法院94年度執字第20546號即系爭執行事件中，執行債權人台灣金聯公司聲請對訴外人謝清源所有之系爭房屋所坐落之土地實行抵押權拍賣；被上訴人之前手即富析公司因受讓中興銀行對債務人明記公司、謝清源等之債權，而依台灣彰化地方法院92年度執字第10791號債權憑證為執行名義，對債務人明記公司2,950萬元之借款債權於95年1月26日具狀聲請以該院95年度執字第1688號執行事件強制執行，執行系爭未為保存登記之34棟建物，併聲請與系爭94年度執字第20546號執行案件併案執行；上訴人則持系爭和解筆錄就系爭執行事件聲明參與分配。另系爭執行事件定於96年3月29日第三次拍賣（即第二次減價拍賣）時，上訴人當場表示承受，經執行法官認上訴人非系爭執行事件之債權人，當庭裁定駁回其請求。並依強制執行法第95條第1項規定為願買人得於三個月內承買之公告，上訴人於96年6月27日提出民事異議及承買聲明狀。雖經執行處於96年7月3日裁定駁回上訴人聲請，但上訴人既依前揭公告應買，執行法院不得再進行後續第四拍之特別變賣程序、減價拍賣程序。而系爭執行事件之執行債權人台灣金聯公司則於96年11月14日撤回系爭執行事件之執行。上開各情有債權憑證、債權讓渡書、本院97年度抗字第169號裁定、98年度抗更（一）字第283號裁定等附調閱之台灣彰化地方法院94年度執字第1688號及94年度執字第20546號執行卷足稽，自堪信屬真正。
五、按債權人撤回強制執行之聲請人，如他債權人已依本法第34條第1項定聲明參與分配者，得聲請繼續執行。聲請強制執行之債權人撤回其聲請時，原實施之執行處分，對再聲請強制執行之其他債權人繼續有效。此觀辦理強制執行事件應行注意事項16（一）及18（一）、（三）之規定自明。本件被上訴人既聲請原審法院執行處執行95年度執字第1688號事件，併與系爭執行事件併案執行，且執行處亦續為製作分配表之執行程序。雖原執行處於台灣金聯公司撤回系爭執行事件時，曾於96年11月28日以執行事件經撤回為由核發債權憑證予被上訴人之前手富析公司，但嗣於99年1月21日、99年7月27日即分別發函予被上訴人表明已撤銷系爭執行程序之持別變賣程序及特別變賣程序後之減價拍賣程序，並撤銷96年11月28日之前揭發予被上訴人之債權憑證。此有債權憑證、函等附於調閱之台灣彰化地方法院94年度執字第20546號執行卷第六宗足稽。是被上訴人仍為系爭執行案件之併案執行債權人，執行程序尚未因台灣金聯公司撤回執行之聲請而終結。上訴人以台灣金聯公司撤回執行，而主張被上訴人不得參與分配及系爭執行程序已終結云云，即非足取。
六、再查，就系爭未辦保存登記之34棟房屋，訴外人黃鴻進等曾以訴外人蔡農村為債務人，聲請強制執行，經原審法院執行處以91年度執字第7535、7536、7954號等執行事件為執行。
執行中經富析公司之前手中興銀行主張明記公司為執行標的物之所有權人，遂代位明記公司以各該執行債權人及蔡農村為被告依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴，此有台灣彰化地方法院92年度訴字第1029號富析公司與蔡農村、黃鴻村間異議之訴事件判決書、92年度訴字第1028號中興銀行與陳英哲、蔡農村間異議之訴事件判決書、92年度訴字第1027號富析公司與蔡農村、林論圖間異議之訴判決書、92年度訴字第1026號中興銀行與蔡農村、陳義南間異議之訴事件判決書等附於調閱之台灣彰化地方法院91年度執字第7535號黃鴻進與蔡農村間清償債務執行卷及調閱之原審法院92年度訴字第1026、1027號卷證足證。是上開各案之訴訟標的、聲明及當事人均與本件分配表異議之訴不同，上訴人以前揭第三人異議之訴為由，主張被上訴人依民事訴訟法第263條第2項規定不得再提起本件訴訟云云，顯係誤解法令。
七、上訴人雖又以系爭執行事件所查封之系爭建物，起造人固為明記公司，但未完成前已出售予訴外人蔡農村，依前揭彰化地方法院92年度訴字第1026至1029號事件判決書所認定為系爭34棟房屋由蔡農村取得事實上處分權，本件被上訴人即無法代位明記公司行使主張，被上訴人難認有受本件確認判決之法律上利益等語為辯。惟按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。而所謂受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院著有52年台上字第1240號判例足參。而查原審法院前揭92年度訴字第1026至1029號民事判決理由固均認明記公司將系爭建物售予蔡農村，惟上開各案之判決理由僅認蔡農村取得系爭34棟建物之事實上處分權，並非認定蔡農村已取得所有權（詳述如下段九所述）。本件系爭執行事件，執行法院不能實體上為執行標的物所有權之認定，僅能依執行債權人之指封，從形式證據上觀察，不能實質上認系爭34棟房屋係蔡農村所有。被上訴人既為系爭執行事件之併案債權人，提起本件確認上訴人之法定抵押權不存在之訴，自有其確認利益。
