臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第323號上 訴 人 台灣省彰化農田水利會法定代理人 呂炉山訴訟代理人 吳莉鴦律師被 上訴人 余婉華上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國99年 5月26日臺灣彰化地方法院99年度訴字第80號第一審判決提起上訴，本院於民國100年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命被上訴人應遷移、返還土地超過本判決附圖一編號Ｃ所示部分面積一二九．九一平方公尺部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回，本件履行期間為貳年。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人臺灣省彰化農田水利會之法定代理人陳釘雲，於訴訟中變更為呂炉山，茲據其於民國99年 7月29日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第15頁），亦有其所提之臺灣省彰化農田水利會公告及當選證書附卷可稽（見本院卷第16-17頁），依民事訴訟法第176條規定，應准其承受訴訟，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人參與投標，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）拍定而取得坐落彰化縣彰化市○○段 ○○○○號土地（以下簡稱系爭土地）所有權全部，嗣於98年11月間申請彰化縣彰化地政事務所鑑界，得知上訴人無權占用系爭土地作為溝渠，要求上訴人將其溝渠遷移至上訴人所有位於系爭土地南邊之同地段 442地號土地上，並將占用土地交還被上訴人，惟遭上訴人拒絕。且日據時代繪製地籍圖時，係繪製同地段 442地號土地為水利地，而非繪製系爭土地為水利地，上訴人佔用系爭土地係近幾年之事，非如上訴人所辯於清朝即設置之水路設施並依現狀存在。上訴人未經被上訴人之同意，私自建造水路及堤岸，自非水利法第46條第1項第2款所稱引水之水利建造物。上訴人捨其所有之同地段 442地號土地，而任意佔用私人土地，自屬無權占用，系爭土地亦非農田水利會組織通則第11條第 2項所謂「原提供為水利使用之土地」，爰依民法第 767條規定，求為命上訴人應將系爭土地內如附圖二即彰化縣彰化地政事務所99年2月23日複丈成果圖所示B部分、面積 326點95平方公尺之溝渠遷移，將該部分土地交還被上訴人之判決。
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人主張本件系爭土地成立公用地役關係顯無理由。按既
成道路成立公用地役關係係指該道路乃係不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，再土地所有人於通行之初並未為反對之表示，且通行之情事須經歷年代久遠未曾中斷。本件紛爭乃係上訴人利用被上訴人之土地成為灌溉水路，非為公眾通行所必要。況上訴人當初使用系爭土地並未告知當時之土地所有人，當時之土地所有人自無法為反對之表示；另查上訴人提供之71年之航照圖所示，當時之水流並未流經本件系爭土地，足證上訴人於71年以後整治河道，始截彎取直侵佔被上訴人之土地，自非占用時間久遠，上訴人主張本件系爭土地成立公用地役關係自不足採。
⒉本件並無農田水利會組織通則第11條第 2項之適用。該法條
