臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第57號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 徐祐偉律師
莊惠祺律師被 上訴人 真多貿易有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉建成律師上列當事人間請求返還股款事件，上訴人對於民國98年10月22日臺灣臺中地方法院98年度訴字第105號第一審判決提起上訴，經本院於99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）83年6月22日起任職於被上訴人公司，擔任業務員，95年2月間，被上訴人以伊基於意圖為自己不法利益之犯意，利用訴外人即伊妻黃秋萍名義成立珍成貿易有限公司（下稱珍成公司），將原應屬於被上訴人公司之客戶訂單轉由珍成公司處理為由，要求伊自動離職。依被上訴人公司不成文約定，員工入股後離職即視同退股，而伊持有被上訴人公司百分之3之股份，換算股款為新台幣（下同）357萬元，是伊自得依民法第179條之規定，請求被上訴人返還股款357萬元。又兩造曾於94年5月l9日就伊在外開設公司之行為簽訂協議書，作為雙方結算權利義務之依據，依該協議書第3條第l項及第6項約定，伊應歸還被上訴人126萬元（獎金、紅利等1,129,174元及私自營業之實際金額13萬元，總計1,259,174，以126萬元計算）。因此，上開357萬元扣除126萬元後，被上訴人尚應返還伊股款231萬元。故聲明求為判決：（一）被上訴人應給付上訴人231萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原法院為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就一部提起上訴（其餘敗訴部分即1,259,174元部分已告確定），聲明：（一）原判決下開關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,296,900元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。併稱：
（一）伊就被上訴人於伊退股時應返還予伊之股款，以股價357萬元之8成計算即2,856,000元之股款（357萬×0.8＝2,856,000）及伊應依協議書第3條第l項及第6項之約定歸還被上訴人計1,259,174元等情，均不爭執。但兩造洽談有關協議書第3條第6項之賠償事宜時，係以伊私自營業「所得利潤」作為計算之依據，而非以「營業金額」為據。經被上訴人之法定代理人當場表示以上訴人所得利潤一半即13萬元計算即可，雙方始於協議書上載明13萬元。且伊當時亦有交付如本院97年度上易字第715號刑事判決附表一編號l、2、4至13、15至17、l9、22、23、25、27等發票所示金額之出貨單予被上訴人參酌，而上開出貨單之金額合計214,024元，可見伊私自營業之實際金額至少有214,024元，故被上訴人辯稱協議書第3條第6款所載之13萬元係營業金額，顯與事實不符。且該條項約定上訴人如有隱瞞實際獲利情事，尚須以10倍計算賠償金額，但伊私自營業亦有成本支出，故伊自無可能同意此金額不扣除成本，而約定逕以營業額之10倍計算賠償金之理。益証協議書第3條第6款係指上訴人獲利金額為計算基準。
（二）另協議書第3條第l項約定伊須歸還92年7月至94年4月份之薪水、獎金及紅利合計1,129,174元，已有懲罰性質及實質，倘又於同條第6項約定如有隱瞞私自營業之實際金額，伊應以差額10倍賠償被上訴人，無異係一事二罰，亦有欠公允。
（三）兩造當初洽談時係約定以私自營業所獲利潤作為賠償金額，並不包括竊取自被上訴人公司之貨品金額，被上訴人將伊竊取貨品之金額列入，而上開刑事判決附表一係私自營業金額總計為636,164元，附表二至三所示金額係竊取貨品之金額，共計671,938元，原審認伊私自營業之實際金額為671,938元云云，顯有誤會。且該刑事判決附表三所示之5筆金額分別係附表一編號23、24、26、21、22所示之金額，係重複計算，應予扣除。被上訴人徒以協議書第l條載有伊擅自拿取被上訴人公司貨品轉售圖利之事實為由，即認第3條第6項約定之賠償範圍應包括竊取之貨品金額，亦未合於契約解釋原則。