八、次按，債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第41條第1項分別定有明文。查系爭執行事件於99年3月22日製成分配表，並定於99年4月20日分配，嗣被上訴人於99年4月15日對分配表具狀提出聲明異議，主張上訴人之分配債權及其分配金額均非合法，因上訴人表示不同意等事實，有系爭執行事件分配表及聲明異議狀等影本附調閱系爭執行事件全卷屬實。被上訴人提起本件分配表異議之訴，於法即無不合。
九、又本件上訴人提出系爭和解筆錄以法定抵押權人之身分，請求就法定抵押債權3,200萬元部分併案執行；被上訴人為系爭執行事件之併案債權人，且否認上訴人前揭主張，是本院自應審究者乃上訴人對系爭34棟房屋有無法定抵押權？經查：
（一）承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定低之不動產有法定抵押權。
此為修正前民法第513條規定之法定抵押權，而此係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能僅依雙方之約定而成立法定抵押權。最高法院著有61年度台上字第1326號判例足參。本件上訴人所持為執行名義之本院87年度重上字第62號和解筆錄內容，固由上訴人與蔡農村約定蔡農村就系爭建物於3,200萬元之範圍內有民法第513條之法定抵押權云云，惟此係上訴人與蔡農村意思表示合致之約定，而法定抵押權不能僅依雙方約定而成立，已如前揭判例所示，自難徒憑上開和解筆錄而認上訴人就系爭建物有法定抵押權。
（二）況台灣台中地方法院90年度訴字第2687號及本院91年度上訴字第1216號刑事判決亦認：明記公司在坐落彰化縣○○鄉○○段16011、16012、164123、164126、164130地號上起造得意園邸工程等34戶新建房地，因明記公司無力完成，而出售予蔡農村之未完成工地之房屋興建工程；詎蔡農村因積欠宜德公司1千餘萬元之投資款，及因該工地由蔡農村交由施國龍、陳萬富（原名陳肇岳）承攬所積欠之工程款均無力支付，併因該新建工程之向主管機關請領使用執照時，需以營造廠為承造人；上訴人法定代理人張慧敏與訴外人蔡農村竟虛偽訂立以蔡農村為定作人，宜德公司為承攬人，工程總價42,733,224元之工程合約書，並持以向法院提起給付工程款及確認法定抵押權存在之訴，經原審法院以86年度重訴字第228號民事判決駁回上訴人所提確認抵押權存在之訴後，上訴人法定代理人張慧敏與蔡農村於本院87年度重上字第62號確認法定抵押權存在事件審理中，竟互為虛偽讓步，成立訴訟上之和解，此使公務員登載不實，足以生損害於法院和解之公信力等情，因而判處拘役50日，如易科罰金，均以300元折算1日確定等情。復為兩造所不爭執（見原審卷第90頁反面），並有系爭和解筆錄、刑事判決及張慧敏、蔡農村之前科資料在卷可稽（見原審卷第24至44頁）。又原審法院92年度訴字第1027號中興銀行與蔡農村、林論圖間異議之訴事件，蔡農村亦稱：
謝清源與明記公司在84年1月6日將房地售予伊，房子
一、二、三樓結構體已完成，但三樓板模未拆，伊接手後大概是84年5月底開始僱工施工，剛開始是自已找工人作，84年底才知道要找營造廠才能申請執照才找宜德營造公司蓋等語（見調閱之前揭1027號卷第89頁）。與上訴人之法定代理人張慧敏於前揭偽造文書刑事案件中所稱之合約書之簽約日期為84年3月24 日不符；蔡農村於前揭刑事案件一審審理中亦坦承上訴人並未參與系爭房屋工程，實際上係蔡農村出資發包予施國龍、陳萬富，而蔡農村積欠宜德公司者非營造款，而係出資款，因中興銀行要拍賣了，伊等於確保權益而達成和解等語；施國龍亦於前揭刑事案件中結證稱：系爭34戶房屋新建工程係伊直接向蔡農村承攬者，與宜德公司無關，其後因蔡農村無法付款，伊始停止施工等語，有前開刑事判決書之記載附卷足稽（見原審卷第31至36頁，該刑事卷因已逾保存年限，經台灣台中地方法院檢察署依法銷毀，無法調得，見本院卷第72頁）。則被上訴人主張上訴人對於系爭工作物主張有法定抵押權係與訴外人蔡農村通謀虛偽意思表示云云，洵屬可取。
（三）再者，倘非承攬人與定作人之關係，則不能成立法定抵押權。本件上訴人主張其向訴外人蔡農村以工程合約價42,733,224元，承攬蔡農村向明記公司購買原由明記公司在坐落彰化縣○○鄉○○段16011、16012、164123、164126、164130地號上起造得意園邸工程等34戶新建房地云云。然除系爭和解筆錄外，並未為任何舉證以證明其係民法第513條所定之承攬人身份。
況中興銀行於原審法院92年度訴字第1026號、1027號與蔡農村、陳義南、林論圖等異議之訴案件中主張：
