臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第342號上 訴 人 哪銳施國際股份有限公司法定代理人 莊鳳玲訴訟代理人 林軍男律師被 上訴人 恆立發展有限公司法定代理人 汪念慈訴訟代理人 詹仕沂律師複 代理人 蘇文俊律師
陳佩瑜林意琍上列當事人間請求解除契約返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國99年6月24日臺灣臺中地方法院98年訴字第1317號第一審判決提起上訴，本院於100年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣陸拾玖萬柒仟伍佰玖拾參元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第一項所命給付（除本判決廢棄部分外），應於被上訴人給付上訴人壹萬壹仟參佰玖拾伍包茶包之同時為之。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人恆立發展有限公司業於民國（下同）99年5月12 日改由汪念慈任董事，有有限公司變更登記表一份在卷（本院卷第35頁、36），並於99年8月16日以書狀聲明承受訴訟，並送達繕本於上訴人，依民事訴訟法176條規定，爰予准許之。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：被上訴人起訴主張：
(一)緣被上訴人於95年7月18日與上訴人訂購「養生茶包」買賣契約（下稱系爭契約），並開立新台幣（下同）722, 190元之支票予上訴人，上訴人並於同95年7月23日回簽買賣契約訂貨確認單及支票簽回單（原審卷第11、12頁），於訂貨確認單上雙方約定該訂購之「養生茶包」係原「媄豔麗國際開發股份有限公司」委託財團法人工業技術研究院開發及製造含檢驗之天然活性組合物，於養生產品之應用開發計畫所生產之產品。雙方並於訂貨確認單約定產品共分四種全部共四百公斤重，第一種為「起」即原「媄豔麗」之「英雄帖」、第二種為「承」即原「媄豔麗」之「活力帖」、第三種為「轉」即原「媄豔麗」之「銀補帖」、第四種為「合」即原「媄豔麗」之「媄麗寶」。詎料，上訴人於95年11月23 日起陸續交付之貨品，因單包裝填充氣體（應係氮氣）氣量不均,致無法完成後續盒裝作業，經被上訴人於95年12月19 日以e-mail通知上訴人改善，因上訴人遲未改善故被上訴人再於96年1月9日以e-mail通知上訴人產品瑕疵情形，上開瑕疵均係因單包裝填充氣量不足以致產品無法入盒包裝亦無法保鮮，甚至連單包裝重量亦有不足之情形。上訴人經被上訴人二次通知改善瑕疵仍遲遲無法改善，上訴人卻於96年2月15日向被上訴人預收全部貨款，被上訴人為瑕疵能儘速改善故簽立該協議書，並將全部貨款交付上訴人，至此被上訴人共計已給付上訴人1,444,380元。然於上開協議書簽立後，該產品瑕疵仍持續存在，被上訴人迫於無奈再於97年12月1日以e-mail通知上訴人改善自始即存在之瑕疵問題。惟查，上訴人所交付之產品自95年11月23日起即有瑕疵，經被上訴人屢次催告改善均未能改善，嗣於96年3月12日因產品不合格第一批退貨，其後幾乎每批所交付之產品均因充氣量嚴重不足、包裝破損、重量不足、產品硬化等原因退貨，上開訂購產品既經雙方約定「係原『媄豔麗國際開發股份有限公司』委託財團法人工業技術研究院開發及製造含檢驗之天然活性組合物，於養生產品之應用開發計畫所生產之產品。」，然上訴人從未提供該產品係由財團法人工業技術研究院開發、製造、檢驗之任何證明文件，且所交付之產品自始即未能符合約定之品質，對被上訴人之要求亦無法改善瑕疵，甚至於上訴人知悉無法改善之際仍於96年2月15日哄騙將「完全依買方（即被上訴人）要求配合」，以期被上訴人預付全數貨款，顯見上訴人自始即欺瞞被上訴人簽定本件買賣契約，故被上訴人於98年1月14日委請律師發函通知上訴人解除契約，並請求上訴人返還上訴人已支付之全部價金。
(二)本件買賣標的物，應具有「財團法人工業技術研究院開發及製造含檢驗之天然活性組合物，於養生產品之應用開發計畫所生產之產品」之品質及功能，如不具備此等品質及功能，即與雙方約定之要件不符，而屬買賣標的物有瑕疵，上訴人依法自應負保證品質的責任，而上訴人從未提供該產品係由財團法人工業技術研究院開發、製造、檢驗之任何證明文件，且所交付之產品自始即未能符合約定之品質，對被上訴人之要求亦無法改善瑕疵，被上訴人自得依民法第359條規定解除本件買賣契約，並以98年1月14日（98）鴻鄴字第98010901號函為解除買賣契約之意思表示，上訴人並應依民法第259條負恢復原狀之義務，亦即返還被上訴人已交付之價金共1,444,380元。
(三)次按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約」，民法第226條第1項、第227條第1項、第256條分別定有明文。系爭產品既存有前述瑕疵無法修復，被上訴人自得依法主張解除系爭契約，並請求依民法第259條之規定回復原狀。據上，上訴人所交付之系爭茶包有充氣量不足且不均等、重量不足，並有結成硬塊等瑕疵，被上訴人依物之瑕疵擔保規定主張解除系爭買賣契約，及依民法第227條第1項規定，解除系爭買賣契約，以上請法院擇一有理由者為被上訴人勝訴判決。