係指人民已提供農田水利會使用之土地，農田水利會可照舊使用。然本件系爭土地，並非經被上訴人同意提供農田水利會使用之土地，自無上開規定之適用。上訴人另主張水路與草叢間，係以混泥土隔開，水路使用部分應僅有128.33平方公尺，原審以非被上訴人耕作區，全部列為上訴人之水路使用，顯有違誤云云。經查，系爭土地範圍，依彰化地政事務所測量結果，上訴人無權占用被上訴人之土地範圍為326.95平方公尺，而上訴人主張水路與草叢間，係以混泥土隔開，意指計算水路占用被上訴人土地部分，應僅計算至混泥土溝壁，然水道溝渠流經之處之渠岸（護岸），本應使用上訴人之自有土地，豈有占用被上訴人土地之理。綜上，上訴人無權占用被上訴人之土地應返還予被上訴人，以維護被上訴人之權益。
二、上訴人則以：
㈠、系爭土地內部分土地為福馬圳使用，該水路創設於清朝雍正年間即已設置之水路設施，由大肚溪引水灌溉和美、伸港、線西等地區，並依現狀存在，依農田水利會組織通則第11條第 2項規定原提供為水利使用之土地，應照舊使用，上訴人自有權照舊使用系爭土地，俟辦理水路改善工程時遷離系爭土地。該水路為水利法第46條第1項第2款所稱引水之水利建造物，非經主管機關核准不得更改、拆除，上訴人依據上揭法條規定繼續為從來之利用，應屬適法，並非無法律上之原因。
㈡、在本院補充陳述：⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。查於清朝雍正年間，由系爭土地所在之當地士紳楊志申設置「八粉坡圳」，由烏溪引水，灌溉線西堡（即今和美、伸港、線西地區）寓埔地區；另於清乾隆三年，由士紳施士安自貓霧溪上游再開鑿另一圳路，連接「八粉坡圳」，灌溉線西堡六塊寮地區，稱之為「糧粉埤圳」，於清乾隆五年，楊志申及施士安協議於撈壻築埧引水，並改稱為「福馬圳」，此乃系爭灌溉溝渠的由來，此有上訴人於原審提出之彰化農田水利會會誌可參。而該福馬圳迄今仍職司灌溉和美鎮、伸港鄉、線西鄉之農田，期間僅有整修水泥堤岸，但不曾變更其水流位置，已歷時二百餘年之久。再由上訴人於原審提出之67年、71年及72年之航照圖，可以明確看出系爭溝渠確實存在，且流向、位置相同，並無改變。可證至遲在67年間即有系爭溝渠存在。因此本件倘認為上訴人主張系爭溝渠係於清朝乾隆年間設置一節不可採，然由67年起之航照圖均可清悉看出有系爭溝渠存在，迄今已有30餘年，揆之前揭最高法院判決意旨，即應有公用地役關係存在，被上訴人之所有權之行使應受法令限制。
⒉上訴人占用系爭土地，非無權占有：按農田水利會因興建或
改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免，農田水利會組織通則第11條第1、2項分別定有明文。而該第 2項就原提供為水利使用之土地應照舊使用之條文，係於59年2月9日修正公布施行，其立法理由乃因水利工程使用之土地，具有興建水利設施之必要，多為遠自日據時代即由農民提供，事後若任由地主依民法第 767條之規定請求拆除並予回復原狀，非但影響下游土地之灌溉而發生糾紛，亦將有害於農田水利事業之發展，應有適當之法律依據以排除地主之請求。查系爭福馬圳於清乾隆期間即已興築完成，因人事更迭，由被上訴人向法院拍定買受，然系爭福馬圳既係於農田水利會組織通則第11條未頒布前即已設置，揆之前揭說明，上訴人自仍得照舊使用。
⒊退步言之，倘認為系爭福馬圳無法證明係於清朝時期即已設
置，則由67年航照圖顯示，系爭土地至遲於67年間即有部分作為圳路使用。而依系爭土地於重測前地號為「彰化市○○段寶廍小段223之15地號」，係由前地主林文星於49年7月間放領取得，於72年 5月間再由訴外人林江東因分割繼承取得所有權，而後被上訴人始於98年12月間向台灣彰化地方法院拍定取得。則系爭土地既於67年間即有部分做為圳路使用，顯係經由前地主之同意，水利會始能闢為圳路使用，依農田水利會組織通則第11條規定，上訴人繼續原來使用，亦非無權占有。
⒋又本件原審囑託地政機關測量結果，認為上訴人占用系爭土
地之面積為326.95平方公尺，惟查由現況及自67年起至73年止之航照圖顯示，系爭土地做為圳路僅有部分，圳路以外尚有部分是樹林（草叢），該部分非上訴人占有使用，經上訴人自行測量結果，水路與草叢間係以混凝土隔開，水路使用部分應僅有128.33平方公尺，原審以非被上訴人耕作區全部列為上訴人之水路使用，顯有違誤。
