臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第351號上 訴 人 鄭來有被 上訴人 朱立忻訴訟代理人 羅豐胤律師複 代理人 張薰雅律師訴訟代理人 林正雄律師上列當事人間請求袋地通行權事件，上訴人對於民國99年5月18日臺灣臺中地方法院98年度訴字第198l號第一審判決提起上訴，經本院於100年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第二項更正為「被告鄭來有應將設置於前項編號B土地上妨礙原告通行之地上物排除，並不得在前開土地上設置妨礙原告通行之障礙物或禁止原告通行」)。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：承認主觀的預備訴之合併，可防止裁判衝突，保護原告實體法上之權利，且符合訴訟經濟之原則；惟主觀的預備訴之合併，會使後位當事人之地位不安定，承認主觀的預備訴之合併，必須使該先後位之訴始終合併，對於原審未受裁判之當事人亦發生一定之法律上效力，始能達其目的。即其中一被告部分上訴時，他被告必須全部進入上訴審程序，始能達成裁判一致之目的。本件被上訴人於原審提起主觀之預備合併，雖僅先位之訴之被告（本件上訴人）提起本件上訴，其上訴效力本應及於備位之訴之被告趙廣生。惟被上訴人已於本院審理中撤回備位之訴之起訴（見本院卷第42頁），故本院自無庸就原審共同被告趙廣生併予審理，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：坐落台中市○區○○段○○○○號土地（下稱系爭986地號土地)為伊所有，其上並有門牌號碼為台中市○區○○路○○號之房屋（下稱系爭尚武路76號房屋），而上訴人則於民國（下同）91年8月30日購得同段984號土地，原審共同被告趙廣生則為同段983號土地所有權人，因伊所有之系爭986地號土地為一袋地，故伊自民國65年6月22日購得系爭986地號土地後，30多年來均由上訴人所有同段之984地號土地通行至台中市○○路，嗣九二一地震後，被上訴人基於安全因素暫時搬離，惟上訴人自購得系爭984地號土地後，以原審法院97年度中簡字第4877號案件請求排除侵害，致被上訴人無法以通行系爭984地號土地之方式至對外道路，故有依民法第779、787條規定提起本件訴訟，請求確認袋地通行權之必要。並以先位聲明求於判決：⑴確認原告（即被上訴人）對被告（即上訴人）鄭來有所有坐落臺中市○區○○段○○○○號土地上，即如原審判決附圖所示之編號B（面積為0.0011公頃）土地有通行權。⑵被告鄭來有應將設置於前項編號B土地上妨礙原告通行之障礙物排除，並不得在系爭土地上設置妨礙原告通行之障礙物或禁止原告通行。（對原審共同被告趙廣生提起備位之訴部分，已經被上訴人撤回起訴，故本院不另贅述）
二、經原審就被上訴人所提之先位之訴部分，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴。被上訴人聲明：駁回上訴，並更正原判決主文第二項為「被告鄭來有應將設置於前項編號B土地上妨礙原告通行之地上物排除，並不得在前開土地上設置妨礙原告通行之障礙物或禁止原告通行」。其餘陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：
㈠上訴人所有同段984號土地於原審判決前確屬為空地，已
經台中市中山地政事務所測量員傅彥鈞於99年10月29日履勘現場時陳述明確，復有原審98年11月16日勘驗筆錄及相片足稽。而上訴人於本案第一審判決後，於系爭同段984號土地上搭蓋違章建築鐵皮屋，阻絕被上訴人自所有系爭同段986號土地經由同段984號土地出入，顯係權利濫用。
且上訴人所建之上開鐵皮屋依台中市政府99年11月26日府都管字第0990345760號函亦可知屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續，應予拆除。
㈡被上訴人原即通行上訴人所有系爭984號土地至尚武路，