貳、上訴人方面：上訴人則以下列情詞置辯：
(一)上訴人交付之系爭茶包並無品質或包裝上之瑕疵：
1.被上訴人所訂購之養生茶包原料，上訴人於95年11月間已全部提出並交付包裝，且上開養生茶係「財團法人工業技術研究院開發及製造含檢驗之天然活性組合物，於養生產品之應用開發計畫所生產之產品」，此有財團法人工業技術研究院之工業服務委託單及分析檢驗報告為憑，足見本件茶包原料並無品質上之瑕疵。
2.又被上訴人提出系爭產品實物稱內容物出現結塊現象，惟查系爭產品之內容物，由被上訴人長達一年多之歷次品檢單，從未指出因有任何內容不本身因次產生結塊現象，而上開結快現象之成因甚多，或為外力之高？高壓所造成，亦不無可能。
3.本件包裝完成之貨品係將400公斤之原料以單包9公克分裝成44,444包，已由被上訴人確認包裝完成，被上訴人向上訴人所購買茶包原料之重量為400公斤，並無買賣標的重量不足之情形，至於被上訴人所稱單包重量不足，上訴人爰否認之。經查被上訴人向上訴人訂購茶包原料，因本件買賣為特殊規格包裝，由被上訴人自行設計規格，並提供包裝材料，委由第三人整批生產完畢，本公司之茶包原料已交付生產並無任何瑕疵，已如前述。上開茶包生產後由被上訴人檢查點收完成，暫存寄放在上訴人倉庫，被上訴人隨時依其需要提領，嗣被上訴人於95年12月19日及96年1月9日通知有部分包裝完成之貨品有氣量不足情形，兩造及包裝之第三人協商結果，認係其設計規格及包裝材料方面發生問題，被上訴人因此同意重新設計及更換包裝材料，惟被上訴人僅重新設計規格，並未提供新包裝材料，則委託包裝工廠根本無法重新生產。縱本件產品有部分包裝氣量不足或不均，而被上訴人已同意重新設計規格及提供包裝材料，惟被上訴人迄今未再提供包裝材料，則上開包裝如有氣量不足情形，亦非可歸責於上訴人。
4.再者，本件貨品包裝方式係由被上訴人設計規格，並提供材料裝，被上訴人所稱系爭產品有充氣量不足、大小包、重量不足、不新鮮等之瑕疵，上訴人否認之。倘系爭貨品有被上訴人所稱之上開瑕疵，則請被上訴人舉證說明其所設計包裝之本件標準充氣量為多少，又所充氣體為何？倘被上訴人對於包裝方式並未要求標準充氣量為多少，應封裝何種氣體，其空言主張本件貨品有上開瑕疵，即非可採。
5.末查被上訴人一再指稱本件包裝有關充氣量乙節，依包裝廠計對該問題所作之改善方案，已指明其應為機器製袋器專用制，換言之，所謂充氣量等規格，均應為專用及特殊包裝。從而，被上訴人在系爭產品之包裝規格及材料之設計，並未指示及提供符合上開專用及特殊包裝方法，其空言主張系爭貨品有上開瑕疵，即非可採。
6.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。經查被上訴人所主張瑕疵，據證人汪念慈於99年1月7日陳稱：「目前為止變硬的數量不是很多，最主要的瑕疵是因為氣量導致大小包不同的問題。」、「因為大小不一就無法裝盒，就無法販賣。」，另據證人李祐綜於同年3月25日證述：「（汪念慈有無向你反應茶包充氣量不足的問題？）是我在全部包裝完後才反應，我當時告訴他在包裝之前，她並沒有告知我要多少充氣量。」、「（系爭產品是否歸屬於瑕疵品？）不是瑕疵品，所有食品衛生管理法並沒有規定充氣量多少，純屬汪念慈認為充氣量不足是瑕疵品。」。
7.本件上訴人對於原證10（原審卷第69頁）之回函內容，已否認產品有任何瑕疵，而所謂氣量不足問題，系爭買賣契約並無充氣量大小之約定。又關於原證13（原審卷第84頁）傳真資料單之問題、原因，業據證人李祐綜於同年3月25日證述：「我只有看過傳真資料，並沒有看到實際產品的問題，我只就傳真的問題，以專業的角度提出改善的方案。」另就被上訴人主張所謂氣量大小不一，無法裝盒出售云云，經查被上訴人提出之訂貨確認單，雖就包裝方式記載：「單包9公克，盒裝數量待通知」。惟本件被上訴人自始從未指定盒裝數量為多少，亦未提供包裝盒尺寸、規格或製作任何包裝盒，則何來無法裝盒出售。準此，被上訴人主張系爭產品有不符約定之瑕疵，即無理由。
(二)兩造間買賣契約有關產品之包裝義務，應由被上訴人負責：
1.被上訴人於95年7月18日訂購上訴人與工研院合作開發所生產之養生茶400公斤，特別約定由被上訴人自行負責產品包裝規格設計及提供包裝材料，並於同年11月27日訂立協議書（原審卷第90頁），約定：「乙方（即被上訴人）為甲方（即上訴人）之關係企業（子公司）」，被上訴人同時借用上訴人公司倉庫及辦公處所使用（按：第三人汪念慈即為被上訴人之實際負責人）。而被上訴人開始銷售後發現有少數產品之包裝上需要改善，此可由被上訴人於同年12月19日所發通知：請研包裝改善，請廠家研討改善措施。足見被上訴人不但最初之規格設計及提供包裝材料，而且對於生產包裝後之改善措施，亦由被上訴人主導負責。
2.依被上訴人上開函示，上訴人於96年1月3日將包裝廠作出之回應轉達被上訴人，而被上訴人亦於同年1月9日指示：「壹.包裝不良，有洩氣現象：1.包裝廠要求"顆粒變粗"是工研院製造範疇，是否經工研院同意修正？工研院回覆為何？2.何以大部分包裝合宜？…貳.充氣量不一：1.請提供標準充氣量為何？2.所充氣體為何？參.1.因氣量不足，造成大小包，無法滿足紙盒設計，請研擬補救計劃…請洽包裝廠研討並即刻改善」。益證上訴人對於包裝設計、材料及改善措施，毫無置喙之餘地，系爭產品之包裝要求完全由被上訴人自行決定及處理改善事宜。
