臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第435號上 訴 人（即變更後新訴之原告） 周秀紅訴 訟 代 理 人 陳香君被上訴人（即變更後新訴之被告） 劉秀英訴 訟 代 理 人 朱進民上列當事人間請求所有權塗銷暨移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年9月30日臺灣彰化地方法院99年度訴字第559號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於民國100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰壹拾萬柒仟壹佰柒拾壹元。
上訴人其餘之訴駁回。
變更之訴之訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又於訴狀送達後，得因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第4款分別定有明文。查本件上訴人於原審起訴原聲明求為：被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段347之28地號土地及其上85建號建物即門牌彰化縣○○鎮○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房地）所有權移轉登記予上訴人之判決。經原審為其敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明求為：（1）原判決廢棄；
（2）上開廢棄部分，被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之判決。嗣因系爭房地遭被上訴人之債權人許景翔於100年2月24日實施假扣押查封，其後許景翔並再持本票確定裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣系爭房地等情，業據被上訴人陳明在卷，並有土地、建物登記謄本及臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）拍賣公告附本院卷可稽（見本院卷二第115至118頁、本院卷三第32至34頁），致上訴人原來所為前開給付之請求處於給付不能之狀態，可見其客觀情形已有變更，若非以他項聲明代最初之聲明，不能達其訴訟之目的，上訴人因此改向被上訴人請求損害賠償，而於100年9月6日具狀表示變更其聲明求為：被上訴人應給付上訴人4,801,000元之判決（按：另確認之訴部分嗣已經上訴人於100年10月11日言詞辯論期日當庭以言詞表示撤回，見本院卷三第63頁）。足認上訴人因上開情事變更，改向被上訴人請求損害賠償，以代最初之聲明，其本質上雖屬訴之變更，但因對於訴訟無礙，仍許上訴人任意為之，不受民事訴訟法第255條之拘束（最高法院71年臺上字第3746號判例參照）。是揆之民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第4款之規定，上訴人於本院第二審程序為上開訴之變更，自不須被上訴人之同意即可為之，而為法之所許。
二、上訴人於第二審為訴之變更係屬合法，固如前述，然其變更後原聲明求為：被上訴人應給付上訴人4,801,000元之判決，嗣於100年10月11日言詞辯論期日，復當庭陳明變更其聲明求為：被上訴人應給付上訴人4,680,000元之判決，核屬減縮其應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定並無不合，自亦為法之所許，合先敘明。
三、按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，業經最高法院71年台上字第3746號判例闡釋甚明。本件上訴人所為前揭訴之變更係屬合法，既已如前述，則其原訴之訴訟繫屬即因訴之變更而消滅，故原審就原訴所為判決，自因合法之訴之變更而當然失其效力，則依據上開判例意旨，本院即應專就變更後之新訴為裁判即可，無須更就原判決之上訴為裁判。