此由原審共同被告趙廣生之訴訟代理人吳惠珠陳述在卷，並有照片附卷足稽。且通行系爭984號土地至台中市○○路，確為被上訴人所有系爭986號土地對外聯絡對周遭土地所生損害最小之處所。因台中市政府於91年10月9日府工都字第091014843號公告劃定同段982－l號土地為第六種住宅區，若通行原審判決附圖所示C、D、F、H通行方案，除有圍牆、建物阻擋外，所通行之地點尚須迂迴繞道尚武段983號、982、982－l號，惟該982－1號地屬於台中市政府91年10月9日府工都字第091014843號公告劃定之第六○住○區○○○道路，故應不適宜通行該處。
三、上訴人則以：被上訴人高齡90歲，其子女又分散於他處，已長達數10年均未居住於系爭986地號土地上，故依據客觀狀況來看，其已無可能重建系爭尚武路76號房屋並搬回自住，亦無請求法院判決袋地通行權之必要，且被上訴人所主張關於袋地通行權所得到之利益，顯然甚微。依原審判決所示之通行方案將使其居住之房屋拆除一部，嚴重影響伊權益至深。又原判決附圖所示之C、D、F、H通行方案，雖有部分方案經過系爭982－l地號土地，而該地屬於第六種住宅區，惟參照系爭982－l地號土地所示之地籍圖，可見該土地形狀與一般常見之道路用地相同，實不可能作為興建住宅之用。982及982－l地號土地將來是否確實要計畫作為道路，自有查明之必要，且認為通過系爭983地號土地之通行方案反屬對兩造損害最小之處所，且同時可供系爭983地號土地及986地號土地之所有人出入，又無須通行伊所有之土地。又985地號同前亦無地上建物及人員居住，若本件於985及984號二筆土地中間各留0.5公尺作為通行方案，亦較原審方案對上訴人損失較小等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第l項前段、第2項定有明文。立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定需役地之周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年台上字第2453號判決意旨參照）。又妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院88年台上字第2864號判決意旨參照）。本件被上訴人主張其所有系爭986號土地為袋地，須使用上訴人所有同段985號土地始能通行至台中市○○路。上訴人則以前揭情詞置辯，是本院自應審究者乃：㈠被上訴人所有系爭986地號土地是否為與公路無適宜聯絡之袋地？且為如何之使用？㈡被上訴人通行原審判決附圖所示編號B部分土地是否為使週遭土地損害最小之方案？經查：
㈠被上訴人主張其所有之系爭986地號土地四周與公路並無
適宜之聯絡，業據其提出地籍圖謄本、土地謄本、照片等為證，復經原審及本院勘驗現場屬實，並由原審囑託台中市中山地政事務所派員測量明確，製有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可憑。依現場實情及土地複丈成果圖顯示，被上訴人所有之系爭986地號土地之北方為被上訴人所有之系爭984號土地及訴外人洪猶芳所有同段985號土地，東、南、西方依序為原審共同被告趙廣生所有之同段983號、訴外人蔣謝三枝所有之同段996號、訴外人劉王毓貞所有之同段995號、訴外人李阿照、張翔諭所有之同段987、987－1號土地，四週多數為平房住宅區，有土地登記簿謄本，地籍圖、複丈成果圖、照片等附卷足稽，並無足供通行之道路，是被上訴人所有之系爭986號土地，確屬「袋地」無疑，而此情亦為上訴人所不爭執，僅辯稱：被上訴人已長達20餘年未使用系爭986號土地，自88年92l地震前，系爭986號土地上房屋即已倒塌，地震後復未使用，故無訴請確認通行權之利益等語。被上訴人則稱因自65年購得系爭986號土地後長期居住於該地，對該地感情甚深，故擬重建使用云云。而查因相鄰關係產生通行地役權之社會作用，乃在以物權之方武，提高需役地之價值，調節供役地與需役地二土地之利用。是需役地所有人目前是否有使用需役地，並不影響其相鄰土地通行權之請求權利。故被上訴人主張系爭986號土地為袋地，請求確認通行權，自屬有據。
㈡就通行上訴人所有系爭984號土地原審判決複丈成果圖編
