臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第448號上 訴 人 林治正
徐永立湯詠喨共 同訴訟代理人 李世才律師被 上 訴人 財政部國有財產局法定代理人 張佩智訴訟代理人 廖蘇隆複 代 理人 林威有被 上 訴人 台灣農林股份有限公司（即承當訴訟人）法定代理人 林金燕訴訟代理人 楊榮富律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99年9月21日臺灣苗栗地方法院99年度訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件被上訴人財政部國有財產局（下稱國有財產局）已將系爭坐落苗栗縣○○鄉○○○段700之1地號土地出售予參加人台灣農林股份有限公司（下稱農林公司）並辦妥移轉登記，農林公司於民國（下同）99年12月3日具狀聲明承當訴訟，業經兩造同意（見本院卷第26、27頁），爰將農林公司列為被上訴人，合先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人林治正所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地、上訴人徐永立與他人所共有坐落同段698地號土地、上訴人湯詠喨與他人所共有坐落同段699地號土地（下稱系爭697、698、699地號土地）均為與公路無適宜聯絡之袋地，向來僅能通行原由被上訴人所管理，坐落同段700之1地號如原判決附圖所示綠色部分國有土地（下稱系爭700之1地號土地）及紅色部分未登記國有土地（原暫編9644號）對外連接公路，詎被上訴人農林公司近來於系爭700之1地號土地上進行大型工商綜合區之開發案，將上訴人原賴以通行之道路剷平，致上訴人無法通行。又袋地之對外通行道路必須適宜，系爭697、698、699地號土地雖另得經暫編9644地號未登錄保留地對外通行，惟若採此通行方案，上訴人需從位於西湖村之住處繞路至系爭697、698、699地號土地，若以步行方式，此方案並不適宜，且該暫編9644地號未登錄保留地如原判決附圖所示黃色部分（即現編為同段884地號）之坡度很陡，即令以汽車通行，亦需利用四輪驅動車。因上述開發計畫尚未實行，目前系爭700之1地號土地仍為平坦地表，爰依民法第787條袋地通行權之規定提起本訴。並聲明：確認上訴人就被上訴人管理如原判決附圖所示紅色未登錄地面積478平方公尺土地，及所示綠色部分即系爭700之1地號土地面積251平方公尺有通行權存在。
二、被上訴人國有財產局則辯以：被上訴人已將系爭700之1地號土地出賣與被上訴人農林公司，不同意上訴人主張通行系爭700之1地號土地即原判決附圖所示綠色部分，但同意上訴人經由原判決附圖所示紅色（即現編為同段882地號）與黃色未登錄地（即現編為同段884地號）對外通行等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、被上訴人農林公司即承當訴訟人則辯以：㈠被上訴人國有財產局所有系爭700之1地號土地，多年來由承