3.又被上訴人自95年底開始銷售系爭產品從未中斷，並要求上訴人將倉庫中產品送交，俾供被上訴人挑選，如有少數挑出者，即令上訴人馬上補足，由此可知，被上訴人對於系爭茶包之包裝改善，知之甚詳，亦未提出新包裝材料及規格，況且上訴人僅居於配合、連絡之地位，並無任何包裝規格、設計及改善措施等決定權，有關契約產品包裝義務，實由被上訴人任之甚明。
4.本件包裝廠即第三人金佳峰公司，係被上訴人之實際負責人汪念慈親自前往該公司之工廠，而與金佳峰公司之廠長李祐綜多次商談確認設計規格、包裝機器、包裝材料，因此汪念慈對於代工包裝過程及方式知之甚詳，並決定提供包裝材料交由金佳峰公司代工包裝，汪念慈為被上訴人之實際負責人，本件包裝義務即應由被上訴人自行負責。金佳峰公司在本件產品包裝完成後，汪念慈對於包裝問題，曾多次自行與金佳峰公司協商。從而，上訴人對於設計規格、包裝工廠、包裝材料等並無任何決定權，被上訴人指稱金佳峰公司係上訴人之履行輔助人，核非事實。
(三)上訴人係一次給付所有茶包給被上訴人，並非分次：
1.被上訴人於95年7月間向上訴人購買之400公斤茶包原料，在被上訴人設計規格單包9公克及提出包裝材料後，於95年11月23日前已全部分裝成44,444包，兩造間僅有該400公斤茶包之買賣契約，而被上訴人亦於交付全部貨品後付清尾款，因當時被上訴人與上訴人協議為關係企業（子公司），並借用上訴人公司處所使用，故系爭茶包生產交付後暫時寄放在上訴人公司倉庫，而由被上訴人分次提領銷售，並非以預付貨款方式，分次下訂，否則被上訴人何須一次購買400公斤茶包原料，並提供全部包裝材料，且由原證六（原審卷第16頁）之電子郵件內容：「莊總（鳳玲小姐）您好：今早接獲美國客戶催貨，請於本週內安排各1000包品質合格之產品，貨交台中博館二街公司原址」，可知被上訴人係要求將存放系爭茶包之倉庫中提出，並非下訂後，始要求生產包裝，否則豈可能以短短幾日時間安排之意通知上訴人，且本件買賣契約標的為400公斤茶包原料，並非以單包9公克茶包計價，被上訴人稱上訴人係分次給付，核非事實。
2.上訴人已依約提出400公斤茶包原料交付被上訴人，由第三人金佳峰公司全部分裝成44,444包，亦由被上訴人公司之汪培樹於95年11月底在寄存之倉庫確認包裝及數量，因此，被上訴人乃於96年2月15日給付尾款完畢，倘本件產品尚未交付，且被上訴人對產品包裝多次要求問明原委之情況下，豈有可能上訴人未履行交付義務，被上訴人願給付全部尾款。至於被上訴人訴訟代理人辯稱交付尾款，係上訴人公司周轉不靈云云，上開辯詞不但刻意抹黑上訴人商譽，且純屬杜撰自欺欺人之謬詞。
3.被上訴人再主張系爭茶粉於95年12月21日時，工研院尚未交付予上訴人，如何包裝云云。惟依系爭分析檢驗報告單所載，樣品送檢日期為95年9月26日，並於同年11月8日承辦檢驗，顯然系爭茶粉已生產並送檢驗。是以，上訴人於95年11月間已交付被上訴人茶粉產品，至於95年12月21日僅係報告書制作期日，與系爭茶粉生產及交付無涉。
4.關於被上訴人主張上訴人並非一次給付所有茶包，而係由被上訴人下訂後，始配合被上訴人要求生產包裝；另證人汪念慈於99年1月7日陳稱：「（茶包是一次交付或分幾次交付）被上訴人公司要求上訴人公司交付數量後….. 上訴人也無法告知被上訴人可交付數量的成品，所以期間一直嘗試改善。」、「（被上訴人公司購買的茶粉是一次就已經包裝完成？）上訴人是否一次就包裝完成，被上訴人並不清楚。」、「（上訴人有無告知包裝業已完成無法改善？）當時我知道還沒有包裝完成是還可以改善。」，惟查被上訴人提供之包裝材料於95年底已指示包材廠商帶回，既然包裝材料一次包裝後已帶回，被上訴人如何要求分次包裝？如何改善包裝？準此，被上訴人主張並非一次給付所有茶包，核非事實。
(四)本件被上訴人不得主張解除契約，返還價金：
1.本件系爭茶包原料並無品質上之瑕疵，已如前述。是以被上訴人主張解除契約，顯非有據，其請求返還價金，即無理由。
2.又按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人因物之瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權於買受人依第356條規定為通知後六個月間不行使而消滅；民法第356條第1項及第365條第1項分別定有明文。查被上訴人將已包裝之貨品暫時存放在上訴人倉庫，甚至於97年12月間仍通知將貨品提出準備銷售，如部分產品有被上訴人所稱氣量不足之問題，則被上訴人何以仍持續銷售中？且本件部分貨品如有氣量不足等瑕疵，被上訴人主張依物之瑕疵擔保，解除買賣契約，惟被上訴人自95年12月19日通知後，迄至98年1月14日為解除契約之意思表示止，顯然已逾六個月之消滅時效。
3.又本件原料全部分裝成44,444包，上訴人應被上訴人之要求，代為自倉庫中提出，交由被上訴人自行挑選裝盒，都是同一批產品，被上訴人挑選的標準如何，上訴人並不知悉，如有部分退回倉庫，上訴人再次提出時，被上訴人仍會將上次退回倉庫的產品挑選裝盒出售，被上訴人依此模式挑選裝盒銷售迄至97年底已超過二年以上，銷售數額亦達2萬多包，超過總生產數一半以上，準此，本件被上訴人依民法第359條規定解除契約，已逾六個月之消滅時效。
