臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第355號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 楊永吉律師複 代 理人 張貴閔律師複 代理人 乙○○被 上訴人 源商資產管理有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 駱威文律師上列當事人間請求給付酬金事件，上訴人對於中華民國99年6月30日臺灣臺中地方法院99年度訴字第443號第一審判決提起上訴，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項命上訴人給付超過新台幣二十五萬六千元之本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判（除確定部分外）均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審備位之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（已確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、「共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人。」，民事訴訟法第55條定有明文。查本件被上訴人於原審起訴時，係列上訴人與原審被告詹錦龍為共同被告，對上訴人依系爭委託銷售契約第5條、第11條第1款第1、2目約定之給付請求權法律關係，提起預備合併之訴，先位聲明請求上訴人應給伊新台幣（下同）58萬4000元本息，備位聲明請求上訴人應給付伊31萬2000元本息；對原審被告詹錦龍則依據民法第566條居間報酬請求權主張權利，聲明請求詹錦龍應給付伊89萬6000元本息。經核，被上訴人對於上訴人及原審被告詹錦龍各人之請求權基礎有別，起訴聲明亦各自獨立存在，上訴人及原審被告詹錦龍間自屬通常之共同訴訟，並無合一確定之必要。茲本案經原審判決後，僅上訴人就其敗訴部分提起本件上訴，依前揭規定，上訴人之上訴效力尚不及於同造未提起上訴之當事人詹錦龍，被上訴人對原審共同被告詹錦龍之請求部分，因未上訴而告確定，並不在本件之審理範圍。
二、又查，被上訴人對上訴人丙○○之先位請求部分，經原審法院判決駁回其請求後，未據被上訴人提起上訴，故先位之訴部分已告確定，本院審理之對象，自不包括先位之訴在內，而僅限於上訴人就備位之訴聲明不服之部分，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、本件被上訴人於原審起訴主張：⒈備位之訴部分：兩造間系爭專任委託銷售契約書第11條第1
項第1、2款約定，並不因契約終止而受影響，況伊已撤銷終止契約之意思表示。若認伊不得向買方即原審被告詹錦龍請求報酬者，然上訴人與伊覓得之買方即詹錦龍私下成交，依前揭約定視為伊已完成仲介之義務，上訴人應支付伊按委託總價1,560萬元6％計算之報酬936,000元。又上訴人先前已給付伊4萬元，經扣除後，上訴人應給付伊896,000元。
2.為此，爰依兩造間之系爭專任委託銷售契約書第5條、第11條第1款第1、2目約定之法律關係，提起本訴，求為判命上訴人應給付被上訴人896,000元及同上之法定遲延利息。（另被上訴人依民法第566條規定請求原審被告詹錦龍給付312,000元本息之部分，被上訴人受敗訴判決，此部分並未上訴，已告確定）
㈡、被上訴人本院補充陳述：⒈按內政部所公告「不動產委託銷售契約書範本」，僅係供仲
介業者與社會大眾參考之性質，並非法令依據，且非經當事人合意引用，不成為契約之內容，而不生契約上之效力。故系爭契約縱與其範本作不同之約定，亦非無效。另系爭契約之約定亦未違反內政部公告之「不動產委託銷售定型化契約應記載或不得記載之事項」，不得為之無效。
⒉上訴人之代理人謝志隆確有向被上訴人佯稱系爭房地已出租
云云，並表示願依系爭契約第17條第1、2款所定之月租金額支付相當於1個月租金之金額4萬元予被上訴人，請求合意終止系爭契約，致被上訴人陷於錯誤，信以為真，而與其合意終止系爭契約等情，有服務費收據、租賃成交紀錄單、證人張大富之證詞為證。
⒊系爭契約書第11條第1項約定係屬非典型居間契約之報酬性
