臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第422號上 訴 人 羅濟燕訴訟代理人 吳紹貴律師
陳子操律師被 上訴 人 臺中縣大里市公所法定代理人 周崇琦訴訟代理人 周志峰律師上列當事人間拆物還地事件，上訴人不服台灣台中地方法院民國99年9月14日99年度訴字第1160號第一審判決，提起上訴，本院於99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：坐落台中縣大里市○○段○○號土地（下稱系爭
土地）為上訴人所有。上訴人所有上開土地緊鄰2地號土地，因2地號土地有違章建築存在，被上訴人為圖方便，擅將原計畫之道路開闢於上訴人所有土地上，占有系爭土地如附圖所示7-A001部分。本件主管機關台中縣政府並未依據台中縣建築管理自治條例第4條第2項規定認定系爭土地為既成巷道，系爭土地不具公用地役關係。系爭土地現僅供停車之用，並無行人通行於其上，系爭土地僅係供行人通行之便利或省時，並有坐落同段2地號土地，依被上訴人都市○○○○○道路之用，系爭土地不具通行必要性。系爭土地供公眾通行期間，系爭土地之所有權人均有提出異議，未怠於行使權利。縱認系爭土地具備公用地役關係，係為既成道路，亦應辦理徵收補償。被上訴人未聞問，強行開闢道路於系爭土地上，犧牲上訴人個人利益，有違既成道路成立公用地役關係法理。系爭土地無供人民通行之必要性，被上訴人亦有都市計劃預計將坐落同段2地號土地作為道路用地，將系爭土地之柏油予以除去，對人民及國家社會損害屬輕微，若仍保留系爭土地之柏油，造成上訴人無法利用該土地，對於上訴人所有權之侵害實屬重大。倘容許被上訴人忽略原先之都市計劃開闢坐落同段2地號土地做為道路用地，持續占用上訴人所有之土地，被上訴人所獲得之利益遠小於上訴人所受侵害部分，被上訴人之行為屬權利濫用。系爭土地上之道路縱經上訴人請求返還，亦尚有其他道路可供通行，下雨時積水亦會自行流入系爭土地旁之大排水溝，不會造成系爭土地上之路面淹水無處宣洩，亦不影響行車安全及破壞路基與附近居民財產生命安全，上訴人請求返還系爭土地，並無權利濫用。爰依民法第767條第1項規定之物上請求權，請求被上訴人除去其上所鋪設柏油、水溝及寬頻網路等，並將上開土地交還上訴人。並聲明：被上訴人應將坐落台中縣大里市○○段○○號土地上如附圖所示7-A001部分，面積49.31平方公尺之柏油、水溝及寬頻網路等除去，並將上開土地交還上訴人。上訴人願供擔保，請准為假執行宣告之判決。
被上訴人抗辯：系爭土地原屬國有土地，於96年5月7日始成為
私有土地。其在都市計劃公佈前即作為道路之一部分使用至今，其上柏油、水溝與該既成道路有同樣久遠歷史，寬頻網路亦係於國有土地時期即已鋪設。系爭土地上之既成道路早於都市計劃審議通過定案公告前即已存在。寬頻網路屬廣義之交通建設，為地方具公共利益之重要建設，有利於地方居民通訊使用，該寬頻網路施作於該筆土地隸屬於國有時期，且施作位置在既存道路原存在範圍內，合於既存道路存在之目的，為公用地役權效力所及。既成道路不以縣市政府機關之認定為其成立要件，且台中縣政府亦於97年11月27日函覆：「二、本案經：：
會勘結果：：該筆土地部分供道路使用，如廢道將致路寬緊縮影響道路交通通行，建議俟成功路開闢完成後再予辦理廢道。
三、本案既經道路主管機關表示申請位置廢道後影響道路交通通行，所請歉難核准」，系爭土地上既成道路目前顯無法廢止。系爭土地為成功路之側邊一部分，不因常有車輛進出路邊停車之情形而否認其屬於既成道路之事實。系爭土地有公用地役權關係，上訴人所有權之行使應受限制，上訴人請求拆除柏油、水溝及寬頻網路與返還土地，違反土地供公眾使用之目的。
上訴人之請求，將造成路面驟然縮小，排水無處導引宣洩，無法通訊上網等弊端，嚴重影響公共安全、人民生命財產與通訊利益，違反供公眾使用目的與公共利益，不應允許。系爭道路供公眾通行，被上訴人並未占有系爭土地，上訴人請求被上訴人返還土地，亦有未合。今若在都市計劃完成前，將路面縮小，將影響行車安全，對公共利益危害甚大。於道路內既存之排水溝予以拆除，則遇雨成災，影響民眾生命財產安全。拆除寬頻網路，將耗費社會成本，浪費納稅錢，並違反通訊功能之公共利益。上訴人所能獲得之利益較公共利益小，上訴人應容忍因公益犧牲其財產上利益，待都市計劃真正開闢完成時，再申請廢止既成道路即可，上訴人主張拆物還地，違反公共利益或以損害他人為主要目的，構成權利濫用。被上訴人不可能有意圖損害上訴人所有權之主觀意思。徵收補償為行政爭訟問題，非民事問題。並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
本件第一審對於上訴人之請求，判決敗訴，上訴人不服，求為
廢棄並聲明被上訴人應將坐落台中縣大里市○○段○○號土地上如附圖所示7-A001部分，面積49.31平方公尺之柏油、水溝及寬頻網路等除去，並將上開土地交還上訴人。被上訴人則求為判決駁回上訴。
本院審理之結果：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈系爭土地為上訴人所有。此土地在96年5月6日前為國有。
⒉坐落相鄰上開上訴人所有土地同段2地號土地，依被上訴人之都市計畫係供開闢道路使用。
㈡本件兩造厥有爭執者，為上訴人得否請求被上訴人交還土地