當訴訟人作為茶園使用，被上訴人國有財產局先後於93年、95年及96年9月10日至現地勘查而發現承當訴訟人占用之事實，乃通知承當訴訟人繳納使用補償金，嗣再將系爭700之1地號土地出賣與承當訴訟人，並已完成所有權移轉登記。上訴人就其等所有系爭697、698、699地號土地，長期不為耕作，而任令荒蕪，致雜木成林，迄至本件訴訟前，始剷除部分雜木，營造耕作之跡象據以主張通行權。縱上訴人於起訴前均自系爭697、698、699地號土地往東通行以至公路，依現場勘驗結果，其原先通行道路係坐落同段679地號土地內，是以上訴人稱渠等長期耕作上開3筆土地，而系爭700之1地號土地為渠等向來通行之道路或既成道路云云，殊無可採。又承當訴訟人前向內政部申請合併開發系爭700之1地號與其他國有土地，以辦理「苗栗三義拐子湖段土地工商綜合區開發案」。承當訴訟人自93年12月24日提出開發計畫書圖、環境影響說明書、水土保持規劃書送審後，歷經多年審查，始於97年1月28日經內政部核准開發。嗣承當訴訟人向被上訴人國有財產局申請專案讓售系爭700之1地號土地，並向苗栗縣政府申請雜項建照，進行雜項工程施工作業，截至目前階段，承當訴訟人所支出之費用高達新台幣（下同）1億7,055萬元，現雜項工程竣工且取得雜項執照，辦理土地編定變更作業亦已完成，系爭700之1地號土地已於99年11月4日移轉至承當訴訟人名下。依上述開發案所核定之土地使用計畫圖，系爭700之1地號土地係規劃為購物中心、生態綠地與綠地，若認屬上訴人通行範圍，除不利承當訴訟人整體利用土地，衍生被上訴人國有財產局與承當訴訟人間之買賣糾紛外，更需辦理變更設計，重新送審，而額外增加承當訴訟人需另行支付委託顧問公司辦理變更設計及因變更設計致雜項工程有所更動，而重新施作所生之鉅額費用，復因本件開發案之延宕，影響承當訴訟人所預期取得之利潤及向銀行貸款所生利息之損失，自非事理之平。
㈡決定通行權範圍所須斟酌之擇其周圍地損害最少之處所及方
法，應以周圍土地因受通行而生之損害為評量基準，有最高法院98年度台上字第603號判決可參，至袋地所有人通行之便利性則非審酌之因素。查上訴人所有系爭697、698、699地號土地固與公路無適當之聯絡，惟上訴人得藉由被上訴人國有財產局管理暫編9644地號未登錄土地如原判決附圖所示紅色、黃色部分（即現分編為同段882、884地號）往西南延伸連接約8米寬之公路。該通路最窄之寬度為2.37公尺（即原判決附圖所示b點），已足供一般車輛及農機具通行，地面雖為樹葉所覆蓋，然有供他人通行之痕跡，若擇此為通行之處所，上訴人得依民法第788條開路通行權之規定，清除地面樹葉，並舖設水泥、柏油路面以供通行，且該道路較上訴人所主張通行系爭700之1地號土地之最窄處2.03公尺（即原判決附圖所示i點）為寬，更適合上訴人通行。況上訴人若通行系爭700之1地號土地，須經由承當訴訟人於工商綜合區內所規劃之私設道路，始能與公路相聯絡，自非損害較少之處所。
㈢上訴人固謂渠等居住於西湖村，苟通行暫編9644號未登錄地
往西南延伸以聯絡8米寬公路，對渠等而言，極為不便利云云。惟上訴人林治正、徐永立及系爭697、698地號土地其他共有人之住址均非位於西湖村，不論採上訴人所主張或承當訴訟人所主張之通行方案，就渠等通行之便利性而言，均無差異。至系爭699地號土地為上訴人湯詠喨與訴外人湯慶奎、湯明德所共有，渠等3人固住於西湖村，然自其所住村落往北或往南至前揭暫編9644地號未登錄地往西南延伸之通道，其距離僅約2.3公里或2.1公里，汽、機車通行所需時間僅約3分多鐘，焉有何不便利可言。再者，上訴人若通行前述暫編9644地號未登錄地往西南延伸以至8米寬之公路，因該暫編9644地號未登錄地之形狀極為狹長，本難為有效之利用，即令供上訴人通行使用，亦不致造成土地所有人鉅大之損害。並聲明：上訴人之訴駁回。
四、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決確認上訴人就被上訴人國有財產局所管理坐落苗栗縣○○鄉○○○段未登錄地暫編號9644號如原判決附圖所示紅色部分面積478平方公尺、黃色部分面積389平方公尺土地（即現分編為同段882、884地號）有通行權存在，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人對原審判決不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如后：