質，而非違約金性質。又縱認屬違約金性質者，依最高法院93年台上字第909號、92年台上字第2747號判決意旨，法院亦應尊重當事人契約自由原則，不得予以酌減。再縱認其屬違約金性質且得予酌減者，惟依最高法院88年度台上字第1968號判決見解，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，被上訴人所受損害情形及上訴人如能依約履行時，被上訴人可享受之一切利益為衡量標準，尤應衡酌被上訴人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定前揭約定是否過高。而本件上訴人如能依約履行時，被上訴人可享受之一切利益當然包括系爭報酬金額在內，其即屬被上訴人實際上所受之消極損害，故被上訴人所請求之金額洵屬合理、相當，並無過高。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審抗辯稱：⒈兩造於98年7月10日簽約後，伊從未自被上訴人處獲得有人
願意買受之訊息，因被上訴人不夠積極，致伊急欲出售或出租系爭房地受到延宕。嗣因有第三人士圓不動產經紀有限公司（下稱士圓公司）向伊表示欲仲介買方，並表示與被上訴人終止系爭委託銷售契約即可自行或另行委託他人出售。伊遂委由代理人謝志隆向被上訴人說明原委，並表示欲終止契約，然被上訴人表明須給付4萬元始能終止契約，伊因被上訴人之堅持而退讓接受，並由代理人謝志隆於98年8月31日下午委請代書於系爭契約上載明：98年8月31日上訴人給付被上訴人4萬元後終止委託契約等字樣後，持至被上訴人公司，由其公司營業員張大富和黃志豪於其上簽名；張大富復將上開文字謄寫於被上訴人公司留存之另份系爭專任委託銷售契約書上，並由謝志隆簽名。兩造合意終止系爭契約後，謝志隆隨即趕往士圓公司與原審被告詹錦龍簽定系爭房地之不動產買賣契約，買賣價金為1,480萬元。是伊與詹錦龍間非因被上訴人仲介而成立不動產買賣契約。又伊與詹錦龍簽訂系爭不動產買賣契約之前既不認識，亦未接觸，系爭不動產買賣乃係士圓公司主動向伊表示欲仲介買家始與詹錦龍接觸簽約，伊並無為節省仲介費用，故意陷被上訴人於錯誤而為終止系爭委託銷售契約之意。
⒉被上訴人雖以系爭委託銷售契約第11條第1款第1、2目約定
，請求伊給付報酬云云，惟系爭委託銷售契約屬定型化契約，其中第5條第1項後段、第11條第1款本文及第2目為內政部公告之不動產委託銷售契約書範本中所無，依消費者保護法第11條第1項、第2項、第12條有關定型化契約條款之解釋、第16條定型化契約條款無效與契約效力及第17條主管機關對定型化契約的控制與模範契約之規範，上開系爭委託銷售契約之約定條款無效，自屬無疑。再者，系爭房地不動產買賣契約成立前，上訴人丙○○並不認識詹錦龍，亦未有接觸，故上訴人丙○○並無為節省仲介費，故意陷被上訴人於錯誤而終止系爭委託書。上訴人丙○○係於系爭委託銷售契約書終止後，始與詹錦龍簽訂不動產買賣契約，被上訴人依系爭委託銷售契約第11條第1款第1目及第2目規定，本件應視為被上訴人已完成仲介之義務，據以請求上訴人按委託總價6％給付報酬，顯無理由。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈在系爭專任委託銷售契約書第17條記載「三、98.8.31委託
人給付受託人新台幣肆萬元正，委託租賃及買賣事宜自即日終止，本契約無效」，並在該文字後方和刪除處簽名者既為張大富本人，依民事訴訟法第357條、第358條第1項規定，系爭委託租賃和買賣之契約皆業已終止，具形式證據力。
⒉原審全憑證人張大富之證述，遽認上訴人詐欺被上訴人，然
查張大富為被上訴人之代理人，依民法第105條之規定，就被詐欺事實之有無應就代理人張大富決之，則張大富能否有證人之資格已非無疑，又其和被上訴人間既存有一定利害關係，其於原審證詞證詞要難可信。此外，張大富於原審之證詞有諸多矛盾或瑕疵，如上訴人和謝志隆根本毫無成本壓力，沒有房屋或其他任何貸款；又如果公司規定要委託人提出證明才可終止契約，且謝志隆已跟張大富說有朋友要承租該房屋者，按理張大富有可能只因謝志隆求情，就免除其提出證明的責任嗎？就算相信謝志隆的話也應會於契約上註明；甚至若有所懷疑，當更會要求在契約上註記如：謝志隆保證契約終止後系爭房地用以出租而非買賣等情才對，斷無僅憑謝志隆之求情，張大富就會不附帶任何條件而為終止系爭契約之理。