三、經查，被上訴人主張上訴人占用其所有系爭土地如附圖一所示編號C所示、面積129.91平方公尺供為溝渠使用之事實，為上訴人所不爭，並經被上訴人提出土地登記謄本、地籍圖謄本、權利移轉證明書、通知書、存證信函、拍賣公告、點交公告與現場照片等件附在原審卷為證（見原審卷第8-18頁、第91-96頁、第114-115頁），且經本院會同彰化縣彰化地政事務所人員及兩造現場勘測屬實，有本院履勘筆錄及現場略圖、彰化縣彰化地政事務所100年1月5日彰地二字第1000000173號函及所附100年 1月25日複丈成果圖等件附在本院卷可稽（原本院卷第 105-108頁），自堪信為真實。再被上訴人主張上訴人占用附圖一編號Ｂ部分土地一節，則為上訴人否認，並以前開編號Ｂ部分土地係雜草地，並非上訴人之溝渠或水泥護岸所占用等語抗辯。經查，附圖一編號Ｂ部分土地確實係雜草區，並非上訴人之溝渠或水泥護岸等情，業經本院勘驗明確，並囑託彰化縣地政事務所繪製複丈成果圖在案，有勘驗筆錄及現場略圖、前述地政事務所函及複丈成果圖（按即附圖一，載明編號B部分土地為原貌。編號C部分土地結構為水路，使用人為台灣省彰化農田水利會）在本院卷為佐（見本院卷第105-108頁），被上訴人主張附圖一編號B部分、面積197.04平方公尺之土地為上訴人占有使用，上訴人應將溝渠遷移，將土地交還，自屬無據。另上訴人抗辯上開溝渠係自清朝年間即開始使用，乃在農田水利會組織通則第11條未頒布前即已設置，上訴人自仍得照舊使用，退步言，上開溝渠至遲於67年間亦已開始使用，有公用地役權存在，依前開通則第11條規定，上訴人繼續原來之使用，亦非無權占有，被上訴人之所有權應受到限縮等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為上訴人使用附圖一所示Ｃ部分土地，有無合法權源存在，是否為公用地役權，被上訴人之所有權是否應受到限縮？經查：
㈠、按農田水利會組織通則第11條第 2項所謂原提供為水利使用之土地，應照舊使用，應係指原提供為水利使用之初係合法有權占用（即地主同意提供）而言，並不包含非法占用之情事，水利法第46條第1項第2款所稱引水之水利建造物，非經主管機關核准不得更改、拆除，自亦同限於合法有權占用土地之水利建造物，如非法佔用自無該條之適用，否則自有悖於憲法保障私有財產權之規定甚明。次當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第 277條定有明文，本件上訴人主張系爭土地內部分土地為福馬圳使用，該水路創設於清朝雍正年間即已設置之水路設施，其後又改稱係乾隆年間所設，嗣又改稱不知其確定之年代等語，前後不一，已難採信，且為被上訴人所否認，上訴人自應舉證證明之。
㈡、經查，本件上訴人主張系爭溝渠為清朝雍正年間所設，係以其在原審提出之彰化農田水利會會誌影本為據（見原審卷第33-39 頁），惟該會誌之記載僅能證明「福馬圳」係創設於雍正年間（見原審卷第33頁），在乾隆年間灌溉區域包含彰化縣和美鎮、伸港鄉、線西鄉（見原審卷第34頁），於54年間灌溉土地筆數有17395筆，總面積達4,269公頃（見原審卷第39頁）等情，並不能證明附圖一所示Ｃ部分土地係自清朝即開始即由地主同意提供為系爭溝渠使用之事實，自不足以據上開會誌為有利於上訴人之證據。再按上訴人在本院提出林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）於67年、71年、72年、73年間所拍攝之空照圖（見本院卷第30頁），欲證明至遲於67年間系爭土地即有部分作為圳路使用（該圖標示黃色部分），且顯係經原地主同意（系爭土地係由訴外人林文星於49年7月間放領取得，於72年5月間由訴外人林江東因分割繼承取得所有權，被上訴人再於98年12月間向彰化地院拍定取得），水利會始能闢為圳路使用，依農田水利會組織通則第11條規定，上訴人繼續原來使用，並非無權占有等情。