系爭34戶建物之起造人明記公司於83年4月向中興銀行（被上訴人之前二手）借貸前，中興銀行為確保債權之受償，曾於83年3月派員前往工地現場勘查，當時系爭建物之主結構體已建至三樓半，中興銀行復依其工程進度核撥借款並於83年4月27日、83年9月8日、83年10月17日等多次派員前往系爭建物所在現場，中興銀行承辦員亦於照片下方蓋章載明「民國83.9.8現場實地勘驗結果，建物結構體已完成，預計9月底外部磁磚可完工」等情。有照片附卷足稽（見調閱之台灣彰化地方法院92年度訴字第1026號卷第二宗第69至77頁）。核與證人即明記公司法定代理人謝清源於該案證稱：84年底透過黃富成介紹要將整個得意園邸賣給蔡農村，出售當時房子結構體已完成，共三十四戶，其中八戶或十六戶外牆磁磚已貼妥，內部工程之
一、二樓隔間完成，三樓屋頂也均蓋好，中興銀行撥款給明記公司時，確實已做到結構体完成，中興銀行之經理、副理也都有到現場看過等語相符（見上開1026號卷第二宗第276至279頁）。而蔡農村與明記公司簽訂不動產買賣契約之日期為84年1月6日，有該不動產買賣契約書附卷足稽（見上開1026號卷第一宗第113至115頁）；蔡農村復證稱：伊向明記公司購入土地及建物，建物原設計為三樓又十分之七，約定價款為1億2500萬元，伊另替明記公司支付先前所欠營造公司之700餘萬元工程款、支付中興銀行利息300餘萬元及後續工程款等（見上開卷第一宗第57至59頁）。
另宜德公司委任之代理人謝喜律師於本院96年度抗字第138號參與分配事件中所提之抗告理由狀亦載：「依該案（指彰化地方法院92年度訴字第1029號異議之訴事件）所認定蔡農村於受交付時，建物主結構体完成，…」等語（見上開138號卷第8頁）。綜上，足認中興銀行於該案所稱蔡農村受讓系爭房屋時，已建至三樓半，結構体完成等語為真正。參照最高法院63年12月3日63年度第6次民事庭會議決議及最高法院70年度台上字第2221號判例意旨，系爭房屋已由明記公司以原始起造人身分取得所有權。中興銀行所提起之原審法院92年度訴字第1026至1029號與蔡農村等人間異議之訴事件，各該案件中，中興銀行雖受敗訴判決，但係因其所代位之明記公司為原始取得人，為確保交易安全，依最高法院50年度台上字第1236號判例意旨，不得對買受人蔡農村主張權利之故。惟均認定明記公司為系爭房屋起造人，出售予蔡農村時，系爭房屋結構体已完成，屬獨立之不動產，有判決書附卷足稽，是上訴人自不可能成為系爭建物之起造人以取得法定抵押權。至各該案之證人黃富成及周萬財之證述雖傾向蔡農村，但黃富成與周萬財之證述顯與前揭中興銀行提出之照片所示不符，且周萬財、黃富成為蔡農村買受系爭房地之介紹人，渠等與上訴人及蔡農村四人於87年1月30日簽立之協議書亦載「本建物於法院拍賣後，本公司（即上訴人）若取得建物所得願負責支付周萬財及黃富成介紹費新台幣貳佰捌拾萬元正」，有該協議書足稽（見調閱之92年度訴字第1027號卷第217至219頁），是上訴人苟取得法定抵押權，於證人周萬財、黃富成有重大利益，渠等證述自有偏頗之虞，而不足取信。
（四）又查，施國龍於84年1月4日與蔡農村簽立之承攬契約，所承攬者為磁磚工程，有合約書附卷可按（見調閱之前揭原審法院92年訴字第1026卷第二宗第109至111頁、94年度執字第20546號清償債務等強制執行卷（五）中施國龍96年5月11日所提聲請狀所附之證二），上開1026號案件被告陳義南則稱：伊於84年3月左右，與施國龍共同承攬系爭房屋之粉刷工程；蔡農村則稱：向明記公司購買系爭房地後，伊再轉給其他下游小包持續施作完工，與其他小包均訂有承攬工程合約，伊找施國龍、陳義南負責施作粉刷、隔間等細部工程，陳肇岳做工程收尾等語（見調閱之前揭1026號卷第一宗第216至217頁），均未提及上訴人有何施作工程，更難認上訴人有何相當於系爭房屋之重大修繕工程。且施國龍於前揭刑事案件中既證稱，系爭房屋新建工程係其直接向蔡農村承攬，與宜德公司無關等語。如前揭九（二）所述，是上訴人請求傳訊證人施國龍，已顯無必要。至系爭房屋之現狀如何亦不能證明係上訴人所施作，上訴人請求履勘現場，亦不能為有利於上訴人之認定，核無必要。綜上所述，上訴人就系爭房屋既無從認係起造人或重大修繕之承攬人，自無從取得系爭34戶房屋之法定抵押權，縱蔡農村與參加人曾坤炳等確有出資，但亦係投資款，而非得借由上訴人承攬系爭建物之名以優先收回出資。故被上訴人訴請確認本院87年度重上字第62號和解筆錄所載上訴人對和解筆錄上所示建物之法定抵押權不存在，即屬有據。應予准許。
十、又執行法院對執行標的物之所有權並無實際審究之權限，執行標的所有權有爭執時，應待異議之訴確認。本件系爭執行案件之債務人係明記公司、謝清源等人，在未經第三人異議之訴確定前，即以對執行債務人有執行名義者方可參與分配。本件上訴人執本院87年度重上字第62號和解筆錄，主張有法定抵押權，既非有據，已如前述，則其顯非系爭執行案件之債權人，自不得參與系爭執行案件之分配。原審將執行法院99年3月22日製作之分配表第一頁、次序三上訴人應分配債權29,988,754元予以剔除，洵屬有據，是原分配表應更正如附件所示。至於上訴人於系爭執行案件所繳納之執行費用256,000元，亦經執行法院於96年8月3日簽准退還，有簽呈附系爭執行卷（五）足稽，是上訴人繳納之執行費用256,000元，顯非得自本件執行標的物拍賣所得之價金中取償。