⒊被上訴人稱證人謝志隆向其佯稱系爭房地已經出租，並表示
願意依照銷售契約第十七條第一、二款所定月租金額支出相當於一個月租金的金額4萬元，請求合意終止系爭銷售契約云云。惟依系爭契約書第17條第1、2款約定，如果是租金的金額，也應該是4萬5千元，則依常理被上訴人也會要求4萬5千元，然4萬元是張大富所提出，至於為何是4萬元，張大富並未說明。實則，張大富明知簽約後從未打電話和謝志隆聯繫報告處理情形，所以4萬元是張大富自行審酌依其所付出之時間勞力評估而出之金額。另原證三之服務業收據影本是謝志隆給付張大富4萬元後，張大富開給謝志隆的收據，僅用以表明張大富確實收到謝志隆給付的4萬元。至原證四之成交紀錄單上訴人既從未見過，上面謝志隆三字也非其親簽。況成交紀錄單應是委託買賣或租賃之標的物有事後成交始可填寫，然系爭房地非被上訴人之居間或仲介而成交，卻有成交紀錄單，足證成交紀錄單被上訴人乃事後自行填寫。
⒋退步言之，系爭專任委託銷售契約，旨在委託人於委託期間
內僅能依契約由受託人代為尋找有意買售或租賃之人，委託人不得自行或另行委託第三人出售、出租。關於違約之處罰則依第11條第1項第1款之約定，故該條文開宗明義即載明「違約之處罰」，其性質自屬違約金之約定。又系爭契約係屬定型化契約，委託人對契約內容往往無置酌之餘地；且被上訴人迄今未能舉證證明所受損害金額為何，而上訴人終止本件契約後，另行委託第三人出售系爭房地並移轉所有權登記完畢，所支付之仲介費用僅為2萬5千元。故前揭違約金之約定概以委託人委託銷售總價百分之6為計付之基礎，未考慮個案實際情形，比例明顯偏高，對委託人顯然不利，請法院斟酌一般客觀事實，社會經濟狀況及被上訴人實際所受損害，核減為4萬元。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人與原審被告詹錦龍間非因被上訴人之仲介而簽訂不動產買賣契約書，復以上訴人於委託期間經由第三人仲介，將系爭房地出售予詹錦龍，依系爭約定，視為被上訴人已完成仲介任務，但因上訴人先前於終止委任時已給付被上訴人4萬元，應予扣除，而就被上訴人對上訴人備位部分之請求，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並依兩造聲請分別為附條件准、免假執行之宣告。上訴人對於原審判決不利於己之部分聲明不服，提起上訴（被上訴人其餘敗訴部分，即原審駁回其對原審被告詹錦龍之請求，暨其對上訴人先位聲明及備位聲明中48,000元本息等部分，被上訴人均未聲明不服，該等部分為已確定），聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，願供擔保免為假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、經原審整理兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人於98年7月12日授權代理人謝志隆與被上訴人訂立系爭委託銷售契約，委託被上訴人仲介銷售（出租亦可）系爭房地，委託價額為1,560萬元，委託期間自98年7月10日起至98年11月1日止。
㈡、原審被告詹錦龍於98年8月16日經被上訴人公司人員帶同前往系爭房地現場察看，被上訴人公司人員向詹錦龍表示屋主欲以1,780萬元出售，若買賣成立買方須付被上訴人買賣價金百分之二之報酬，被上訴人公司人員於詹錦龍看屋後，曾致電上訴人詹錦龍之配偶楊婕鶯，詢問有無購屋意願，惟被上訴人與詹錦龍間並無簽訂任何居間書面契約。
㈢、上訴人之代理人謝志隆向被上訴人表示欲終止契約，遂於98年8月31日由謝志隆給付被上訴人之經紀營業員張大富4萬元，並於系爭委託書第17條第3款簽名蓋章，載明系爭委託書自即日終止。
㈣、上訴人於98年7、8月間將系爭房地出售予詹錦龍（兩造對上訴人與詹錦龍間買賣系爭房地之日期、價金有爭執）。
五、本院得心證理由：