4.退步言之，本件貨品如有部分包裝氣量不足情形，亦為物之瑕疵擔保責任問題，本件貨品包裝完成交付被上訴人，即係依債之本旨而為履行，尚不構成不完全給付，況被上訴人自行負責設計規格及包裝材料，且既已同意重新設計規格及提供包裝材料，則上訴人實無可歸責之事由存在，是以，被上訴人主張不完全給付而解除契約之法律關係，實無理由。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依民法第227條適用民法第226條及第256條解除系爭買賣契約，並請求上訴人返還價金1,444,380元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年6月3日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，而予准許，並依被上訴人之聲請，為供擔保後得假執行之宣告。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：（1）原判決廢棄。（2）廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。（3）第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：（1）上訴駁回。
（2）第一、二審之訴訟費用均由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實（見原審卷第116頁、本院卷第94頁及背面）：
一、兩造於95年7月18日簽訂買賣契約，由被上訴人向上訴人購買養生茶包，數量400公斤，共44,444包，價金（含稅）為1,444,380元，被上訴人分別於95年7月20日給付訂金722,190元，另於96年2月15日給付全部價金完畢。
二、96年2月15日被上訴人給付全部價金時，兩造簽訂預收貨款協議書，上訴人同意：「對於系爭訂單內容物之品質、成分、包裝（包括小包裝之外觀、充氣量、重量）交貨等與內容物品質相關事件，完全依買方要求配合」。
三、被上訴人目前尚有21,395包茶包可供返還上訴人。
伍、得心證之理由：
一、上訴人依系爭契約負有包裝義務：
（一）被上訴人主張：被上訴人向上訴人所購買者，應為包裝完成之茶包而非茶粉，上訴人負有包裝義務等情，業有被上訴人提出之訂貨確認單（原審卷第11頁）為證，本院審酌前揭訂貨確認單上除載明購買400公斤之茶粉外，另明確載明「包裝品牌：東方能量」、「包裝方式：單包9公克盒裝數量待通知，交易條件及雙方權益依合作契約等文字，足見被上訴人向上訴人訂購之貨物為以400公斤茶粉包裝成「單包9公克之茶包」，並非僅購買茶粉。又上訴人於96年2月15日簽立預收貨款協議書，此有被上訴人提出之協議書影本（原審卷第15頁）為證，本院審酌該協議書內容為：「本公司（即上訴人）為維護買主權益，同意在收到恆立發展有限公司----之貨款後，對訂單內容物之品質、成分、包裝（包括小包裝之外觀、充氣量、重量）交貨等，與內容物品質相關事件，完全依買方要求配合。」等語，若上訴人出賣被上訴人貨物僅有茶粉而無包裝義務，豈會於收受尾款時，對被上訴人出具前揭協議書，表明對於包裝（包括小包裝之外觀、充氣量、重量）完全依買方要求配合？因此，更足認被上訴人向上訴人購買之標的為包裝完成之茶包而非茶粉，故上訴人依系爭契約自負有將茶粉依契約規格包裝成茶包之義務。
（二）上訴人雖抗辯其不負包裝義務，僅代被上訴人接洽包裝廠云云，惟查：
１、證人即包裝廠負責人李祐綜於原審法院99年3月25日審理時到庭證稱（見原審卷第135～139頁）：「（上訴人訴訟代理人問：何人委託你包裝？）我與汪念慈不認識，所以張正偉介紹汪念慈前來時，我有向汪念慈表示費用要以現金收取，她表示她與張正偉熟識，我向她表示我與你不熟，但我包裝完成我要向你收款，但她不肯以現金支付表示要以月結方式，所以我表示不願意承作，張正偉表示要我向他本人收款，所以我才同意承作包裝。----（上訴人訴訟代理人問：從產品到包裝廠都是何人與你討論？）汪念慈、我、張正偉三方面都有聯繫。（被上訴人複代理人問：起初是何人交付產品給你包裝？）茶粉由張正偉提供，包材是由汪念慈提供。（見原審卷第103頁背面）（被上訴人複代理人問：包裝部分有無訂立契約？）沒有訂立契約。（被上訴人複代理人問：包裝完成之後的產品是交付給何人？）因為當時討論現金付款的問題之後，張正偉同意由其先行支付款項，所以我就認為包裝完的產品要先交付給張正偉，我才能向張正偉請款，而包裝費用全部只有2萬元左右。----（法官問：後來包裝費用由何人支付？）是張正偉支付。（法官問：當時張正偉表示包裝費用由其支付，是何意思？）因為我要求汪念慈要給我現金，但張正偉表示叫我針對他請款即可。（法官問：汪念慈本來是否同意支付包裝費用？）她同意支付包裝費用，但不同意我現金收取。」等語；嗣於99年5月10日本院審理時到庭與證人汪念慈當庭對質時，則另證稱（原審卷第166背面～168頁）：「確實是在場的證人汪念慈到我們包裝廠至少二、三次，第一次是被告訴訟代理人張正偉帶汪念慈到我們公司，張正偉表示要介紹客人讓我們代工包裝，當天我就帶汪念慈參觀我們包裝廠，她還詢問我是否為GMP廠商，我回稱是，還指引看牆壁上的證照，後來我有帶她去參觀；後來張正偉有將原來三公克的包裝成品拿來給我看，要叫我將內含物以九公克包裝，當時我是以張正偉提供的三公克成品剪掉後，重新試包成九公克的成品，至於包材是何人提供我忘記了。試包之後，我向張正偉報價，因為之前是以三公克的包裝是每包0.35元，九公克報價為