又關於本院97年度抗字第169號、98年度抗更（一）字第283號裁定之意旨均在說明：上訴人是否確能依其所持系爭和解筆錄主張其為法定抵押權人，非執行法院形式上審查所能認定，執行法院並無實際審查權，故僅能「暫將」被上訴人之法定抵押權列入分配表，待提起分配表異議之訴中解決，並非指上訴人最終確可依法定抵押權人之身分分配價金。至本院96年度抗字第138號裁定、96年度抗更（一）字第499號裁定則認蔡農村非系爭未保存登記建物之所有人及如法定抵押權人行使其權利，聲請參與分配優先受償時，抵押物所有權人對於其法定抵押權之存在有爭執時，執行法院由形式證據審核無從認其法定抵押權存在時，即應另行訴請確認法定抵押權存在與否。是認施國龍既非明記公司之承攬人，不符合民法第513條規定主張參與系爭執行案件之分配等語。上訴人及參加人持前開案件主張認本件應依而為有利於其之判決，顯係誤解上開裁定之意旨。
十一、綜上所述，本件被上訴人前揭主張為可採，上訴人及參加人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於強制執行法第41條提起分配表異議之訴，及訴請確認上訴人就系爭建物之法定抵押權不存在。為有理由，應予准許。是原審判決：
（一）台灣彰化地方法院94年度執字第20546號強制執行事件，於民國99年3月22日製作之分配表第一頁、次序三上訴人應分配債權貳仟玖佰玖拾捌萬捌仟柒佰伍拾肆元部分應予剔除，不得列入分配。（二）確認台灣高等法院台中分院87年度重上字第62號和解筆錄上所載上訴人宜德營造有限公司對於和解筆錄上附表所示建物標示編號一至三十四之建物三十四戶之法定抵押權不存在，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 周巧屏中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
Ａ附表：
臺灣彰化地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表列印日期：中華民國100年03月21日┌─────┬──────────────────────────────────────────────────────────────────┐│案 號│育股 094年執字第20546號之1 │├─────┼──────────────────────────────────────────────────────────────────┤│債務人姓名│明記建設股份有限公司 │├─────┼──────────────────────────────────────────────────────────────────┤│執行清償 │《試算》彰化縣○○鄉○○段41至74建號等34筆建物 新台幣30,355,200元 ││（拍賣） │ 合計新台幣30,355,200元 ││所得金額 │ │├─────┴──────────────────────────────────────────────────────────────────┤│債權計算及金額分配如下： │├─┬────┬──┬───────┬──────┬────────────────────┬─────┬────┬──────┬──────┬─┤│次│ │優先│ │ │ 債 權 利 息 │ │ │ │ │備││ │債權種類│ 或 │債 權 人 姓 名│債 權 原 本 ├─────┬───┬────┬─────┤共 計│分配比率│分 配 金 額 │不 足 額│ ││序│ │普通│ │ │期 間 │日 數│利 率│金 額│ │ │ │ │考│├─┼────┼──┼───────┼──────┼─────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┼─┤│1 │執行費 │優先│謝忠勳、莊閔嘉│ 110,446│ │ │ │ │ 110,446│ 100%│ 110,446│ 0│ ││ │ │ │（即馬來西亞商│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │富析資產管理股│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │份有限公司之債│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │權受讓人） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼──┼───────┼──────┼─────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┼─┤│2 │營業稅 │次次│財政部臺灣省中│ 