㈠、本件被上訴人依系爭委託銷售契約第11條之規定，訴求上訴人按成交價百分之六計算之金額，雖為上訴人所否認，並抗辯稱：伊得隨時終止委託契約，且系爭委託契約既經兩造合意終止，被上訴人即不得再依契約請求其支付違約金或其他費用等語。然依系爭委託銷售契約第4條第1款之約定：「委託銷售期間自民國98年7月10日起至98年11月1日止。未記載委託銷售期間者，委託人得隨時以書面終止。本委託期間得經雙方書面同意延長之。」（見原審卷第15頁）、另第10條之約定：「本契約非經雙方同意，不得單方任意變更之；如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人以委託總價百分之二計算之違約金，作為違約賠償。」（見原審卷第16頁），可知上訴人於委託期間，雖非不得終止合約，但須支付按委託價總額百分之2計算之違約金為終止之代價。依此，兩造既於契約中約明委託銷售期間，雙方當事人原則上即負有應遵守契約條款之義務，倘委託人於委託期間，因可歸責於己之事由，而欲隨時終止委託契約，自應依前揭系爭委託銷售契約第10條之約定給付違約金，方符契約之約定。
㈡、次查，兩造於98年8月31日雖曾協議由上訴人之代理人謝志隆給付被上訴人之經紀營業員張大富4萬元後，雙方同意自即日終止委託之合約，此為兩造不爭執之事實。惟證人張大富於原審到庭結證稱：「98年8月31日謝志隆聯絡我與黃志豪到我們公司說有朋友要承租委託我們出售的房屋，所以要終止委託銷售買賣合約，並有支付4萬元的服務費。」、「依約定委託人在委託期間未到之前，隨時可以書面方式跟我們終止委託，並提出證明，如租賃契約或自己居住，只要不是買賣，但委託人仍要給付我們總金額的2％以補貼公司的廣告等人事成本費用。」、「當時有跟他說不能有買賣的行為。」、「（法官：何時知道丙○○把系爭房地賣給其他人？）我們公司有客服部門，於終止委託買賣後會對於標的進行調查，得知98年8月31日左右把系爭房子賣給他人，這是在99年1月4日調出系爭房子謄本得知的。」等語（見原審卷第153頁正反面），參以被上訴人提出之謝志隆於同日所簽收之服務費收據、成交紀錄單，其簽發收據之原由、抽佣說明欄分別記載：「出租」、「屋主朋友承租、解約」，足見證人張大富前開證言所述不虛，被上訴人主張上訴人丙○○於98年8月31日向其表示終止系爭委託銷售契約時，係以系爭房屋業已出租朋友為由，洵足採信。
㈢、次查，上訴人丙○○於原審亦自認：伊於委託被上訴人公司後，因士圓公司向上訴人丙○○表示欲仲介買方，上訴人告以已與被上訴人簽立委託書無法再行委任，士圓公司則表示與被上訴人終止系爭委任書即可自行或另行委託他人出售，伊遂委由謝志隆代向被上訴人表示欲終止契約，被上訴人表明已花下大量人力、物力須給付4萬元始能終止契約…謝志隆遂於98年8月31日下午委請代書於系爭委託書上載明後，持系爭委託書至被上訴人公司，由被上訴人公司營業員張大富和黃志豪將上訴人丙○○所執系爭委託書上有關終止契約及給付4萬元另行謄寫於被上訴人所執之契約書後簽名，終止系爭委託書，其後謝志隆隨即趕往士圓公司與詹錦龍簽定系爭房地之不動產買賣契約，買賣價金為1,480萬元等語，，核其所述與委託契約第7條有關其他約定事項三、記明「委託人約4萬元，委託租賃及買賣事宜自即日終止」互核相符，足證上訴人丙○○為達將系爭房地出售予原審被告詹錦龍之目的，而藉口房屋已出租，使被上訴人陷於錯誤，而同意終止系爭委託銷售契約。被上訴人主張：上訴人代理人謝志隆於98年8月31日向被上訴人佯稱系爭房地已出租，並表示願依前開專任委託銷售契約書第17條第1、2款所定之月租金額支付相當於一個月租金之金額4萬元予被上訴人，請求合意終止前開專任委託銷售契約，被上訴人信以為真，始由被上訴人經紀營業員張大富於98年8月31日與上訴人丙○○之代理人謝志隆於前開專任委託銷售契約書第17條第3款簽名載記自即日終止等情，應屬可採。從而，被上訴人以被詐欺為由，主張撤銷前開終止系爭委託銷售契約之意思表示，洵屬有據。
㈣、次查，被上訴人依受詐欺為由撤銷系爭委託銷售契約固屬有據，然上訴人於98年7月12日委託被上訴人仲介銷售系爭房地後，買受人詹錦龍雖曾於98年8月16日經被上訴人公司人員帶同至現場察看系爭房地，但詹錦龍並未委託被上訴人為買賣之居間，被上訴人亦未承諾代詹錦龍向上訴人為要約或議價，其後上訴人雖與詹錦龍成立買賣契約，然並非因被上訴人之之媒介居間而成立，原審因此駁回被上訴人先位之請求，且此部分既經判決確定，對兩造即均有拘束力，故不得更為相反之主張或認定。被上訴人於本院雖主張：本件買賣係因其報告而成立，且伊與上訴人間之委託契約並非典型居間之契約，故其得依系爭專任委託契約書11條第1項第1、2款規定請求上訴人給付報酬。然系爭契約第11條係有關違約之處罰，並明定：委託人如有於委託期間自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為或與受託人覓得之買方私下成立之情形者，視為受託人已完成仲介之義務，而得請求服務報酬，並非關於委任事項之約定，被上訴人抗辯本件非屬典型之契約，與系爭契約第11條明示其為違約金條款之約定明顯不合，洵無可採。