四、又上訴人雖於100年7月15日具狀表示訴外人許景翔與被上訴人虛造假債權，其已另行起訴確認許景翔對被上訴人之債權不存在，並代位請求撤銷執行法院就系爭房地所為之假扣押強制執行程序，現該事件繫屬於彰化地院審理中（案號：100年度訴字第251號）等情（見本院卷二第204至217頁），並執此事由依民事訴訟法第182條第1項規定，聲請裁定停止訴訟程序云云。惟按，訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182條第1項所明定。查上訴人於本件訴訟係主張系爭房地為其購買而借名登記於被上訴人名下，兩造間存在借名登記契約關係，因該借名登記契約已經其合法終止，被上訴人即應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，但因該房地現被強制執行拍賣，處於給付不能之狀態，故請求被上訴人損害賠償。由此可見兩造間就系爭房地是否成立借名登記契約，與許景翔與被上訴人間是否有通謀製造假債權情事，並無牽連關係，亦即另案彰化地院前開訴訟法律關係之存否，並非本件訴訟之先決問題，自不生民事訴訟法第182條所定中止訴訟程序之問題。是上訴人所為此項聲請，於法尚屬無據，不應准許，併為敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）上訴人及配偶吳清中與被上訴人之大伯朱進源、大嫂陳翠環早於78年間因誦經同修即相識，不久後進而與被上訴人及其配偶朱進民相識。且因朱進源、朱進民兄弟於78年至91年間，幾近天天至上訴人經營之高權代書事務所誦經、泡茶、聊天、吃飯，而為親捻好友。上訴人基於信任、節稅等原因，曾多次商借被上訴人、朱進民、朱進源等人名義辦理多筆不動產所有權移轉登記。其間上訴人於85年3月1日向訴外人鍾黃嫣郁購買系爭房地時，即借用被上訴人名義，將該房地所有權借名登記於被上訴人名下，系爭房地之真正所有權人實為上訴人，被上訴人僅為登記名義人。被上訴人雖謂依土地法第43條規定，系爭房地所有權之歸屬應以登記為準云云。然依最高法院39年台上字第1109號判例意旨，本件並無第三人因信賴登記而交易取得不動產情形，自不得依此規定逕認出名者即係借名不動產之真正權利人，故被上訴人所辯，顯與事實不符。
（二）上訴人向鍾黃嫣郁購買系爭房地，總價535萬元，雙方並訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。該契約第3條約定，上訴人應分別於85年3月8日及同年月31日以前各支付鍾黃嫣郁50萬元。上訴人並指示擔任高權代書事務所外務兼助理之陳錫仁先後於85年3月8日及同年月27日自其所有保證責任彰化縣鹿港信用合作社（下稱鹿港信合社）000-000-0000000-0號帳戶（下稱上訴人帳戶）內分別領取50萬元現金，給付予鍾黃嫣郁以為買賣價金。且因上訴人以被上訴人為系爭房地之登記名義人，故另以被上訴人名義承受鍾黃嫣郁原向鹿港信合社之抵押貸款。由此可知，系爭房地之價金均由上訴人一人支付，上訴人係依系爭買賣契約第8條之約定，並經被上訴人同意，要求出賣人鍾黃嫣郁將系爭房地所有權移轉登記於上訴人所指定之被上訴人名義，兩造間存在借名登記契約。
（三）上訴人向鍾黃嫣郁購買系爭房地起至今，長達14年來均由上訴人占有、使用、管理、收益該房地，上訴人有將該房地分別出租予訴外人亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）、吳明華及遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司），而收取租金情事。且上訴人買受系爭房地後之水電申請、安裝工程等，均係上訴人聘請訴外人詠鋒水電工程有限公司（下稱詠鋒公司）施作，並由上訴人一人支付其工程費用。又系爭房地之房屋買賣所有權移轉契約書及土地建物所有權狀正本，一直以來均由上訴人保管中，且系爭房屋之水、電費用，歷年來除上訴人出租而由承租人繳納外，其餘每期之水、電費、房屋稅及地價稅均由上訴人一人繳納。