（四）倘認被上訴人關於上訴人私自營業之實際金額為671,938元之主張有理由，被上訴人以營業金額差額之10倍計算賠償金額，亦屬過高，有欠公允，蓋上訴人私自營業亦有成本支出，營業金額自須扣除成本後，始屬上訴人之利得，爰請求依民法第252條規定酌減至上訴人營業額之l倍計算違約金。
（五）再者，被上訴人所為借款債權及以上訴人違反就業禁止違約金債權，與上訴人請求權抵銷之抗辯，並未舉証以實其說，已非足取。僅能証明上訴人有向被上訴人借款30萬元之事實。另被上訴人所營自行車工具及氣動工其之買賣，其中暸解產品及銷售技術、認識客戶等，均得以通常學習方法獲得，無獨特之知識或營業秘密可言；至進價、售價，本隨市場供需及原物料價格調整波動，亦非屬營業秘密。故兩造間勞動契約書第9條之約定不符合競業禁止有效要件。
三、被上訴人則聲明：上訴駁回。其陳述除引用原審判決記載外，另辯稱：
（一）兩造協議書第3條第6項係載明「私自營業之實際金額為13萬元整，須全數歸還本公司，日後如查出有資料不實，則須處以10倍金額賠償。」，並非約定以上訴人私自營業「所得利潤」賠償伊，且伊公司之負責人於簽訂協議書時，並未曾對上訴人表示以所得利潤26萬元之一半記載於協議書。又上訴人當時亦未提供私自營業之出貨單予伊，伊於刑事偵查中所提出之出貨單、銷貨單、發票，一部分係上訴人簽訂協議書之後才陸續交付予伊，一部分則係伊自行向珍成公司往來之客戶蒐證取得，此由該等出貨單、銷售單上並未註明係珍成公司所留存，而統一發票亦係扣抵聯即可知。再者，該協議書係因上訴人為免於被上訴人告訴其背信、竊盜罪責而簽訂，除有賠償之性質外，並寓有懲罰性違約賠償金之意義，為上訴人所不爭執，且該條款之文義亦很明確，故自無上訴人所稱應依所得利潤計算賠償金之情。
（二）協議書第3條第l項約定上訴人須歸還92年7月至94年4月份之薪水、獎金及紅利共計1,129,174元，係針對協議書第l條中所述「…上訴人於被上訴人公司任職期間…利用職務之便於上班時問經營自身之業務，甚而擅自拿取本公司之貨品轉售自行開設之公司圖利，或是意圖將貨品佔為己有等不法情事。」情形，所為之處罰約定，與協議書第3條第6項係針上訴人於簽訂協議書時隱匿而未據實交代私自在外營業行為所為之罰則約定，並不相同，故上訴人辯稱上開2項約定係一事二罰，顯非事實。
（三）依協議書第l條約定可知，雙方協議之內容已包含上訴人竊取伊公司貨品之部分，且依上開刑事判決所認定之事實，上訴人竊取伊公司之貨品後，係私自以珍成公司名義轉售牟利，是上訴人竊盜貨品後最終仍為私自營業牟利，故協議書第3條第6項所稱之「營業」自當包含上訴人竊取貨品轉售牟利之「營業」，而賠償金之計算，亦應包含上訴人竊取伊被公司貨品轉售牟利所得之金額。又上訴人竊取伊公司之貨品後，係私自以珍成公司名義轉售牟利，則伊就上開刑事判決附表三所示貨品除受有到遭竊之損害外，亦受有原訂單流失之損害，故伊於附表一私自營業金額中將附表三遭竊貨品金額列入一計算，並無重複計算之問題。
（四）上訴人任職伊公司期間，私自在外營業並竊取公司貨品轉售牟利，伊因念及舊情，未提出告訴，且同意上訴人繼續留任，並於94年5月l9日與上訴人簽訂協議書。准豈料上訴人竟未據實交代其私自在外營業及竊盜之事實，經伊於95年8月委請律師發函請上訴人出面協商，上訴人仍藉故推拖，伊始提出刑事告訴。且上訴人於刑事偵查程序中尚堅絕否認犯罪，伊因而花費了大量之人力、物力蒐證，上訴人始承認部分犯行。又依偵查卷附資料所示，上訴人於簽訂協議書後，離職前，竟仍繼續以鈺霆有限公司之名義與台灣日立工業股份有限公司交易，繼續為背信之行為，是顯無悔意，其違約情節應屬嚴重。另協議書第3條6項之約定既係針對上訴人之不誠實行為課以違約罰，是其兼有損害及懲罰違約金之性質甚明。又上訴人任職被上訴人公司私自在外營業並竊取伊公司貨品轉售牟利，經查獲者多達34次，營業額有671,938元，此舉不但直接降低伊公司之營業額，亦使得伊公司之客源流失，損及伊公司之潛在商業利益。另上訴人曾以其配偶黃秋萍之名義成立珍成公司，離職後復隨於95年4月6日以其岳母郭月珠為登記名義負責人，設立台金貿易有限公司，自行兼營五金批發業，顯見其具有相當之資力，而非經濟上之弱者。因此，原審以上訴人所隱匿之私自營集金額3倍計算賠儐金，於法並無不合。