0.5元，我還向張正偉表示要向客戶汪念慈收取現金，因為張正偉向我表示他是賣原料給汪念慈讓我負責包裝，再將成品交給汪念慈。----（被上訴人複代理人問：你有無向汪念慈報價？何時報價？）當時張正偉帶汪念慈前來時，我有在場向王念慈告知包材完成後要收取現金，汪念慈當時有一點猶豫，但並沒有表示任何意見。----(法官問：你究竟有無直接向汪念慈表示要向她收取包裝費，而且要收取現金？情形為何？）有。就是張正偉第一次帶汪念慈前來的時候，參觀完工廠回到辦公室我有向他們二位表示包裝完成後，要收取現金，但當時還沒有試包所以沒有談到單價。（法官問：當時汪念慈怎麼表示？張正偉如何表示？）當時他們都沒有任何表示。（法官問：後來何人表示要給付現金？）到試包完成後，我確定每包單價為0.5元後，我向張正偉報價每包0.5元，我本來跟張正偉說要向汪念慈收錢，後來張正偉可能認為我的處事態度過於強烈，張正偉表示要我直接向他收錢。（法官問：從頭到尾汪念慈有無向你表示過不要以現金向你付款？）沒有。（法官問：你在99年3月25日本院期日證稱有向汪念慈表示因為跟汪念慈不熟要收現金，但是汪念慈表示不同意要以月結方式，張正偉表示說要向他本人收款？）這是在更後面的事情。（法官問：既然你剛剛證稱張正偉說要向他本人收款，怎麼會有99年3 月25日你所證述的情節發生？第一次汪念慈前來時，我有向她表示要收現金，99年3月25日證述的內容是之後的事情。」等語。李祐綜於本院亦明確證稱本件之包裝費係向上訴人收取，交貨也是交給上訴人等語（本院卷第87頁背面）。
２、證人即被上訴人公司負責系爭買賣之人汪念慈於原審法院先後到庭證稱（見本院卷第121～125頁）：「（法官問：
本件兩造間就有關茶粉買賣，是否是由你負責與上訴人公司接洽？經過情形為何？）系爭茶粉上訴人一直有在出售，我本身是使用者，有向上訴人買過茶粉自己使用過，被上訴人公司原來是經營工業性相關包裝產品的貿易商，後來要拓展業務所以我與上訴人公司聯繫，想要買售茶粉推廣到美國銷售。當初我與上訴人公司的法定代理人莊鳳玲、訴訟代理人張正偉聯絡，所以被上訴人就變成通路商，被上訴人自行申請品牌來販賣上訴人包裝後的茶包。（法官問：被上訴人向上訴人購買內容為何？僅有茶粉或是必須將茶粉裝包並成盒完畢後的產物？）我們付給上訴人的價金，上訴人就必須將茶粉負責包裝成包並成盒，裝箱後寄給被上訴人公司，被上訴人再出口至美國。（法官問：包裝的材料何人提供？）當時因為包裝上必須要有品牌、英文的內容，所以被上訴人有委託廣告公司設計，因為當時被告希望被上訴人可以提供包裝的材料，所以茶包外層的包裝材料是由被上訴人向第三人購買後交給上訴人轉交包裝廠填充茶粉後完成包裝。（法官問：到底包裝的義務是何人負擔？為何被上訴人還要提供材料？）當時包裝義務原是上訴人要負責包裝義務，但是原來上訴人包裝外層的印刷品質我們認為不夠好，認為不適合在美國銷售，所以上訴人希望我們自行提供由廣告公司設計、印刷好的材料，讓上訴人公司自行交由包裝廠包裝、填充。」、「（被上訴人訴訟代理人問（見原審卷第157頁背面～158頁）：系爭茶粉由何人找到證人李祐綜包裝？）不是被上訴人，但我不知道何人，當初張正偉告訴我工研院產品有合約的包裝廠商，雖然被上訴人有自己的包裝廠，尤其我本身從事包裝，因為沒有工研院的認證，所以不能進行包裝工研院的產品，所以我就沒有接觸包裝的這一部分，所以我們在訂單上要求要全部包裝完畢才能交貨，後來產品出問題後，美國合夥人不相信我的說詞，他認為工研院的品質不可能出現這種瑕疵，他自行打電話到工研院確認，工研院答稱並非合約包裝廠，而是上訴人自行找尋的包裝廠。（被上訴人訴訟代理人問：是否有自行找證人李祐綜談包裝的事情？）沒有，因為我不認識李祐綜。（被上訴人訴訟代理人問：證人李祐綜證稱曾經要求你交付包裝費用，並以現金支付，有無此事？）沒有，因為我們不負責包裝，所以不可能與李祐綜交談也沒有與他通過電話，而且此批貨品150幾萬元都付了，不可能連2萬多的包裝費用不願意給付。（被上訴人複代理人問：你到過李祐綜的工廠幾次？經過情形為何？）一次，是張正偉帶我去，是在包裝成品完成我認為包裝有問題，而張正偉邀我陪同去包裝廠看，因為張正偉不懂包裝，所以邀我陪同去看。」等語。
３、本院審酌證人汪念慈所證述之購買系爭貨物緣由符合常情，且無隱匿虛偽之詞，而證人李祐綜雖證述曾向證人汪念慈表示要以現金收取包裝費，然就證人汪念慈聽完收取現金之反應情形前後證述不一，本院認若證人李祐綜確實曾向證人汪念慈表明要以現金收取包裝費，而證人汪念慈也確實就此與其對話，證人李祐綜就收取包裝費用對話情形，豈會前後證詞矛盾？況本件包裝費用僅有2萬餘元，已為證人李祐綜前揭所證述，則衡情被上訴人以現金支付並無困難，證人汪念慈當無需要求以月結方式給付包裝費用。本院復審酌本件包裝費用確實由上訴人所支付，若上訴人依契約不負有包裝費用，豈需自行同意負擔此費用？從而益徵上訴人抗辯其依契約不負包裝義務云云，顯非事實而不足採信。
（三）被上訴人主張上訴人所交付之系爭茶包有充氣量不足且不均等、重量不足，並有結成硬塊等瑕疵等情，雖為上訴人所否認，惟查：