另系爭房地向鹿港信合社辦理之抵押貸款本息自始至97年12月18日止，均由上訴人將款項存入被上訴人配偶朱進民所有鹿港信合社彰鹿分社之000-000-0000000-0號帳戶（下稱朱進民帳戶）後，自該帳戶內之款項扣款繳納，而該帳戶一直以來均由上訴人一人使用，且其存摺及印章亦由上訴人保管，足證兩造間就系爭房地確存有借名登記契約，上訴人實為系爭房地之真正所有權人。被上訴人雖否認有借名登記情事，惟卻無法說明其收受如此龐大利益之原因，其抗辯顯屬無據。上訴人依民法第549條第1項規定，自得終止兩造間之借名登記契約，爰以99年7月29日向原審所出具準備書狀之送達，以為終止該借名登記契約之意思表示，則被上訴人於借名契約消滅後，當已欠缺繼續為系爭房地所有權名義人之法律上原因，上訴人對被上訴人即有借名登記物返還請求權及不當得利返還請求權存在。但因系爭房地現遭訴外人許景翔強制執行查封拍賣，被上訴人無法辦理所有權移轉登記，致上訴人受有損害，上訴人自得請求被上訴人負損害賠償責任，賠償被上訴人468萬元，因求為命：被上訴人應給付上訴人468萬元之判決。
二、被上訴人則以：
（一）系爭房地於85年4月8日登記於被上訴人名下，依土地法第43條規定土地登記有絕對效力，故該房地所有權之歸屬自應以登記為準，屬被上訴人所有。再者，被上訴人係於83年間經由上訴人介紹購買系爭房地，與原所有權人並不認識，由於系爭房地已向銀行借貸，上訴人擔任居中牽線之仲介代書，並拜託被上訴人先以現金承買（包括先行給付原貸款），被上訴人即將買賣金額全部交付上訴人，並委由上訴人處理系爭房地買賣事宜。當時上訴人表示伊所經營之高權代書事務所需大量現金週轉，因此向被上訴人借調頭寸，且拜託被上訴人不要先給付貸款塗銷原所有權人之抵押權設定，而將其應給付予前手清償設定抵押權部分之金額先借予上訴人使用，以利資金周轉。被上訴人基於多年好友間之信任及情誼，不疑有他，乃將系爭房地之貸款金額於過戶時一併轉至被上訴人名下，亦即由被上訴人與鹿港信合社訂立借貸契約，並辦理抵押權設定，而將該貸款之同等金額以現金借予上訴人周轉。上訴人對被上訴人肯情義相助深感虧欠，遂約定系爭房地貸款之利息及本金、房屋之水費電費、房屋稅及地價稅均由上訴人負擔繳納。然上訴人竟於97年11月間告知被上訴人因景氣不好，無法繼續繳納貸款本息，希望被上訴人自行處理後續貸款繳納事宜。但因每月應繳之貸款本息金額龐大，且被上訴人認系爭房地抵押權之設定係出於上訴人向其請託借款而為，被上訴人基於朋友間之信賴關係等種種原因，始將購買系爭房地之部分金額借予上訴人週轉，被上訴人已無力償還後續貸款。惟上訴人卻不遵守承諾按時履約，致被上訴人信用及財產遭受莫大損失。系爭房地確係被上訴人向鍾黃嫣郁買賣取得，自應當然具所有權源，並無借名登記情事，亦無不當得利情形存在。被上訴人既否認兩造間有借名登記關係存在，上訴人即應提出證據證明兩造存在借名登記關係，如借名登記契約書等。蓋一般而言，以自有資金購買不動產，通常均以自己名義訂約或登記為所有權人。反之，若以他人名義訂約或逕予登記為所有權人時，則必有其他目的，或因贈與，或為財產管理之便利，或為脫法等，概不能以他人名義登記之事實，即推論僅有「借名」關係。上訴人所提出之所有權移轉契約書及土地建物所有權狀正本等，只能證明系爭房地之買賣經過。況上訴人職業為代書，經常持有委託客戶之上開文件正本，不能因此即認有借名關係存在。另上訴人所提出之水電費繳納單據，朱進民帳戶存摺正本等，至多僅能證明水電費、系爭房地貸款本息係由上訴人繳納，不能證明兩造間就系爭房地存有借名登記關係。況上訴人當時因向被上訴人表示其所經營之前開代書事務所需大量現金週轉，故由被上訴人以系爭房地出面向鹿港信合社辦理貸款，上訴人並承諾由其代為繳納貸款本息及水電費用，因此自不能以上訴人有繳納此等費用即遽認兩造間存有借名登記關係。