（五）伊就上訴人股金返還請求權主張抵銷之順序依序為：（l）就協議書第3條第l項規定之1,129,174元、及同條第6項之13萬元，合計為1,259,174元。（2）同條第6項應給付以541,938元之3倍計算之違約金即1,625,814元。（3）本金60萬元及利息之借款債權。（4）上訴人違反競業禁止之違約金968,983元。
四、本件上訴人自83年6月22日起任職於被上訴人公司，95年2月間，被上訴人以上訴人利用其妻黃秋萍名義成立珍成公司，將原應屬於被上訴人之客戶訂單轉由珍成公司處理為由，要求上訴人自動離職。上訴人離職即退股時，持有被上訴人百分之3之股份，換算股款為357萬元。被上訴人應退還上訴人之股款應以357萬之8成計算即2,856,000元（357萬×0.8＝2,856,000）等情；為兩造所不爭執，自堪信屬真正。而被上訴人就上訴人之股金返還請求權則以伊依兩造協議書第3條第1項、第6項規定，對上訴人之請求權及借款債權、被上訴人違反競業禁止義務之違約金請求權四項次序主張抵銷。
上訴人對其依協議書第3條第l項應應給付被上訴人1,129,174元，依協議書第3條第6項應給付13萬元，合計應給付1,259,174元一節，亦加自認（見本院卷第lll頁反面），復未就被上訴人此主張而經原判決認應抵銷上訴人請求之1,259,174元部分上訴。是本院自應就被上訴人所主張依上開第二至四順位債權請求權為抵銷抗辯是否足取而為審究?
五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第l項前段、第335條第l項分別定有明文。本件被上訴人主張兩造協議書第3條第6項約定「私自營業之實際金額為13萬元整，須全數歸還本公司，日後如查出有資料不實，則處以10倍金額賠償。」，且依本院97年度上易字第715號刑事判決所認定之事實，上訴人私自營業之金額為671,938元，扣除上訴人已承認之130，000元後，其隱瞞而未據實告知之金額為541,938元，故以該差額之3倍計算，上訴人應賠償被上訴人1,625,814元之違約金等情。上訴人對本院97年度上易字第715號刑事判決認定之事實，並不爭執（見本院卷第43頁反面）。惟以當初係以私自營業所獲利潤為計算，不包括竊取貨品金額，且與系爭協議書第3條第l項約定相對照，顯有一事兩罰重覆求償之嫌；又原判決之違約金過高，應予酌減等情詞置辯。但查：
（一）解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。本件協議書第3條第6項既已明確約定「私自營業之『實際金額』為13萬元整，須全數歸還本公司，日後如查出有資料不實，則須處以10倍金額賠償。」，則該資料不實部分，自係指私自營業之金額超過13萬元部分，而所謂私自營業金額，當係指上訴人未以被上訴人公司名義接單，而逕以自己或他人名義接單，進而出貨以獲取利益而言。至該貨物之來源，則非所問。況營業金額與營業利潤乃截然不同之二事，不能混為一談，倘兩造確有以營業利潤作為賠償金計算依據之合意，依兩造經營商業之能力，當可區分營業金額與營業利潤之異，協議內容中當無僅提及「私自營業金額」之理。至本院97年度上易字第715號上訴人被訴背信等刑事卷中，被上訴人所提出之刑事判決附表一所示編號1、2、4至17、l9、22、23、25、27等合計214, 024元之銷貨單、出貨單或發票等交易憑證，依調閱之上開刑事卷證顯示，並非依法應由出貨人持有之出貨人收執聯，而係由被上訴人或購買上開物品之証人於偵查中提出，自不足以認兩造協議當時確知上訴人私自營業之金額或上訴人已提供上開單據。從而，上訴人以上開單據金額係其提供予被上訴人而足認協議書第3條第6項之金額依營業利潤為據一節，即非足取。故依兩造所不爭執之本院97年度上易字第715號刑事判決認定之事實，上訴人將原應屬於被上訴人公司之公司、行號等客戶之訂單，轉至其自任實際負責人之珍成公司之違法經營金額為636,164元；又上訴人竊取被告公司生產之物品後，再轉售予客戶之違法經營金額則為35,774元。故上訴人私自營業之金額合計為671,938元（計算式：636,164＋35,774＝671,938）。扣除上訴人承認之130,000元，其隱瞞而未據實坦承（即資料不實）之金額即為541,938元。