１、被上訴人主張：上訴人所交付之系爭茶包有充氣量不足且不均等、重量不足等情形，業有上訴人向證人李祐綜查明原因後，將原因及改善方案之內容告知被上訴人之傳真資料單影本在卷（原審卷第84頁）足憑，本院審酌前揭傳真內容對於被上訴人所提出包裝問題具體說明原因及改善方案如下：1.「包裝不良，有洩氣之狀況」問題，原因為「顆粒太細產生塵爆現象」，改善方案為「顆粒變粗鋁箔溫度加高」；2.「充氣量不一」問題，原因為「機器製袋器的問題」，改善方案為「機器製袋器專用制」；3.「充氣量太少」問題，原因「機器問題」改善方案為「調整後即可改善」；4. 「尺寸不一」問題，原因為「機器電眼感應問題」，改善方案為「由最後入盒做嚴格挑選」等情，足見上訴人所交付被上訴人之茶包確實有前揭瑕疵，兩造及包裝廠三方才有前揭原因之查明及提出改善方案之過程。上訴人雖抗辯該傳真純粹是轉達包裝廠之意見，與上訴人無關，惟上訴人依系爭契約負有包裝義務已如本院前所認定，且若本件包裝是由被上訴人委託並指示證人李祐綜包裝，被上訴人若有包裝問題，可逕行與證人李祐綜聯繫改善，何需再透過上訴人？本院審酌被上訴人尚需透過上訴人與包裝廠聯繫，顯見前揭包裝義務係由上訴人委託證人李祐綜所進行，故上訴人前揭抗辯自不足採信。又上訴人交付之茶包確實曾多次遭被上訴人退貨，且退貨日期均在96年2月15日上訴人收受尾款簽立前揭協議書並允諾配合被上訴人改善包裝之後，上訴人也確實接受被上訴人前揭退貨等情，業有被上訴人提出之退貨單影本三紙在卷足憑（本院卷第17～22頁），且為上訴人所不爭。另被上訴人當庭提出之「起、承、轉、合」四包茶包實物，經肉眼即可判定茶包確實有充氣量不一，且其中「起、承、轉」三包茶包之充氣量太少，讓人感覺茶包內含物已變硬塊，必須手工搓揉茶包後，其內茶粉才能恢復粉末狀，此有五包茶包在卷（見原審卷第86頁、本院卷第96頁）可參，本院審酌前揭茶包之包裝確實有前揭包裝問題，而被上訴人購買前揭茶包裝盒銷售予消費者，茶包之包裝情形確實影響裝盒情形及消費者對茶包品質之判斷，並進而影響購買意願，故被上訴人主裝前揭包裝瑕疵，就兩造間系爭買賣契約而言，已構成物之瑕疵應甚明確。
２、又證人李祐綜於原審法院到庭就茶包瑕疵問題證述如下（原審卷第134頁背面～138頁背面）：「（上訴人訴訟代理人問：包材包裝過程，茶葉數量若每一種是100公斤對包裝廠生產的數量來說，是多或是少？）算少，因為包裝廠產量每一台機器每天可以包裝150公斤的產品，所以只要壹台機器就可以包裝完一天150公斤，我總共有四台機器，但機台種類不同依照包裝數量選擇使用機台。上訴人訴訟代理人問：汪念慈這次產品總共400公斤，你是一次就包裝完畢或是分次包裝？）400公斤剛好4種不同產品，所以我是分四天連續包裝完成。----（上訴人訴訟代理人問：汪念慈有無向你反應茶包充氣量不足的問題？）她有向我提過，但是是我在全部包裝完後才反應，我當時告訴她在包裝之前，她並沒有告知我要有多少充氣量，我是依據之前試做的狀態來包裝完成交付予她茶包。當時汪念慈有寫了好幾個問題給我，我有一一回覆要如何改善，我為了以後長久合作的配合，以客為尊的觀念，有告訴汪念慈此非嚴重的問題，請她將不良的產品退回我可以幫她重新包裝。（上訴人訴訟代理人問：依照你在工廠多年包裝經驗，系爭產品是否歸屬瑕疵品？）不是瑕疵品，所有食品衛生管理法並沒有規定充氣量多少，純屬汪念慈認為充氣量不足是瑕疵品。（上訴人訴訟代理人問：既然不是瑕疵品，為何要答應汪念慈要解決充氣量的問題？）因為我為了以後合作考量，所以幫汪念慈解決充氣量的問題。（上訴人訴訟代理人問：汪念慈與你反應包裝後的產品有問題，有無到工廠與你聯繫如何改善或是賠償問題？）我忘了汪念慈是人到或是打電話的方式，她有來向我說要求賠償的事宜，但我回稱充氣量可能涉及包材的問題，並不一定單方面是包裝，我願意汪念慈另提供新包材重新幫她包裝，在當時包材已經被汪念慈全部載走。----（被上訴人複代理人問：包裝完成之後的產品是交付給何人？）因為當時討論現金付款的問題之後，張正偉同意由其先行支付款項，所以我就認為包裝完的產品要先交付給張正偉，我才能向張正偉請款，而包裝費用全部只有2萬元左右。----（被上訴人複代理人問：依據上訴人公司傳真資料，包裝的問題是由何人回應？回應的對象為何人？請提示原證13）原證13的問題、原因，是上訴人公司傳真給我，改善方案我就每個問題所提出的改善方案內容，回傳給上訴人公司張正偉。（被上訴人複代理人問：你剛才證述400公斤4天就包裝完畢，依原證13是在96年1月3日所傳真，在此後是否有就產品重新包裝？）沒有，因為傳真當時我只有看過傳真資料，並沒有看到實際產品的問題，我只就傳真的問題，以專業的角度提出改善的方案。後來有人拿實際的產品來向我說這是不良或是瑕疵品，但當時兩造都已經聯絡，但我不記得是何人拿產品來給我看，我表示說如果你們認為是不良品，我願意重新包裝，但是必須重新提供包材。----（被上訴人複代理人問：若因包裝不夠緊密而洩氣是否歸屬瑕疵品？）若是包裝不夠緊密，算是瑕疵品。（被上訴人複代理人問：如果因為包裝不緊密而致洩氣導致包裝產品大小包不一致，是否算瑕疵品？）沒有錯，應該是瑕疵品，但當時汪念慈拿出來所謂的不良品，只有取樣