（二）嗣被上訴人改稱上訴人自81年起即經常向朱進民、朱進源借款，再借予他人賺取利息，上訴人有時將借款人名下之不動產，設定抵押權，以擔保債權，此種模式，有彰化地院89年訴字第298號刑事判決可稽，且訴外人粘麗美於另案彰化地院99年度訴字第500號民事事件亦證述明確。其後俟債務人無力支付本金利息，上訴人遂逢低承購債務人之不動產，一開始以第三人名義登記，後朱進源及朱進民向上訴人表示，伊等借款予上訴人之金額十分龐大，希望能有擔保，上訴人遂將由債務人處取得之不動產，部分登記予朱進源、朱進民或其配偶，作為擔保。又因上訴人向朱進民等人表示其有資金方面之需求，須以房地向銀行貸款，而貸款須由房地所有權人出面對保等情，朱進民等人不疑有他，自認房屋土地已登記予朱進民等人名下，且上訴人復承諾按期繳納房貸本息，遂允諾出面向鹿港信合社及台灣銀行等金融機關貸款，所貸得之款項全數交由上訴人使用，由上訴人按期繳納房貸本息。又上訴人陸續向朱進源、朱進民借款，經常由其配偶吳清中在鹿港信合社之帳戶提領現金，再同時以現金方式存入朱進源之帳戶，清償上訴人借款之本金、利息，以規避轉帳匯款紀錄。上訴人前確曾積欠朱進源、朱進民借款共1,600萬元，而上訴人於另案彰化地院99年度訴字第776號民事事件亦曾陳承認：「我每個月付給原告（按指朱進源）30幾或40幾萬元的利息」等情明確，此借款債務並未清償完畢，故上訴人於85年3月間將系爭房地移轉登記予朱進民配偶即被上訴人作為擔保，應屬信託擔保登記，而非上訴人主張之借名登記。再者，上訴人自88年起即未清償欠款，迄今尚積欠朱進民、朱進源250萬元之本金及利息。故於上訴人清償借款前，應不得請求被上訴人返還系爭房地。
（三）又上訴人如主張對系爭房地有所有權，應於強制執行程序中依強制執行法第15條規定提出第三人異議之訴，列被上訴人及執行債權人為共同被告。上訴人逕行提起本件訴訟，且只列被上訴人為被告，未列執行債權人為共同被告，其起訴程序於法未合，且有蓄意利用司法判決影響強制執行程序及誤導地政機關登記之嫌，上訴人之訴，應予駁回。
（四）退步而言，若法院認兩造間就系爭房地有借名關係存在，則被上訴人積欠鹿港信合社之抵押借款債務，自屬被上訴人「因處理委任事務所負擔之必要債務」，依民法第546條第2項之規定，被上訴人自有權請求上訴人代為清償鹿港信合社之貸款餘額即彰化地院98年度司促字第4741號支付命令所載鹿港信合社對被上訴人之債權3,346,492元及自98年2月20日起至清償日止，按週年利率百分之8.17計算之利息，並自98年3月21日起至清償日止，逾期在6個月以內按上開利率百分之10，超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金（下稱支付命令債務）。另被上訴人復曾於99年2月間為上訴人繳付系爭房地之貸款本息55萬元，則依同法第546條第1項規定，被上訴人亦有權請求上訴人償還所支出之前開必要費用55萬元及自99年12月15日（上訴人承認）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人所負此等義務，與被上訴人返還系爭房地之債務，因具有相當對立性及實質上之牽連性，基於法律公平原則及誠信原則，被上訴人應得主張同時履行抗辯權（準用或類推適用關於同時履行抗辯）。故上訴人應先將被上訴人因處理委任事務所負之債務及所支付之費用清償之後，被上訴人始得主張本件損害賠償。乃上訴人為本件給付之請求，卻不清償貸款，有違誠信原則。
（五）又倘若法院並不許被上訴人主張同時履行抗辯，被上訴人亦得於訟爭支付命令債務及代為支出55萬元貸款本息之金額範圍內主張抵銷，方符事理之平等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人變更之訴。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭房地於85年4月8日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人。
（二）被上訴人曾於99年2月間支付鹿港信合社有關系爭房地之貸款本息55萬元。
（三）系爭房地現被訴外人許景翔聲請強制執行查封拍賣。