惟查，本院委託農林航空測量所查明前開67年、71年、72年、73年間之空照圖所示黃色部分（即溝渠）所在位置是否相同、有無變更及其面積為何等情，經該會於99年 9月23日以農測調字第0999101187號函答覆略稱：「．．．航空照片係中心投影無座標系統，常因地面起伏不平及攝影軸傾斜等因素存在，而有高差及傾斜移位現象，各處比例尺均不一致且存在比例尺誤差，另亦受限於影像解析度，故無法明確判斷位置數公尺之差異且無法計算面積．．．」等語，有該函 1份在本院卷為佐（見本院卷第79頁），自難據上開空照圖為上訴人自67年間起起即已使用系爭土地做為溝渠之證據。此外，上訴人復未能提出其他積極事證證明上開溝渠占用系爭土地之始係有合法權源或另有符合公用地役權要件等情，是上訴人抗辯系爭土地自清朝、或遲至67、70年間時已供為溝渠使用，有公用地役權存在，上訴人在遷移前有占用之權源，被上訴人之所有權應受到限縮，不得請求遷移及返還等語，並不可採。
四、綜上，上訴人占用如附圖一編號Ｃ所示、面積129.91平方公尺部分土地，且未能舉證證明其有合法占用權源或公用地役權存在，已如前述。本院審酌上訴人所有之同地段 442地號土地坐落在系爭土地南邊，其地目為「水」，使用地類別為：「水利用地」等情，有地籍圖謄本、彰化縣彰化地政事務所100年1月25日複丈成果圖（按即附圖一）、土地登記第二類謄本在卷可按（見原審卷53、54頁，本判決附圖一），且為兩造所不爭，上訴人訴訟代理人張榮雁（上訴人水利會之工程師）在原審自陳本件灌溉溝渠有經過國有之同段 434地號、上訴人所有之同段 442地號土地，上訴人有編列預算要更新改善，從下游逐年改善，．．目前已改善 2.8公里，還有 4.3公里要改善，一年改善一、二百公尺而已，水道可以經過 442地號土地，但要改善經費到系爭土地時，才能夠遷移返還土地等語（見原審卷第64頁、第65頁反面、第66頁），及上訴人訴訟代理人在本院亦承諾要將溝渠改道，只是需要時間、預算，遷移前願向被上訴人承租占用地等情（見本院卷第63頁、第 132頁反面），足認上訴人將其占用系爭土地之溝渠遷移至其所有之同段 442地號土地，並將占用之土地返還予上訴人，技術上並無困難，客觀上亦無不能施作情況存在。從而，被上訴人本於所有權人地位，請求上訴人將系爭土地如附圖一所示C部分、面積129點91平方公尺之溝渠遷移，將該部分土地交還被上訴人，並無不合，應予准許。至於被上訴人主張附圖一所示Ｂ部分遭上訴人占用，上訴人應將該部分溝渠遷移、將該部分土地返還，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，原審未察，遽為上訴人敗訴判決，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並駁回被上訴人此部分之訴。
五、本按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，民事訴訟法第396條第1項定有明文。按本件被上訴人請求上訴人遷移溝渠並返還土地，非長期間不能履行，被上訴人亦表示願意給上訴人履行期間二年（見本院卷第133頁），爰就上訴人應將附圖一編號C部分溝渠遷移及將該部分土地返還被上訴人之履行期間酌定為二年，以兼顧兩造之利益，併此敍明。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後，認對於本件判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第396條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
Ａ