2、3包，我總共幫汪念慈包裝4萬多包，若是不良品，我也表示可以重新包裝，但是汪念慈只有拿2、3包就認定全部包裝品為不良品，我無法接受。」等語，本院審酌證人李祐綜雖證稱出具前揭瑕疵原因及改善方案前，並未看到茶包實品，然事後確實曾看到茶包而向被上訴人表明願意重新包裝等情，然本院認當被上訴人向上訴人反應包裝不良時，為描述不良情形，衡諸常情應會交付不良茶包供上訴人查證，而上訴人向證人李祐綜查詢時，亦應會轉交茶包亦供查證，否則實難知悉茶包究竟有何不良情形，亦不可能查明原因或提出改善方案，故證人李祐綜前揭證稱函覆前沒有看到茶包實品云云，顯有違常情，不足採信。又證人李祐綜前揭證稱曾向被上訴人表示願意重新包裝云云，更足顯系爭茶包確實有包裝問題而需由證人李祐綜另行包裝。
３、另證人汪念慈於原審法院到庭證稱（見原審卷第122～123頁）：「（法官問：是否知道茶包內的茶粉後來的原因？）如果茶包沒有密封，受潮就容易變硬。（法官問：提供包裝的材料，除了外表印刷外，其他材料品質與上訴人原來材料品質有無不同？）我不清楚有無不同，但是我們當時有提供材料讓被告試行包裝，但並沒有問題。（法官問：試行包裝沒有問題，是否因為時間經過不久，所以沒有發生問題？）目前為止變硬的數量不是很多，最主要的瑕疵是因為氣量導致大小包不同的問題，造成在銷售上有困難，因為對客人來說就是品質不確定的異常。（法官問：這樣的氣量導致茶包大小包的問題，是否有與上訴人協商過原因為何？）起初被上訴人公司有與上訴人公司洽談過，當時上訴人公司也不清楚原因，因為都是包裝廠在做，上訴人公司稱可以跟包裝廠說，而且包裝廠說這是可以改善，後來交給被上訴人公司部分仍有同樣大小包的狀況發生。（法官問：被上訴人公司要求交付茶包是一次交付或是分幾次交付？）被上訴人公司要求上訴人公司交付數量後，但因為上訴人公司就產品的包裝一直有大小包、重量不一及包裝上的字體位移的問題，所以一直在改善，上訴人也無法告知被上訴人可以交付數量的成品，所以期間一直嘗試改善。（法官問：據上訴人訴訟代理人稱被上訴人公司購買的茶粉是一次就已經包裝完成，只是成品一直放在公司等待被上訴人指定出貨時間，上訴人才出貨，你有何意見？）上訴人是否一次就包裝完成，被上訴人並不清楚，但是每次被上訴人向上訴人反應時，上訴人都有答應要改善。（法官問：被上訴人公司向上訴人公司反應包裝產品有問題時，上訴人有無告知包裝業已完成無法改善？）起初被上訴人公司要求改善時，上訴人公司回應可以改善，而且上訴人訴訟代理人帶我前去包裝廠一次，要我直接向包裝廠說包裝真的有問題，當時我知道還沒有包裝完成是還可以改善的，後來經過好幾個月後，我在美國接獲的產品就是沒有經改善的產品，莊鳳玲夫妻才跟我說已經包裝完，並告訴我因為瑕疵數量不是很多，可以人工方式挑出來後出貨予被上訴人。（法官問：你去包裝廠時交涉過程為何？）張正偉要我向包裝廠人員說包裝確實有問題，至於是向何位包裝廠的人員我不記得，我只記得包裝廠人員告知我，包裝問題是可以克服的，至於是設備會新購或是已經新購而正在嘗試運轉中我不記得，因為當時主要是大小的問題，因為大小不一就無法裝盒，就無法販賣。」等情，本院另審酌證人李祐綜前揭證稱系爭茶包由其連續四天一次包裝完成，並分批交付上訴人等情，故質之上訴人：既然茶包已由證人李祐綜連續四天一次包裝完成，為何於被上訴人要求改善包裝時，仍接受被上訴人之退貨？上訴人竟答稱：「被上訴人不喜歡的茶包要求上訴人拿回來換喜歡的茶包，這些都是被上訴人的茶包」。本院審酌上訴人於96年2月15日收受尾款而簽立前揭協議書時，系爭茶包早已一次包裝完成，竟未告知被上訴人，仍於協議書中允諾茶包之包裝願配合被上訴人之要求，嗣後於被上訴人認為茶包有包裝不良情形而退貨時，亦未告知包裝早已完成之事，改從包裝完成現存茶包中，挑選符合被上訴人要求之茶包再行交付被上訴人，其對於被上訴人改善包裝之要求，顯有故意欺瞞拖延之情，灼然甚明。
（四）被上訴人依民法第227條解除系爭買賣契約為有理由：
１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22 7條定有明文。又所謂不完全給付，乃指債務人雖為給付，惟給付之內容不合債之本旨，而屬債務人債務不履行中「不完全給付」之類型，此種不完全給付，僅於可歸責於債務人之事由，即以債務人故意過失所致者，債務人始負責任，而與債務人所負之法定瑕疵擔保為無過失責任，二者迥然不同，故民法第227條不完全給付之請求權，應適用民法第125條一般請求權15年時效，不受民法第365條瑕疵擔保請求權除斥期間之限制。
２、按債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。民法第256條定有明文。又按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限，民法第224條亦定有明文。
３、本件上訴人依系爭契約有將茶粉包裝完成交付被上訴人茶包之義務，而上訴人委託包裝之證人李祐綜，顯屬上訴人履行包裝義務之使用人。本件系爭茶包確實有前揭包裝不良之瑕疵已如前述，而前揭瑕疵原因係因證人李祐綜包裝不良所致，故依民法第224條規定，上訴人就證人李祐綜之過失，應負同一過失責任，從而上訴人前揭未依系爭契約本旨所給付被上訴人包裝不良茶包，顯屬不完全給付，且可歸責於上訴人，本院審酌前揭包裝瑕疵影響被上訴人對外銷售甚大，且系爭茶包早已一次包裝完成，於交付過程被上訴人屢次要求上訴人改善包裝不良情形，上訴人竟未告知被上訴人包裝早已完成，亦不思積極尋求改善之道，僅從剩餘茶包挑選茶包再行交付被上訴人，其就本件債務之履行有主觀給付不能之情形應堪認定，被上訴人依民法第227條、第226條及第256條規定，主張解除系爭買賣契約，上訴人雖抗辯被上訴人之請求權已罹於時效云云，惟民法第227條不完全給付之請求應適用15年時效，已如本院前所析述，故上訴人前揭抗辯，自不足採認。