四、上訴人主張其於85年3月1日出資購買系爭房地，並借名登記於被上訴人名下，該借名登記契約已經其合法終止，被上訴人即負有移轉系爭房地所有權予上訴人之義務。然因系爭房地現遭訴外人許景翔實施強制執行查封拍賣，致被上訴人無法移轉該房地所有權予上訴人，使上訴人受有損害，上訴人因而請求被上訴人賠償468萬元等情。惟被上訴人否認兩造間有借名登記契約存在情事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，顯在於：（1）兩造間就系爭房地是否存在借名登記契約？（2）上訴人請求損害賠償4,680,000元，有無理由？經查：
（一）兩造間就系爭房地是否存在借名登記契約？
（1）查系爭房地前於85年4月8日以買賣為原因辦理所有權移轉登記為被上訴人名義，固為兩造所不爭執之事實，並有土地建物登記謄本及異動索引附卷可稽（見原審卷第152至156頁），堪信為真正。惟查，系爭房地原為鍾黃嫣郁所有，鍾黃嫣郁於85年3月1日與上訴人訂立系爭買賣契約，將系爭房地出賣予上訴人，價金計為535萬元。雙方於系爭買賣契約第3條約定付款方法為：1、85年3月8日以前支付價金50萬元，2、85年3月31日以前支付價金50萬元，3、賣方向銀行抵押貸款部分全部由買方承受。嗣上訴人即指示受僱於高權代書事務所擔任外務兼助理之陳錫仁先後於85年3月8日及同年月27日自上訴人帳戶內分別提領現金50萬元，以為支付前二期之買賣價金。上訴人並依系爭買賣契約第8條約定：「雙方約定登記權利人由甲（即上訴人）自由指定，而乙（即鍾黃嫣郁）不得異議」，要求賣方鍾黃嫣郁將系爭房地所有權移轉登記予上訴人所指定之被上訴人名義，而鍾黃嫣郁原負欠鹿港信合社之抵押貸款435萬元亦因此即以登記名義人即被上訴人名義承受，然其貸款本息實際上則由上訴人負責繳納，其給付方式係由上訴人將款項存入被上訴人配偶朱進民帳戶內以供鹿港信合社扣款繳付，且該帳戶之存摺及印章並均由上訴人保管使用。再者，系爭房地買受後，均由上訴人管理、使用，其土地建物所有權狀及買賣所有權移轉契約書亦一直由上訴人保管持有。而該房地之水電申請、裝設等工程，亦由上訴人聘請訴外人詠鋒公司施作，工程費用並均由上訴人支付。且上訴人更曾將系爭房地分別出租予訴外人亞太電信公司、吳明華及遠傳電信公司使用，而其租金收入則分別匯入上訴人帳戶、上訴人之女吳恬瑛於合作金庫銀行所開設之帳戶及被上訴人配偶朱進民帳戶內，由上訴人支用。且系爭房地之水、電費除出租予他人時即由承租人繳納外，其餘每期之水、電費及房屋稅、地價稅則均由上訴人支付等情，迭據上訴人陳明在卷，復為被上訴人所不爭（本院99年12月15日準備程序筆錄第2頁參見，且本院卷一第156頁背面），且據證人陳錫仁於原審證述屬實（見原審卷第159頁），並有上訴人提出之不動產買賣契約書、上訴人及朱進民帳戶存摺交易明細資料、台灣自來水公司水費收據、台灣電力公司電費通知及收據、房屋稅繳款書、地價稅繳款書、土地建物買賣所有權移轉契約書、土地建物所有權狀、房屋租賃契約書、第三代行動通信系統租賃合約書及上訴人之女吳恬瑛帳戶存摺交易明細資料在卷為證（見本院卷一第67頁至135頁、170至180頁，原審卷第164至170頁）。足見系爭房地確係由上訴人出資向鍾黃嫣郁購買，該房地所有權並移轉登記予上訴人指定之被上訴人名義，惟系爭房地仍由上訴人自己管理使用收益，被上訴人對該房地並無管理使用及處分之權限，應可認定。
（2）被上訴人雖抗辯系爭房地係經由上訴人介紹，由伊本人出資向鍾黃嫣郁購買，伊將買賣金額全部交付上訴人，並應上訴人之要求，將與鹿港信合社抵押貸款同額之現金先借予上訴人週轉，並約由伊以自己名義承受系爭房地原來所負之抵押貸款，上訴人則承諾負責支付系爭房地之貸款本息、水電費、房屋稅及地價稅，充作償還前開貸款。故上訴人所提出之前開水電費用及稅款繳納單據並不足作為兩造間就系爭房地存有借名登記關係之證明云云。惟查，被上訴人僅泛稱其已將系爭房地之全部買賣價金535萬元支付予上訴人，惟就其如何斥資購買系爭房地，則未能舉證以實其說，故被上訴人辯稱系爭房地係由其出資購買一節，即有可疑。更何況被上訴人如確經由上訴人介紹而向素不相識之鍾黃嫣郁購買系爭房地，並其資力已可以現金一次支付完畢，則為保障其自身權益，衡情應由被上訴人以自己名義與出賣人鍾黃嫣郁訂立系爭買賣契約才是，豈有由介紹人即上訴人出名締結該買賣契約之理？