聲明部分：
㈠上訴人方面：1.原判決不利上訴人部分廢棄。2.確認上訴人
就被上訴人所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號如原判決附圖所示綠色部分，面積251平方公尺土地有通行權存在；或確認上訴人就被上訴人即承當訴訟人所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○號如附圖所示藍色部分面積38.71平方公尺，及同段53地號如附圖所示紅色部分面積220.35平方公尺土地有通行權存在。
㈡被上訴人國有財產局方面：上訴駁回。
㈢被上訴人農林公司方面：上訴駁回。
補充陳述部分：
㈠上訴人方面略以：
⒈系爭700-1地號土地及暫編地號為9644地號之國有地，除在
地籍圖上已可看出原即為道路之形態外，由空照圖觀之，亦可確認其為供通行使用之道路。被上訴人農林公司為財力雄厚之公司，其既在系爭土地及週邊開發大型之工商綜合區，斷非草率行事，而係經由現場勘察多方研討及企劃後，始行決定開發，其斷不能就系爭國有地原即為長久以來附近農民種植採收茶葉、農作所通行於茶園農作間與公路相連接之道路，而諉為不知。則縱設基於其開發之整體考量，而有廢除該道路之必要，亦必需事先規劃預留適宜之代替道路，以供被其開發之工綜合區所圈圍在內之土地所有人與公路有適宜之聯絡，其就此不為，竟廢除上訴人等向來通行之與公路聯絡之道路，復不另規劃代替道路，致令上訴人等之土地被圈圍在內無法與公路有適當之聯絡，其以損害上訴人等原有之通行權利為其主要目的至明，並欲以此方法達到逼使上訴人等不得不出賣圈圍在內土地之目的亦明。被上訴人農林公司之作為以損害上訴人等之通行權利，以達其逼使上訴人等出讓土地之目的，本件通行權訴訟，完全係可歸責於被上訴人之任意廢除原有道路之行為所致，依民法第787條第1項之立法理由及反面解釋，此項不通公路之結果既係由周圍地人之任意行為而阻斷，其不利益自應由周圍地人自己承受，原審判決顯有違民法787條之規定，亦有違於公平正義原則。⒉原審雖為確認上訴人就原判決附圖紅色連結黃色部分之土地
有通行權之判決，惟該黃色部分之土地為陡斜之山坡，僅能如登山般以徒步方式行走，其通行即顯有困難，尤以現今之社會而言，機車、汽車之使用於日常生活之代步已成不可或缺，該黃色部分之陡坡地原審勘察既僅能以徒步方式仍可行走，即為汽車、機車所無法通行爬涉，除其通行顯有困難之外，亦顯無法為通常之使用。況依道路設計等之相關法規，該原審判決附圖所示黃色部分之土地亦無法開路通行，蓋：⑴該黃色部分土地經實地測量其縱斷面之結果，其坡度上下落差有40公尺，其坡度比，由高處往低處分別為11%、61%、24%、13%，均已超出交通部規範容許舖設道路之限制，甚至多達數倍，可見其陡斜之縱坡度，絕無法開路通行。⑵復按交通部98.12.8修正頒佈之「道路交通標誌標線號誌設置規則」第26條之規定，原審判決附圖所示之黃色部分土地，觀之上述之坡度比，亦超出交通法規所規範之「險升坡」或「險降坡」甚巨，而屬車輛無法通行之土地，即為最高法院53年台上字第2996號判例所示之「通行困難，以致不能為通常之使用」之土地，該部分之土地依法即不能認適於通行權之使用至明。
⒊在上訴人土地旁邊之工商綜合區，被上訴人農林公司所為之