㈤、被上訴人雖又援引最高法院52年台上字第2675號判例主張本件僅由被上訴人之報告買賣即成立，故得請求報酬云云，然本件上訴人與詹錦龍間之買賣並非因被上訴人之報告居間而成立，已據上訴人迭稱在卷，證人即被上訴人公司之業務員張大富於原審亦結證稱：「（法官：到98年8月底之前，上開標的有無人跟你們公司詢問或表明有意購買？）有很多客戶去現場看過，我跟其他同事都有帶看。」、「（法官：有無出價？）有出價，但沒有下斡旋金或要約，就是他們都沒有簽買賣議價委託書，因沒有憑據，所以我們也沒有跟屋主告知…」、「（法官：如果有客戶詢問價錢並要求帶看，這時跟你們公司是否已經成立契約？）只要客戶看到我們的廣告就可以到現場要求我們開門給他看，因為只是看而已，而且買方有考慮的時間點，所以不算跟我們公司成立契約。」等語（原審卷第152頁反面）；證人即98年8月間受僱於被上訴人公司擔任店長之陳葉素麗亦於原審結證稱：「（法官：依你們公司的制度，客戶可否只用口頭跟你們講就成立契約？）口頭比較沒有，也沒有過，一定要簽要約書或給付斡旋金，我們才會認為有成立合約跟屋主接洽。」等語（見原審卷第154頁正面），依前開二人之證述可知；僅要求帶看房屋、索取資料，尚無委由被上訴人代為向屋主要約或議價之意，而被上訴人公司之承辦人員既未向委託人告知有何人要購屋，又如何因其報告居間而成立買賣契約？本件上訴人既非因被上訴人之報告而與詹錦龍成立買賣契約，與前開最高法院判例所示情形不合，自無適用前開判例之可能。至板橋地院96年板簡字第11758號之判決理由雖略謂：所謂之報告並不以向委託人報明該客戶之身分及連絡方式為必要云云，然在該案，係約定委託人於委託期間屆滿後2個月內與乙方（即受託人）所曾介紹之客戶成交者，委託人仍應給付約定之服務報酬，與本案被上訴人只有帶詹錦龍看現場，並未向上訴人報告有此訂約機會之情形有別，故亦不能依該個案之見解，據為有利於被上訴人有利之認定。
㈥、復查，被上訴人雖又主張：上訴人與詹錦龍間就系爭房地所訂立不動產買賣契約書之訂約日期應係98年8月31日前，而非當日，且買賣價金係1,560萬元云云，惟為上訴人所否認，被上訴人未舉證以實其說，已難採信。依系爭房地登記謄本之記載（見原審卷第85-88頁），上訴人與原審被告詹錦龍間就系爭房地係於98年9月21日辦理所有權移轉登記，其登記原因為98年8月31日之買賣，原審被告詹錦龍並於98年9月21日將系爭房地設定最高限額抵押權予玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）。而原審被告詹錦龍以系爭房地向玉山銀行抵押貸款所檢附之不動產買賣契約書，足以證明上訴人與詹錦龍間確係於98年8月31日簽訂買賣契約買賣系爭房地，買賣價金為1,480萬元（見原審卷第143-148頁）。
證人即為上訴人與原審被告詹錦龍間辦理系爭房地過戶事宜之代書廖志清亦於原審到庭結證稱：上開不動產買賣契約書確係其幫上訴人與原審被告詹錦龍間辦理買賣過戶之契約書，係士圓公司請其幫忙配合的等語（見原審卷第155頁反面）。證人即仲介上訴人與原審被告詹錦龍間買賣系爭房地之士圓公司業務員張偉雄亦證稱：上訴人與原審被告詹錦龍間買賣系爭房地之成交價格為1, 480萬元等語（見原審卷第156頁正面），足證上訴人抗辯：其與詹錦龍之間係於98年8月31日簽訂買賣契約買賣系爭房地、買賣價金1,480萬元等語，應可採信。
㈦、又查、依系爭委託銷售契約第11條就違約之處罰約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人：1.委託期間內，委託人自行將房地產標的物出售、出租或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為者。」（見原審卷第16頁），本件上訴人為達其終止系爭委託銷售契約之目的，於委託期間，隱瞞買賣之事實而佯稱已出租他人，致被上訴人陷於錯誤而同意與之終止委託契約，實際上則另行將系爭房地出售予詹錦龍，依前開契約條文之約定，上訴人所為實已構成違約之事由，依約應視為被上訴人已完成仲介任務，被上訴人因依前開約定，請求上訴人給付被上訴人依契約所定之「報酬」（實為違約金，詳下述），固非無據。惟查，該條雖以「服務報酬」為名，然兩造於前開條文係約定委託人若有擅自出售或經由第三人介紹或其他類似之銷售行為，即應視為受託人已完成仲介之義務，委託人並應支付按委託銷售價格6%服務報酬予受託人，核其性質，並非屬勞務之報酬給付，而係屬債務不履行之違約金損害賠償，被上訴人空言該6%之服務費用係報酬云云，與兩造締約之真意不合，洵無可採。