號B部分是否屬對鄰地損害最少之處所及方法？本件被上訴人請求通行上訴人所有系爭984號土地如原審判決複丈成果圖編號B部分土地。上訴人則以：伊所有系爭同段984號土地上已搭建鐵皮房屋供居住，如依原審判決通行方案，伊無可居住，被上訴人應可通行原審判決複丈成果圖編號C部分，其損害較原審判決方案為低；或亦可由同段985及984號土地中間各留0.5公尺作為通行，亦應較將此一公尺通行方案全由上訴人負擔為佳等語。而查：
⑴被上訴人所有系爭986地號土地與公路並無適宜之聯絡
已如前揭所述，而其北面之被上訴人所有同段984號土地之北方復臨台中市○○路，上訴人復自承在88年92l地震前，系爭984號土地之東側（即右側）有一小路供被上訴人所有之系爭986號土地通行（見本院卷第9l頁反面）；是被上訴人於現有土地相鄰及通行狀況未改變前，請求通行如原審判決附圖所示B處之通行方案，自屬有理，且因最直接可通行至台中市○○路，是對周圍地損害最少之處所及方法。
⑵至同段985號土地所有人非本件訴訟當事人，本院自無
從審究通行同段985號土地與否。至於系爭986地號土地經由如附圖所示之C地，僅能同行至982－1地號土地。
又上開土地係屬台中市政府91年10月9日府工都字第091014843號公告劃定之第六種住宅區，有台中市政府都市發展處98年12月7日中都計字第0980038745號函在卷可稽，顯見該982－1地號土地，並非道路用地，故被告鄭來有所指之上開通行方案，顯難直接通行公路，自不足採。且983號土地現狀之南側及東側均係以圍牆圍繞，其東側亦為建物，縱圍牆南側有一小路，依上訴人所稱均只有一尺寬（見本院卷第91頁反面），亦非適宜通行之道路。
⑶又上訴人所有同段984號土地於原審判決前確屬為空地
，已經台中市中山地政事務所測量員傅彥鈞於99年10月29日履勘現場時陳述明確，復有原審98年11月16日勘驗筆錄及相片足稽。上訴人於本院99年10月29日履勘時亦自承，其於四個月前才於系爭984號土地上蓋屋，未取得使用執照及保存登記（見本院卷第45頁），是上訴人於本案第一審判決後，於系爭同段984號土地上搭蓋違章建築鐵皮屋，企圖阻絕被上訴人自所有系爭同段986號土地經由同段984號土地出入，影響原審認通行984號土地對其權利損害不大之認定，顯係權利濫用。且上訴人所建之上開鐵皮屋依台中市政府99年11月26日府都管宇第0000000000號函亦可知屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續，而待拆除，是尚難認本案通行系爭984號土地將生損害於上訴人居住。
五、通行權人既有通行權存在，通行地所有人及其他占有人均有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人得依據民法第767條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除。本件被上訴人依民法第787條規定，對原審判決如附圖所示B地既有通行權存在，則上訴人應將前開其所有土地上之地上物（因已變更為鐵皮屋）除去，並不得在系爭土地上設置妨礙被上訴人通行之障礙物或禁止被上訴人通行，亦屬當然。
六、綜上所述，本件被上訴人主張其所有系爭986號土地對上訴人所有同段984號上如原審判決附圖編號B部分有通行權，即為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於民法第787條規定，訴請判決確認：㈠被上訴人對上訴人所有坐落臺中市○區○○段○○○○號土地上，即如原審判決附圖所示之編號B（面積為0.0011公頃）土地有通行權。㈡上訴人應將設置於前項編號B土地上妨礙被上訴人通行之障礙物（於本院因上訴人加蓋鐵皮屋而修正為地上物）排除，並不得在系爭土地上設置妨礙被上訴人通行之障礙物或禁止被上訴人通行，為有理由，應予准許。是則原審判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，並無審究必要，併予敘明。
七、據上論結。本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 周巧屏中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
Ａ