規劃，本即為汽車通行之道路及停車場，而上訴人主張之原審判決附圖綠色部分可供通行之土地又僅通過被上訴人農林公司工商綜合區內所規劃之生態綠地，該生態綠地又編定為國土保安用地，大面積之綠地維持生態保育功能，小面積之綠地，在不違反規範情形下得適度提供民眾休憩使用，亦有內政部97.1.28台內營字第09708004801號函農林公司可證。
亦即上訴人所主張通行之原審判決綠色部分土地，僅通過其綠地及停車場空地，根本於其主體建築毫無影響，被上訴人農林公司稱僅因如此即需變更設計且所費不貲，即顯難採信。惟為配合被上訴人農林公司之規劃，上訴人再提出新通行方案如附圖所示，即僅需在連接上訴人土地角落之綠地部分開寬三公尺之出口，使上訴人之土地得與被上訴人農林公司原即規劃之車道相連接並利用其已規劃之車道通行，以達於公路，則可完全無損於被上訴人農林公司。
⒋上訴人等所有之土地為與被上訴人之土地相鄰之土地，原即
有當時之未登錄地（即原編之700-1及暫編之9644地號土地）為通路，此除由上訴人前所呈之Google地圖可明確認定外，於起訴時所附之空照圖亦可明確認定其為通路，此再參照當時之地籍圖，更可確認上訴人所有與被上訴人農林公司所有之土地間本即以該未登錄地為通路，屬「非都市土地開發審議作業規範」總編第25條規定之具「通行功能」之土地，否則當時之茶農及其他耕作者，豈非均無路以達其等之土地？被上訴人農林公司所舉之苗栗縣政府函，其內容明顯有斷章取義，以偏概全之嫌。依此，上訴人所主張通行之部分，縱有需小部分切割綠地之情形，亦屬確有通行之必要而無法避免之狀況，被上訴人抗辯上訴人所提新通行方案仍須通過被上訴人農林公司規劃之53-28、53-33地號綠地，將迫使其變更設計，致生損害云云，實無理由。
㈡被上訴人國有財產局方面：對於原審判決之通行方案無意見，但認不宜向東通行路徑。
㈢被上訴人農林公司方面：
⒈上訴人曾向苗栗縣政府陳情系爭700-1地號土地為既成道路
，遭被上訴人予以剷除，經苗栗縣政府派員現場查勘後，亦認系爭700-1地號土地非屬既成道路，足見系爭700-1地號土地確非供通行使用之既成巷道。查Google所提供之地圖資訊僅供規劃之用，其實際路況，恐與地圖資訊有所出入，Google並不對地圖資訊之正確性和完整性做任何表述或保證。再者，參諸上訴人所提Google網站之2張地圖，於系爭700-1地號土地北方紅色箭頭所指之處亦標有一小段之道路，實則該處並無任何通行之路徑，亦證Google網站所提供之地圖資料，並非完全正確。退步言，即令上訴人所提Google網站之地圖，是以正確顯示系爭700-1地號土地附近之道路狀況（此為假設），然觀諸該地圖於黑色箭頭所指之處所標示往西南沿伸之道路，即為一審卷附測量成果圖所示黃色部分之通路，足見被上訴人所主張未登錄地9644地號如一審卷附測量成果圖所示黃色部分之通路，早經Google網站規劃為道路使用。是以，上訴人及附近農民並非只能經由系爭700-1地號土地，而與公路相聯通，尚可經由前揭暫編9644地號土地黃色部分之通路，藉與連接8米寬之柏油道路。被上訴人並無權利濫用之情事，亦無逼使上訴人出售系爭697、698、699地號土地之意圖。
⒉上訴人所舉苗栗縣三義鄉西湖村22號左右兩側之私人工廠住
家，原面臨通往大興善寺之既成道路，且以之為唯一通行路徑，故被上訴人於辦理前揭工商綜合區時，為免影響其通行之權利，乃舖設道路、短橋供其通行，要與本件上訴人所主張系爭700-1地號土地原為被上訴人作為茶園使用，並非既成巷道，且上訴人尚得藉由未登錄地9644地號、黃色部分之通路與8米寬公路相聯通之情形，迥不相同，自無從相提並論。
⒊系爭700-1地號土地，現屬於53、53-28、53-33地號土地之