㈧、第按，約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於違約金是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人可受損害情形，或債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益等以為酌定標準。經查，系爭委託期間係起自98.7.10迄至98.11.1.，僅二個多月之期間，證人張大富復已證實：該公司並未受買方之委託，雙方亦未簽立任何居間之契約，且未向上訴人報告有關買方之訊息，故本件買賣並非因被上訴人之居間而成立，已如前述，由證人張大富之證詞，可知上訴人縱有委託被上訴人買賣之情，但被上訴人所提供之服務究屬有限，且本件如被上訴人媒介居間成功，被上訴人依約亦僅得向上訴人請求相當買賣總價金百分之4之報酬，則在被上訴人未媒介成立買賣之情況下，竟可因違約條款之約定而獲得超過媒介成功所可得之報酬，顯有失公平，本院因之審酌：本件從委託至終止，前後僅一個月又21天左右之時間，於該一個多月之期間並未提供任何買方之訊息予上訴人，雖被上訴人於兩造終止委任契約後，無法取得報酬，且已投入人力、時間及廣告花費，但因被上訴人迄至本案言詞辯論終結前均無法舉證證明其實際上支出之費用為若干，反之上訴人依約卻須支付高達八十八萬八千元之違約金，與被上訴人因本件委託事務所花費之時間、人力及物力相較，顯有過高之情，再參照系爭委託銷售合約第10條約定，應可歸責於上訴人之事由而終止委託合約時，應按委託總價之百分之2計付違約金，再系爭委託契約雖均約定：以「委託總價」作為計算違約金之依據，然被上訴人自承本件委託之售價係1560萬元（參起訴狀第3頁即原審卷一第8頁所載），可見系爭委託契約書上載之委託售額（1780萬元），並非實際委託出售之價格，故不足採為計算違約金金額之依據。至兩造當初雖合意委託價係1560萬元，但被上訴人業因上訴人提前終止委託契約，而得以免除後續人力、時間及廣告費用支出，故本院認應以上訴人與買方達成之成交總價即1480萬元作為違約金之計算並酌減為「按買賣銷售總價百分之2計算違約金」為適當。依此，本件買賣之價金為1,480萬元，按百分之2計算，應為296,000元，但因上訴人丙○○先前已給付被上訴人4萬元，經扣除後（扣除部分為被上訴人之主張，見原審卷第12頁），被上訴人尚得請求上訴人丙○○給付之服務報酬為256,000元，超過部分之請求，則屬過高，不應准許。
㈧、綜上，被上訴人備位之訴本於系爭委託銷售契約書第11條第1款第1目之約定，請求上訴人丙○○給付報酬256,000元，元及自起訴狀繕本送達上訴人丙○○之翌日即99年2月26日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，於法有據，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決並依兩造之聲請分別諭知准免假執行之供擔保金額自無不合，上訴人此部分之上訴為無理由；至於被上訴人逾此範圍之請求，於法核屬無據，應予駁回，原審就此部分誤為被上訴人勝訴之判決並為假執行之宣告，尚有未當，上訴意旨指摘原審此部分之判決失當求予廢棄改判核屬有理由，爰將此部分之判決予以廢棄，並判決駁回被上訴人就此部分之請求及假執行之聲請如主文所示。
㈨、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，與本院前開判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
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