1,445,486│ │ │ │ │ 1,445,486│ 100%│ 1,445,486│ 0│ ││ │ │優 │區國稅局民權稽│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │徵所 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼──┼───────┼──────┼─────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┼─┤│3 │借款 │普通│謝忠勳、莊閔嘉│ 29,500,000│084.04.09 │ │ 年利│ 利息│ │ │ │ │ ││ │ │ │（即馬來西亞商│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │富析資產管理股│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │份有限公司之債│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │權受讓人） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼──┼───────┼──────┼─────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┼─┤│ │ │ │ │ │099.02.22 │ 5434│10.2200%│44,884,840│ │ │ │ │ │├─┼────┼──┼───────┼──────┼─────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┼─┤│ │ │ │ │ 29,500,000│084.05.10 │ │ 年利│ 違約金│ │ │ │ │ │├─┼────┼──┼───────┼──────┼─────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┼─┤│ │ │ │ │ │084.11.09 │ 184│ 1.0220%│ │ │ │ │ │ │├─┼────┼──┼───────┼──────┼─────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┼─┤│ │ │ │ │ │084.11.10 │ │ 年利│ │ │ │ │ │ │├─┼────┼──┼───────┼──────┼─────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┼─┤│ │ │ │ │ │099.02.22 │ 5219│ 2.0440%│ 8,773,772│ │ │ │ │ │├─┼────┼──┼───────┼──────┼─────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┼─┤│ │ │ │ │ 29,500,000│ │ │ │ 本金│83,158,612│34.6317%│ 28,799,268│ 54,359,344│ │├─┼────┼──┼───────┼──────┼─────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┼─┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 小計│ 30,355,200│ 元│ │├─┼────┼──┼───────┼──────┼─────┼───┼────┼─────┼─────┼────┼──────┼──────┼─┤│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 總計│ 30,355,200│ 元│ │├─┴────┴──┴───────┴──────┴─────┴───┴────┴─────┴─────┴────┴──────┴──────┴─┤│附註： ││⒈依據彰化縣地方稅務局99年03月03日彰稅房字第0999907336號函覆因房屋尚未完工，本件無應扣繳房屋稅額。 ││⒉次序2營業稅依據財政部台灣省中區國稅局民權稽徵所95年02月20日中區國稅民權四字第0950009171號函核列，依（應納稅額＝〔拍定或成交價額/（1＋徵收率5% ││ ）〕*徵收率5%）計算。 ││⒊併案債權人宜德營造有限公司承受本件執行標的，應於分配表送達後分配期日前補繳新台幣30,355,200元。 │└────────────────────────────────────────────────────────────────────────┘