（二）再者，自系爭協議書通篇之內容觀之，協議書第3條第l項約定上訴人須歸還92年7月至94年4月份之薪水、獎金及紅利共計1,129,174元，其顯係針對協議書第l條中所述及之上訴人有「利用職務之便於上班時間經營自身之業務，甚至擅自拿取公司貨品轉售自行開設之公司圖利，或是意圖將貨品佔為己有等不法情事」之違反義務行為所為之處罰約定。此與系爭協議書第3條第6項約定「日後如查出有資料不實，則處以10倍金額賠償」，係針對上訴人另有其他私自營業之行為，然於簽訂協議書時隱匿而未據實陳明之違反義務之行為所為之處罰約定，二者違反義務之態樣及內涵顯不相同，是上訴人辯稱：系爭協議書第3條第6項後段之約定實為懲罰性違約金，故與系爭協議書第3條第l項約定相對照，顯為一事二罰，而有重複求償之嫌云云，即無足取。
（三）又兩造系爭協議書第3條第6款約定「私自營業之實際金額為新台幣壹拾參萬元整，須全數歸還本公司，日後如查出有資料不實，則須處以10倍金額賠償。」揆其文義，既為針對上訴人之不誠實行為課以違約罰，則該約款所謂10倍金額賠償，自包含上訴人違法行為之竊盜部分。且上訴人竊取被上訴人公司之貨品後，係私自以珍成公司名義轉售牟利，故協議書第3條第6項之「營業之實際金額」自應包括上訴人竊取貨品銷售之金額。故上訴人辯稱：該刑事判決附表三所示之5筆金額分別係附表一編號23、24、26、
21、22所示之金額，係重複計算云云。因附表一所示係私自營業部分，附表三所示係竊取物品部分，自應合併計算。上訴人前揭所辯，尚非足採。
（四）再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第525條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。茲審酌上訴人原為被上訴人公司之業務人員及股東，其或將原應屬於被上訴人公司之客戶之訂單，轉至其自任實際負責人之珍成公司出貨；或竊取被上訴人公司生產之物品後，再轉售予客戶，致對被上訴人公司所產生客戶流失、訂單減少及物品遭竊之損害。且於被上訴人公司查覺上訴人部分不法行徑後，上訴人僅坦承部分之私自營業金額計130,000元，而隱匿其餘之私自營業金額，經被上訴人委由律師函請其出面協商，仍置之不理，復待被上訴人於偵查中花費大量人力、物力收集資料，並窮司法之力後，始於法院審理中承認部分犯行，其違約之情節非輕。惟上訴人既已於該次協議書中業已自願歸還92年7月至94年4月份之薪水、獎金及紅利共計1,129,174元，且上訴人所隱匿之私自營業金額中，仍須支付部分之成本等情事，認原審以被上訴人請求以上訴人所隱匿之私自營業金額以上訴人所隱匿之私自營業金額之3倍計算，即被上訴人依兩造協議書第3條第6項得請求上訴人給付之違約金為1,625,814元（計算式：541,938×3＝1,625,814），自屬合理。從而，被上訴人於上開金額範圍內主張抵銷，亦屬有據。
（五）綜上所述，上訴人得請求被上訴人返還股款2,856,000元，而被上訴人以前揭協議書第3條第l、6款所示請求為抵銷抗辯，即被上訴人應為之給付扣除上訴人依協議書第6條第l項及第6項約定應歸還之1,259,174元後，再扣除上訴人隱匿之私自營業金額之3倍即1,625,814元後，上訴人已無餘額得再向被上訴人為請求，故其所主張第三及第四順位之消費借貸債權及上訴人違反競業禁止應負之違約金債權部分之抵銷抗辯，即再予無審究之必要。
六、綜上所述，上訴人依股款返還請求權，主張被上訴人應給付1,296,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。因被上訴人所為抵銷抗辯，為有理由，上訴人之請求自無依據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 周巧屏中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
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