一部，其中53-28地號土地規劃為綠地、53-33地號土地規劃為生態綠地，該2筆土地現編定為特定專用區國土安保用地，依非都市土地開發審議作業規範第12編「工商綜合區」第13條、16條規定及已核定之開發計畫書內容，系爭700-1地號土地若供上訴人通行使用，勢必導致被上訴人重新送審，辦理變更設計，致生重大之損害。
⒋通行權人基於通行之必要性，依民法第788條開路通行權，
所設置之通路，僅供通行權人通行使用，一般民眾尚無使用該通路之權利，自非供民眾通行之公路可比。其所開設之通路，自不受公路路線設計規範及道路交通標誌標線號誌設置規則之限制。至於該通路目前部分位置之縱坡度，固有超過20%之情形，然僅須上訴人於嗣後舖設水泥、柏油開路通行時，就該通路較為陡峻之處予以填平，即可使該通路之縱坡度均維持在20%以內，並無不適宜通行之問題。
⒌再查上訴人於被上訴人開發工商綜合區前，既可經由原審判
決如附圖所示黃色部分之土地，以至系爭697、698、699地號土地，自不因被上訴人工商綜合區之規劃設置，而妨礙其原有通行之功能。被上訴人之開發行為自不違反「非都市土地開發審議作業規範」壹、總編，第25條之規定。
⒍是否為適宜之通行處所，並非以現狀為衡量之依據。現雖為
水溝或有建物、圍籬等障礙物及崎嶇不平之土地，於通行權人取得通行權後，仍得架設橋樑、排除障礙物及整地以供通行之用，自仍屬適宜通行之處所。依上訴人於本院所提之通行方案，須通行被上訴人規劃為工商綜合區之53、53-28地號土地，再經被上訴人私設之道路，始能與公路相聯接，上訴人所提之新通行方案，仍須迫使被上訴人變更設計，致生重大之損害。
五、上訴人主張稱系爭697、698、699地號土地，均屬與公路無適宜聯絡之袋地，為被上訴人所不爭執，並據提出地籍圖、土地登記謄本、空照圖等件在卷可佐（見原審卷第7至17頁），復經本院及原審會同兩造與測量人員至現場勘查屬實，亦有勘驗筆錄與照片在卷可佐（見原審卷第62至79頁、本院卷第41至43頁），堪認系爭697、698、699地號土地確屬與公路無適宜聯絡之袋地。而系爭700-1地號土地，嗣經被上訴人農林公司購買並辦妥移轉登記及土地合併後，向內政部申請「臺灣農林苗栗三義拐子湖段土地工商綜合開發區」案，業經內政部許可，現屬於同段53、53-28、53-33地號土地之一部，其中53-28地號土地為被上訴人農林公司規劃為綠地、53-33地號土地規劃為生態綠地，該2筆土地現編定為特定專用區國土安保用地等情，有土地登記謄本、財政部函、開發案委託契約書等件在卷可佐（見本院卷第54至56頁、原審卷第36、37、38頁、第139至162頁），復為兩造所不爭，亦堪認為真實。
六、按民法第782條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用。又民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之（最高法院82年度台上字第1078號、85年度台上字第2057號判決要旨參照）。
㈠本件上訴人主張通行方案，係由被上訴人國有財產局管理如
原判決附圖所示紅色之未登錄地（原暫編地號9644，現編為882地號），再經由被上訴人農林公司所有系爭700之1地號土地251平方公尺對外通行，或由系爭53-28地號如附圖所示藍色部分面積38.71平方公尺，及同段53地號如附圖所示紅色部分面積220.35平方公尺土地對外通行。被上訴人則主張上訴人應經原判決附圖所示紅色之未登錄地，連接原判決附圖所示黃色部分面積389平方公尺未登錄地（原暫編地號9644，現編為884地號）對外之通行方案。兩造就原判決附圖所示紅色部分面積478平方公尺未登錄地為上訴人通行範圍，均不爭執。兩造所爭執者厥為，上訴人認應由東邊路徑通行，較為便捷，被上訴人則認應由西南邊路徑通行，方屬對周圍地損害最小。經查：