４、上訴人雖辯稱尚未交付之茶包需由被上訴人舉證有瑕疵及瑕疵數量，且不得一部有瑕疵解除全部契約云云，然查：⑴按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給
付，不合債之本旨而言，又債務人履行債務除應依誠實及信用方法於正當時期及正當處所為之外，尚須以正當之標的物實行提出，始能謂之為依債之本旨提出給付。換言之，債務人是否依債之本旨提出給付，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷，最高法院87年臺上2536號、96年度臺上2084號判決著有明文。
⑵本件被上訴人向上訴人訂購系爭茶粉之目的係為銷售至國
外供消費者食用，故系爭茶粉之包裝影響銷售甚深，而包裝義務為上訴人所承擔，有前開瑕疵自會影響被上訴人之銷售，按諸誠信原則及一般商業常態，上訴人本應提供外觀包裝正常不致令人誤認內容物有過期之疑慮之產品，始合於兩造間所簽立契約之債之本旨。而上訴人所提供茶粉有前揭瑕疵，至為灼然，且上訴人迄今交付約2萬包之茶粉，竟有4,156包之瑕疵品遭被上訴人退貨（本院卷第55至62頁），不良率高達20％，顯已逾一般合理範圍，而難達到債之本旨。上訴人雖辯稱被上訴人需舉證其他兩萬多包有瑕疵云云，然一般買賣交易數量均甚多，涉外貿易更係如此，而買受人查驗瑕疵之方式當係以抽驗為之，並以是否逾越不良率之標準而決定是否退貨，而無須查驗全部貨物，作業上亦無可能，因有些貨品拆封即不能使用，抑或數量過多。故，一般商業慣例，如買賣之貨品抽驗之不良率過高，即視為全部有瑕疵而退貨，而非僅退有瑕疵之物。況本件依證人即負責包裝之李祐綜所證茶包早已連續四天一次包裝完成，僅係分次交付被上訴人如上述，是在同樣的包裝條件下，另外的兩萬多包其不良率應與先前交付之茶包不相上下，本件被上訴人抽驗上訴人交付之茶粉不良率高達20%，逾越一般不良率之標準至甚，應認被上訴人主張另外之2萬多包亦有如許多比例之瑕疵品，堪可採信。
５、按有解除權人，因可歸責於自己之事由，致其所受領之給付物有毀損、滅失或其他情形不能返還者，解除權消滅；因加工或改造，將所受領之給付物變其種類者亦同。民法第262條定有明文。本件被上訴人陳明僅剩21395包茶包可返還上訴人，其餘茶包在美國，無法返還等語（本院卷第94頁及背面），是乃可歸責於被上訴人之事由而無法返還，本院審酌系爭買賣係44444包茶包之買賣．性質上係可分者，故應認被上訴人就無法返還之23049包茶包部分之解除權消滅，被上訴人主張解除此部分之買賣契約，為無理由。其餘21395包茶包部分之解除契約，則有理由，應予准許。
６、被上訴人主張本件兩造間之契約總價額為1,444,380元，總重量為400公斤即400,000公克，每公克為3.6元（0000000÷400000），而前開不得返還之重量為207,441公克（23049﹡每包9公克），價值為746,787元，被上訴人得返還之部分為21, 395包，價值697,593元，不能返還之包數為23,049包，價值為746,787元等情（本院卷第107頁），上訴人亦表示對此計算方式並無意見（本院卷第104頁背面）。
７、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：⑴由他方所受領之給付物，應返還之。⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。⑸就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。民法第259條第1、2、5款定有明文。本件被上訴人依前揭法律規定解除系爭買賣契約中之21395包茶包之買賣契約既有理由，則依前揭法律規定，上訴人自應返還被上訴人系爭買賣價金697,593元；而上訴人既已於本院為同時履行之抗辯，主張被上訴人應返還茶包，本院自應為同時履行之判決。至被上訴人於本院所主張之倉儲費用及投保費用，非在原審起訴之範圍，被上訴人在本院復未為任何聲明，本院自無從審酌。
陸、綜上所述，本件上訴人依系爭契約負有包裝義務，惟系爭茶包有前揭包裝不良之瑕疵，影響被上訴人對外銷售，故上訴人所交付之茶包顯未依債之本旨履行而為不完全給付，且可歸責於上訴人，然因其中23,049包茶包係可歸責於被上訴人之事由致不能返還，此部分被上訴人解除權消滅，且上訴人復已行使同時履行抗辯權，故在被上訴人未為對待給付之時，上訴人尚無庸負遲延責任，故被上訴人依民法第227條適用民法第226條及第256條解除系爭買賣契約，並請求上訴人返還價金1,444,380元及自起訴狀繕本送達之翌日即98年6月3日起至清償日止，按年利率5%計算之遲延利息，於被上訴人返還上訴人21,395包茶包之同時，上訴人應給付被上訴人697,593元範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均核與本件判決結果不生影響，本院自毋庸再予調查或逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
Ａ