？㈢按雖所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條固有明文。然按地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得，民法第852條亦有明文。再既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。上訴人所有土地，在20餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。上訴人雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。上訴人擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許；民法第852條規定地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得。故本院於45年所著判字第8號判例釋示土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項見解，本院迄未變更；系爭地既早於日據時期成為道路，供公眾通行數十年，其原有路溝又與道路成為一體，以供排水之用，自應認為已因時效完成，而有公用地役關係之存在。被上訴人官署為配合農地重劃，利用該路既成側溝，為之疏濬，供重劃區農田排水之用，顯未變更原供需役之性質。上訴人對之雖仍有其所有權，但不得違反供公眾使用之目的而行使其權利；私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照）。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題；公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，最高行政法院分別著有61年判字第435號、59年判字第638號、57年判字第276號判例、最高法院分別著有88年台上字第3479號、88年台上字第698號裁判意旨足資參照。
又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院大法官會議解釋亦著有釋字第400號解釋之解釋理由書足資參照。上訴人主張坐落台中縣大里市○○段○○號土地為上訴人所有，上訴人所有上開土地緊鄰2地號之土地為計畫道路用地，該2地號土地部分土地尚未開闢道路使用，被上訴人於上訴人所有上開地號土地上開闢道路，占有上訴人所有上開土地如附圖所示7-A001部分之事實，固據上訴人提出土地所有權狀、土地登記謄本、地籍套繪圖、現況成果圖及照片為證，並經原審會同台中縣大里地政事務所人員至現場勘測屬實，製有原審勘驗筆錄及有該所99年8月3日里地測字第0990009862號函及該函檢附之土地複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不爭執，雖堪認為真實。惟上訴人雖否認系爭土地如附圖所示7-A001部分為既成道路，然查：
⒈被上訴人抗辯：系爭土地原屬國有土地，於96年5月7日始
成為私有土地，其在都市計劃公佈前如附圖所示7-A001部分即作為道路之一部分使用至今，其上柏油、水溝與該如附圖所示7-A001部分既成道路有同樣久遠歷史，寬頻網路亦係於國有土地時期即已鋪設，系爭土地上如附圖所示7-A001部分之既成道路早於都市計劃審議通過定案公告前即已存在之事實，亦據被上訴人提出地籍圖查詢資料、土地登記謄本、土地異動索引查詢資料、地籍圖謄本、土地登記謄本、大里市95年度寬頻管道建置計劃埋設工程資料、被上訴人函、台中縣政府函、69年9月20日、98年6月10日航照圖、大里鄉草湖、塗城鄉街計劃檔案資料與圖面為證，並經證人即系爭土地附近居民張林桂珠於原審至現場勘驗時證述：「成功路開闢已經30、40年了，本來沒有這麼寬，後來就變成這麼寬，這麼寬也已經30、40年了。水溝有整修，但是沒有差多少，剛開始是水溝，後來才蓋水溝蓋，但蓋水溝蓋也很久了。我確定水溝蓋所蓋之處，原為水溝」等語屬實，亦經原審會同台中縣大里地政事務所人員至現場勘測屬實，亦有上開勘驗筆錄及該所上開函及函檢附之土地複丈成果圖在卷可稽，復為兩造對：系爭土地在96年5月6日前為國有等情所不爭執。雖上訴人否認證人張林桂珠之證言。然按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院亦著有53年台上字第2673號判例意旨足資參照。證人張林桂珠之證言，並無證據足認為虛偽，已難認有不實，且該證人復經結證，更難認有虛偽。再該證人之陳述，並與上開69年9月20日航照圖所示，系爭土地如附圖所示7-A001部分於69年9月20日前即已供成功路路面使用之事實相符，亦徵證人張林桂珠之證言與事實相符，當為可採。上訴人空言否認證人張林桂珠之證言，自無可信。即知系爭土地如附圖所示7-A001部分於69年9月20日前已供道路使用。是以上訴人所有系爭土地如附圖所示7-A001部分，在69年9月20日前即30、40餘年前，即已成為道路，供公眾通行，其原有水溝又與道路成為一體，以供排水之用，已應認為已因時效完成，而有公用地役關係之存在。
⒉上訴人雖又主張：系爭土地現僅供停車之用，並無行人通