⒈上訴人對外通行應擇何路徑始為損害最少之處所，被上訴人
不同意上訴人通行如原判決附圖所示綠色部分，及附圖藍色及紅色部分路徑（即向東之道路），認對其損害最大，但同意上訴人通行如原判決附圖所示黃色部分未登錄土地供上訴人通行（即向西南之道路），而被上訴人國有財產局業讓售系爭700之1地號與被上訴人農林公司，被上訴人國有財產局自有交付可供被上訴人農林公司完整使用土地之義務。另被上訴人農林公司將系爭700之1地號土地合併毗鄰土地向內政部申請「臺灣農林苗栗三義拐子湖段土地工商綜合開發區」案，業經內政部許可，系爭700之1地號土地位於工商綜合開發區中間部分，且經規劃興建購物中心，有土地使用計畫圖及地籍圖在卷可佐（見原審卷第125至127頁），系爭700之1地號土地既位於被上訴人農林公司開發計畫土地之中間部分，若供上訴人通行使用，將致被上訴人農林公司整片土地從中隔成兩半，對被上訴人農林公司將來土地利用之完整性妨害甚大，對被上訴人農林公司造成巨大損失，並將使被上訴人國有財產局違反買賣契約義務，故上訴人主張向東通行之方案應認對周圍土地所有權人之損害甚鉅。再者，上訴人主張經由系爭700之1地號土地之方案，依被上訴人農林公司所提地籍圖，僅能通行至被上訴人農林公司所有土地設置之私設道路（見原審卷第126、127頁），上訴人經由系爭700之1地號土地尚未直接聯絡至公路，是上訴人主張通行方案使用之土地，除系爭700之1地號土地外，尚須加計通行至公路之範圍。至上訴人上訴本院後另修正主張通行如附圖所示之向東路徑，雖稱系爭700之1地號土地地勢較為平坦，且距上訴人居住地點較近，然仍使前述開發案割裂而無完整性，且上訴人3人僅上訴人湯詠喨居住在西湖村，又所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，且袋地通行周圍地範圍，首應考量者係何者對周圍地所生損害較小，上訴人通行捷徑尚非通行方案考量之重點，是上訴人主張如原判決附圖所示綠色部分經由系爭700之1地號土地，或於本院主張之如附圖向東通行藍色、紅色路徑之方案，既對周圍地所有權人即被上訴人農林公司造成重大損害，應不可採。
⒉原判決向西南通行路徑如原判決附圖黃色範圍389平方公尺
供上訴人通行使用，該部分面積雖較上訴人主張如原判決附圖綠色範圍之251平方公尺大，被上訴人業已同意，且被上訴人農林公司就如原判決附圖黃色範圍並無使用計畫，現況亦有供人通行之外觀，將該部分土地供上訴人通行使用，對被上訴人所生損害均甚小。況上訴人主張向東通行方案，尚須加計經由被上訴人農林公司私設道路至公路之範圍，故被上訴人主張向西南通行之方案，應係對周圍地所有權人損害最小之方案。至上訴人主張原判決附圖所示黃色部分，過於傾斜不適宜通行，惟原判決附圖所示黃色部分經原法院及本院會同兩造及測量人員履勘，該部分為未登錄保留地（現編為884地號），地面為樹葉覆蓋，以徒步步行方式仍可行走，有勘驗筆錄及照片在卷可佐（見原審卷第63頁以下）。另依現場照片所示，原判決附圖所示黃色範圍原即有供通行道路之外觀，對外連接8米寬柏油道路，亦有現場照片可證（見原審卷第68至74頁），而被上訴人主張之向西通行方案，縱上訴人認通行較不便利，然該方案對周圍地所有權人所生損害最小，且可通行至上訴人土地，是依系爭土地目前利用現況、相關公路之位置、被上訴人利害得失及被上訴人農林公司土地開發利用完整性等綜合判斷，容許上訴人向西南通行如原判決附圖所示紅色及黃色未登錄地，自屬對周圍地侵害最小之處所及方法。
㈡上訴人雖稱由地籍圖及空照圖得知，系爭700之1地號及暫編