再者，被上訴人既已將全部買賣價金給付予上訴人，並將其中與系爭房地原來抵押貸款同額之款項先借予上訴人週轉使用，而以自己名義承受賣方原來之抵押貸款，則上訴人雖然已承諾由其負擔繳納貸款本息及系爭房地之水電費、房屋稅及地價稅，以為抵償前開借款之方法。然系爭房地既為被上訴人所出資買受，則依法即應由被上訴人使用收益，行使其所有權能。乃系爭房地買受後，不僅一直由上訴人管理使用，且該房地出租予他人之租金收入，更由對其負有上開借款債務之上訴人支配使用，實與經驗法則有違。是被上訴人辯稱系爭房地係由其出資買受云云，即難為本院所憑信。
（3）又被上訴人嗣後雖改辯稱上訴人自81年起即常向其配偶朱進民、大伯朱進源借款，再借予他人賺取利息，借款金額共計1,600萬元，迄今尚欠250萬元未清償，上訴人將系爭房地所有權登記於被上訴人名下，以為擔保，屬信託擔保登記，並非借名登記。但因上訴人表示有資金需求，故以系爭房地登記名義人出面向銀行貸款，所貸得款項全數由上訴人支用，再由上訴人負責按期繳納房貸本息云云。惟查，被上訴人先則抗辯系爭房地係由伊出資買受，伊並已將買賣價金全額交付上訴人。嗣則改而辯稱上訴人前向其借款未清償，故上訴人即將系爭房地所有權移轉登記為被上訴人名義，以為借款之擔保云云。顯見被上訴人對系爭房地是否究為其自行出資購買取得之此項經其親身經歷之事實，應瞭若指掌，且其事實真相應僅有一個，不可能有不同之情狀發生，乃被上訴人竟然前後所辯情節矛盾，反覆不一，則其所辯上情，是否屬實，已有可疑。次查，觀諸卷附被上訴人所提出之彰化地院89年度訴字第298號刑事判決之理由，可知上訴人於該刑事案件陳明其係介紹該刑案告訴人及告訴人之子向朱進源借款800萬元，而非其向朱進源借款，再轉借予他人賺取利息差額等情（見本院卷二第79至83頁）。而訴外人粘麗美於另案彰化地院99年度訴字第500號民事事件亦證述：伊都是與周秀紅（即本件上訴人）接觸，未見過朱進源，周秀紅曾向伊稱，如果伊再向周秀紅借錢，房子就要賣給她，最後伊係將房子賣給周秀紅等語（見本院卷二第85頁）。且上訴人於另案彰化地院99年度訴字第776號民事事件亦再次陳明：伊跟朱進源沒有資金往來，所謂沒有資金往來係指伊沒有欠朱進源任何錢，伊與朱進源是好朋友，所以有關借名登記是口頭講的，伊沒有印象朱進源有拿過一筆1,600萬元的錢給伊等情（見本院卷二第144、145頁）。是由上開事證綜合以觀，上訴人於上開事件顯然均未曾承認有向朱進源等人借款1,600萬元情事，而粘麗美於另案所為前開證言，亦無從執為認定上訴人有向朱進民、朱進源借款之依據。是被上訴人所提出彰化地院89年度訴字第298號刑事判決、彰化地院99年度訴字第500號事件99年9月16日及99 年度訴字第776號事件100年1月12日之言詞辯論筆錄等證據，自難執為有利於被上訴人之認定。又被上訴人雖再指稱朱進民、朱進源等人借款予上訴人之資金來源，係提供自有之房地向鹿港信合社等金融機關抵押貸款而來，並提出他項權利證明書及抵押權設定契約書等文件為證（見本院卷二第89至101頁）。然該等證據充其量僅能證明朱進民、朱進源等人有向鹿港信合社借款，並提供不動產設定抵押權以為擔保，尚難執此即遽爾推論朱進民及朱進源等人所貸得之款項即係用以轉借予上訴人使用情事，故上開證據亦難執為被上訴人有利之證明。至被上訴人所提出卷附朱進源之手稿及朱進源在鹿港信合社所開立帳戶之交易明細資料（見本院卷二第12至78頁），頂多亦僅可認為上訴人配偶吳清中與朱進源彼此間確有資金往來情形，然其原因不一而足，尚無從執此即驟爾論定上訴人有積欠朱進民及朱進源兄弟借款情事。更何況即使上訴人或其配偶吳清中多年來確與朱進民、朱進源兄弟有資金往來情況，亦不能據此即率爾推論系爭房地所有權所以會移轉登記於被上訴人名下，係為擔保上訴人對朱進民等人之欠款所致。且若被上訴人所辯上訴人有積欠朱進民及朱進源兄弟欠款，因而將系爭房地所有權移轉登記為被上訴人名義以為擔保等情節，並非虛妄，則何以系爭房地之土地、建物所有權狀仍一直由上訴人保管持有，而朱進民帳戶之存摺及印章亦由上訴人保管使用，豈不有違常理？再者，系爭房地依被上訴人所稱，既為擔保上訴人前欠朱進民、朱進源兄弟之借款將來能滿足受償，始將所有權移轉登記為被上訴人名下。則在上訴人前欠未清之情況下，被上訴人豈有可能願意提供系爭供擔保之房地再向銀行抵押貸款，以供上訴人支用，如此不僅與債權擔保之目的有所違背，並置令自己處於更不利之境地，顯不符一般社會常情，足徵被上訴人所辯上情，委難憑採。