行於其上，系爭土地僅係供行人通行之便利或省時，並有坐落同段2地號土地，依被上訴人都市○○○○○道路之用，系爭土地不具通行必要性云云，並據其提出照片為證。惟查系爭土地如附圖所示7-A001部分，其上設有水溝蓋及光纖孔蓋，並全部供成功路面使用之事實，亦據原審會同台中縣大里地政事務所人員至現場勘測屬實，亦有上開勘驗筆錄及該所上開函及函檢附之土地複丈成果圖在卷可稽。再依上開69年9月20日航照圖所示，坐落相鄰上開上訴人所有土地同段2地號土地尚未開闢道路使用部分之土地，於系爭土地如附圖所示7-A001部分在69年9月20日前已供成功路路面使用之前，即非供道路使用，其上之違章建築亦即已存在。此於原審至現場勘驗時，依其現成功橋橋墩位置、電線桿及路燈設置位置觀之，均明坐落相鄰上開上訴人所有土地同段2地號土地尚未開闢道路使用部分之土地，原即非供道路使用，迄今亦同，此亦有上開勘驗筆錄在卷可佐。坐落相鄰上開上訴人所有土地同段2地號土地尚未開闢道路使用部分之土地，於系爭土地如附圖所示7-A001部分在69年9月20日前已供成功路路面使用之前，既非供道路使用，迄今亦同，自不得以該尚未開闢之道路，即謂系爭土地如附圖所示7-A001部分不具通行必要性。系爭土地如附圖所示7-A001部分在69年9月20日前既已供成功路路面使用，以供不特定之公眾通行，其原有水溝並供排水，自應認係為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。上訴人主張系爭土地不具通行必要性云云，即無可採。上訴人雖又主張：系爭土地供公眾通行期間，系爭土地之所有權人均有提出異議云云，並據其提出申請書及律師函為證。惟依上開申請書及律師函所示，上訴人之前所有權人賴運興、張麗玲係於97年7月9日申請歸還土地，上訴人則係於99年1月15日請求歸還土地。
而依上開土地登記謄本及地籍圖謄本所示，系爭土地如附圖所示7-A001部分原為台中縣大里市○○段○○○○號土地，於79年4月2日始以於79年1月18日第一次登記為原因登記為國有。是於公眾通行之初，自無土地所有權人阻止之情事。於96年5月7日以後始取得系爭土地之所有權人有無異議，自與系爭土地如附圖所示7-A001部分是否為既成道路之認定無涉。又雖台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項規定：本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。然是否為既成道路，與台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項之規定，尚屬無涉。再依上開台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項之規定，乃係就現有巷道為規定，系爭土地如附圖所示7-A001 部分既已為台中縣大里市○○路路面之一部分，自已非巷道，亦無適用上開台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項規定之餘地。上訴人猶主張：台中縣政府並未依據台中縣建築管理自治條例第4條第2項規定認定系爭土地為既成巷道，系爭土地不具公用地役關係云云，亦無可採。是知上訴人否認系爭土地如附圖所示7-A001部分為既成道路之主張均無理由。系爭土地如附圖所示7-A001部分供不特定之公眾通行並經歷之年代久遠而未曾中斷。是知系爭土地如附圖所示7-A001部分自為既成道路無訛。
㈣次按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為
主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，最高法院亦著有45年台上字第105號判例意旨足資參照。本件上訴人雖又主張被上訴人就系爭土地如附圖所示7-A001部分供既成道路使用有權利濫用云云。惟如前述，既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。有無徵收補償，乃屬公法上之權利義務，自不得遽認私法上有權利濫用。而系爭土地如附圖所示7-A001部分既已成道路，供公眾通行，其原有水溝又與道路成為一體，以供排水之用，乃為供公眾使用之目的，上訴人就其所有該部分土地行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用。系爭土地如附圖所示7-A001部分供道路使用，自非以損害他人為主要目的。依上說明，上訴人主張有權利濫用云云，亦無理由。
㈤綜上所述，系爭土地如附圖所示7-A001部分為既成道路，具
公用地役關係存在，上訴人即不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，從而，上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人將坐落台中縣大里市○○段○○號土地上如附圖所示7-A001部分，面積49.31平方公尺之柏油、水溝及寬頻網路等除去，並將上開土地交還上訴人，即無理由，原審予以駁回，尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳如慧中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
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