9644地號原即為道路，被上訴人農林公司將之廢除，此不通公路結果，既係由周圍地人之任意行為阻斷，其不利益自應由周圍地人自己承擔，否則有違公平正義原則云云。惟查上訴人曾向苗栗縣政府陳情系爭700-1地號土地為既成道路，遭被上訴人予以剷除，經苗栗縣政府派員現場查勘後，亦認系爭700-1地號土地非屬既成道路，此有苗栗縣政府98年10月21日府商建字00000000 00號函附卷可稽（見原審卷第108至109頁），足見系爭700- 1地號土地確非供通行使用之既成巷道，且上訴人仍有向西南之道路可與公路聯絡，此為損害最少之處所，有原判決附圖所示之黃色土地面積389平方公尺即明，自難認被上訴人剷除系爭700-1地號土地，規劃為工商綜合開發區綠地等之一部分有違公平正義或誠信原則。又上訴人抗辯稱該黃色路徑僅能以徒步方式行，汽機車無法通行爬涉，顯無法為通常使用云云，惟決定通行權範圍所須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準，有最高法院98年度台上字第603號判決要旨可參，至於袋地所有人通行之「便利性」，則非審酌之因素，況證人杜業源到庭結稱前述向西南通行之黃色路徑，之前所測繪之三義地形及縱斷面圖坡度有誤，最大正確坡度者為27%等語（見本院卷第110頁背面），再者，公路路線設計規範，係屬於政府機關新建改善、拓寬國道、省道、縣道及專用公路之設計規範，以確保公路之行車安全。另道路交通標誌標線號誌設置規則，亦係針對供民眾通行之公路，所訂定之規則，以便利行車及促進交通安全。至於通行權人基於通行之必要性，依民法第788條開路通行權，所設置之通路，僅供通行權人通行使用，一般民眾尚無使用該通路之權利，自非供民眾通行之公路可比。其所開設之通路，自不受上開公路路線設計規範及道路交通標誌標線號誌設置規則之限制。至於該通路目前部分位置之縱坡度，固有超過20%之情形，然僅須上訴人於嗣後舖設水泥、柏油開路通行時，就該通路較為陡峻之處予以填平，即可使該通路之縱坡度均維持在20%以內，並無不適宜通行之問題，是上訴人上開所辯，亦無可採。
七、上訴人另提出如附圖所示方案，雖稱係配合被上訴人農林公司規劃，請求在連接上訴人土地角落之綠地部分開闢三公尺出口，連接被上訴人農林公司規劃之車道，以達公路，即無損害被上訴人農林公司云云。惟查依上訴人所提之上述通行方案，仍須通行被上訴人規劃為工商綜合區之53、53-28等地號土地，再經被上訴人私設之道路，始能與公路相聯接，該新通行方案，仍須迫使被上訴人農林公司變更設計，致生重大之損害。該方案所通行之53地號土地，則規劃為購物中心使用，若供上訴人通行，勢必影響購物中心規劃之完整性，是亦不可採。
八、綜上所述，本件上訴人主張其所有系爭697、698、699地號土地為袋地，與公路無適宜聯絡，向東通行路徑為周圍地損害最少處所，為不足採；被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張如原判決附圖所示紅色及綠色路徑，或如附圖所示向東通行藍色、紅色路徑，其有袋地通行權云云，自屬無據。從而，上訴人本於依民法第787條第1項之規定，請求確認如聲明所示之通行權存在，為無理由，不應准許。原審確認上訴人應依如原判決附圖所示向西南通行路徑，即確認上訴人就如原判決附圖所示紅色面積478平方公尺、黃色面積389平方公尺土地有通行權存在之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不贅述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
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