（4）按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。查系爭房地係由上訴人出資向鍾黃嫣郁購買，而逕登記為被上訴人名義，且於買受後仍由上訴人自己管理、使用、收益該房地，並由上訴人自行保管系爭房地之土地建物所有權狀，及負責繳納水電費及房屋稅、地價稅等費用，既如前述，足認上訴人主張系爭房地係其出資購買而借名登記於被上訴人名下一節，尚非無稽，兩造間就系爭房地存在借名登記契約，應堪認定。被上訴人抗辯系爭房地係由其出資購買，而委由上訴人管理云云；或其後改辯稱系爭房地係屬信託擔保登記，而非借名登記云云，均非可採。玆該借名登記契約既已經上訴人於原審以99年7月29日所出具準備書狀之送達，以為終止該借名登記契約之意思表示，且被上訴人復已於99年7月30日收受該書狀，有送達證書附原審卷可稽（見原審卷第103頁），可見兩造間就系爭房地所成立之借名登記契約已經上訴人合法終止而消滅，該借名登記契約終止後，上訴人給付之目的已不存在，則被上訴人仍保有系爭房地之所有權登記，自屬不當得利，自應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。然因系爭房地現遭被上訴人之債權人許景翔聲請強制執行查封拍賣，已為兩造不爭執之事實，並有上訴人所提出之彰化地院100年8月29日彰院賢100司執己字第10682號拍賣公告附本院卷可查（見本院卷三第32至34頁），且該查封登記於本院第二審言詞辯論終結前仍未撤銷，故上訴人自無從請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人（按即陷於給付不能之狀態）。是上訴人據此請求被上訴人損害賠償，於法即屬有據。
（5）至被上訴人雖抗辯依土地法第43條規定土地登記有絕對之效力，故系爭房地所有權歸屬應以登記為認定之依據。且上訴人如主張對系爭房地有所有權，應於強制執行程序中，依強制執行法第15條規定，以被上訴人及執行債權人為共同被告，提出第三人異議之訴，上訴人逕行提起本件訴訟，且只列被上訴人為被告，其起訴程序於法未合云云。惟按，土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。查本件兩造因系爭房地借名登記契約之紛爭涉訟，於當事人彼此間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自不得以土地法第43條規定逕認出名者之被上訴人即為系爭房地之真正權利人。復按，強制執行法第15條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。查上訴人就系爭房地既與被上訴人存有借名登記契約，則在上訴人終止該借名登記契約，並將該房地回復為上訴人名義前，系爭房地形式上仍為被上訴人所有，上訴人尚無從本於所有權，提起第三人異議之訴。是被上訴人此之所辯，顯對上開法文規定容有誤解，自不足採。
（二）上訴人請求損害賠償4,680,000元，是否有據？
（1）查兩造間就系爭房地固存在借名登記契約，然因該借名登記契約已經上訴人合法終止而消滅，是被上訴人依法即負有移轉系爭房地所有權予上訴人之義務。惟因系爭房地現遭被上訴人之債權人許景翔實施強制執行查封拍賣，致上開給付因可歸責於被上訴人之事由而陷於給付不能之狀態，故上訴人自可請求被上訴人損害賠償。玆因系爭房地之價值為468萬元，已為兩造所是認（見本院卷二第106頁背面）。從而，上訴人據以請求被上訴人賠償損害468萬元，當為法之所許。
（2）被上訴人雖抗辯伊尚積欠鹿港信合社支付命令債務，此係屬「因處理委任事務所負擔之必要債務」，依民法第546條第2項之規定，伊自有權請求上訴人代為清償該債務。另伊於99年2月間曾為上訴人繳付系爭房地貸款本息55萬元，依同法第546條第1項規定，伊亦有權請求上訴人償還所支出之此等必要費用55萬元及自99年12月15日起算之法定遲延利息。被上訴人爰主張同時履行抗辯權（準用或類推適用同時履行抗辯），上訴人應先將被上訴人因處理委任事務所負之上開債務及所支付之上開必要費用清償之後，上訴人始得主張本件損害賠償云云。惟按，所謂同時履行之抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院著有59年台上字第850號判例可資參照。查系爭房地係由上訴人出資購買而借名登記為被上訴人名義，兩造間就該房地成立借名登記契約，已經本院肯認於前。被上訴人即使因出名登記為系爭房地之所有權人，為支付系爭房地之買賣價金而與上訴人約定同意以自己名義承受出賣人鍾黃嫣郁前所負欠鹿港信合社之抵押貸款債務，迄尚欠支付命令債務金額未償還，而可依民法第546條第2項規定，請求上訴人代其清償，有彰化地院98年度司促字第4741號支付命令附本院卷可考（見本院卷第141、142頁）。加以被上訴人另曾因上訴人未按期繳納貸款本息，於99年2月間為上訴人繳付系爭房地貸款本息55萬元一節，亦為兩造所是認，故伊亦可據此依同法第546條第1項規定，請求上訴人如數償還並加給自99年12月15日起算之法定遲延利息。然上訴人所負此等債務，與上訴人因終止本件借名登記契約關係，被上訴人所負移轉系爭房地所有權義務給付不能而生之損害賠償請求權，實難認有何對價關係（參見最高法院82 年台上字第427號判決意旨）。故被上訴人主張同時履行抗辯，認上訴人須代其清償上開債務及償還其所支付之前開必要費用後，始得為本件損害賠償之請求云云，委無可取。
（3）至被上訴人為抵銷之抗辯，主張以訟爭支付命令債務及55萬元本息金額與上訴人所為本件請求相抵銷一節。按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷，最高法院49年台上字第125 號判例參照。查被上訴人對鹿港信合社負有支付命令債務，縱可依民法第546條第2項規定，請求上訴人代其清償此債務，然其代為清償給付之對象，係被上訴人之債權人鹿港信合社，並非被上訴人。核與上開判例意旨所示抵銷之要件尚有未合，故被上訴人所為此部分抵銷之抗辯，尚無可採。至被上訴人於99年2月間曾為上訴人支付貸款本息55萬元，既為兩造所不爭執之事實，而依民法第546條第1項規定，負有償還被上訴人之義務，則被上訴人主張以此債權與上訴人所為本件請求相抵銷，於法屬有據。玆被上訴人既於100年10月5日具狀表明抵銷之意，且該書狀並已於100年10月13日送達上訴人受領，有送達證書附本院卷可稽（見本院卷三第62頁），則依民法第95條第1項前段規定之意旨，自以被上訴人所為該抵銷之意思表示達到上訴人之時，始發生抵銷之效力。準此以觀，被上訴人主張得為抵銷之債權額為55萬元及自99年12月15日起至100年10月13日止，按週年利率百分之5計算之利息合計為572,829元【計算方式：550,000×5％×303∕365＝22,829（元以下4捨5入），550,000＋22,829＝572,829】。兩相抵銷後，上訴人得請求被上訴人賠償之金額為4,107,171元（計算方式：4,680,000－572,829＝4,107,171）。
五、綜上所述，上訴人於本院變更新訴，改請求被上訴人損害賠償，其原得請求被上訴人賠償之金額為468萬元，經被上訴人為抵銷之抗辯後，上訴人得請求賠償之金額應為4,107,171元。是則，上訴人請求被上訴人給付4,107,171元，為有理由，應予准許。逾此數額範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴人變更後之新訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 林欽章法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
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