臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度保險上易字第7號上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○
甲○○被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 謝秉錡律師上列當事人間返還保險費事件，上訴人對於中華民國99年1月29日臺灣臺中地方法院98年度保險字第98號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：被上訴人於原審雖係以陳美鳳及新光人壽保險股份有限公司為共同被告訴請渠等應連帶給付其新台幣（下同）88萬元及法定遲延利息，一審為被上訴人勝訴之判決，其中陳美鳳並未聲明不服，上訴人新光人壽股份有限公司雖提起上訴，惟其係以被上訴人繳交前開88萬元係基於與陳美鳳間私人之借貸，與上訴人無關，為其上訴理由，依其意旨顯係基於個人關係之抗辯，其上訴之效力應不及於陳美鳳，故陳美鳳之部分已經確定，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：緣陳美鳳係被上訴人即新光人壽股份有限公司（下稱新光公司）中義收費通訊處之組長，負責對外招攬保險業務。被上訴人曾於民國（下同）96年5月16日經陳美鳳招攬而向上訴人新光公司承購「新光人壽金得意變額萬能壽險」（下稱金得意壽險，保險單號碼QBOBPB63號）。
96年底，陳美鳳向被上訴人詳稱：如投資新光公司之「金萬利投資方案」投資險可高額獲利，惟該險種須於97年2月19日前申辦並繳納保險費始得享有優惠，進而建議被上訴人投資90至100萬元，因被上訴人之存款不足支應，陳美鳳遂鼓吹被上訴人以「金得意壽險」保單向上訴人新光公司借款繳納，被上訴人遂同意質借90萬元，並與陳美鳳簽立「金萬利投資方案」要保申請書當日，被上訴人尚未取得保單借款，陳美鳳聲稱倘有存款可先匯交部份保險費，被上訴人不疑有他，遂於97年1月31日開立太平市農會30萬元之取款憑條交由陳美鳳提領。同年2月1日，上訴人新光公司將保單借款之90萬元匯入被上訴人之帳戶，被上訴人請陳美鳳收取不足之保費，當時陳美鳳稱可退佣2萬元，故僅須繳付58萬元，被上訴人遂於同日開立面額58萬元、付款人太平市農會之支票一紙交陳美鳳兌領，詎其後被上訴人一直未收到保險單或上訴人新光公司寄來之投資訊息，經查亦無被上訴人投保金萬利投資方案之資料，被上訴人始知受騙，陳美鳳復於97 年3月10日匆匆離職。陳美鳳之行為，顯係不法行為而侵害被上訴人之財產權，且其受雇於上訴人新光公司，上開行為與執行職務有關，上訴人新光公司亦應連帶負責。爰依侵權行為損害賠償請求權，求判決如原審聲明所示。
三、上訴人新光公司抗辯稱：被上訴人無法證明確曾投保「金萬利投資方案」宣傳單所推銷之保險，上訴人公司亦無被上訴人投保之紀錄；被上訴人如確欲以「金得意壽險」保單借款給付「金萬利投資方案」保險之保費，當無於上訴人公司借款撥付前之97年1月31日先行支付30萬元，再於保單借款撥付日（97年2月1日）支付58萬元予陳美鳳之理，且此二筆款項與被上訴人保單借款之金額不符，與被上訴人自稱之「金萬利投資方案」保費數額亦不相符，此外，縱使被上訴人投保可使陳美鳳獲取佣金，但佣金須被上訴人繳付足額之保費，並經上訴人公司同意承保後，陳美鳳始有取得之可能，如陳美鳳確有不法所有之意圖，又怎會主動要求減付2萬元之佣金？況依被上訴人所稱應繳保費為90萬元，佣金亦不足2萬元，除非被上訴人應繳之保費遠多於90萬元，由此足見被上訴人付予陳美鳳之款項並非出於繳付保費之目的；又被上訴人並未舉證證明為繳納保費而交付款項予陳美鳳，縱被上訴人因私人金錢往來關係將上開款項交付陳美鳳而遭侵占，亦非屬陳美鳳執行受僱人職務所為侵權行為，被上訴人請求上訴人公司應負連帶損害賠償責任核無理由，並聲明求為駁回被上訴人於原審之訴及假執行之聲請。
四、兩造於本院補充之主張及答辯理由：
㈠、上訴人補充之陳述：⒈被上訴人主張其將系爭標的交付予陳美鳳，係出於投保金萬
利保險契約之目的，然陳美鳳將款項據為己有，上訴人應負僱用人之連帶賠償責任云云，既為上訴人所否認，則被上訴人稱系爭款項係用以繳交金萬利保險契約保險費，乃被上訴人主張有利於己之事實，被上訴人自應就其主張負舉證之責。惟被上訴人既未舉出其所簽金萬利保險契約要保書（上訴人未曾收受此文件）或金萬利保險單，以證明其確有透過陳美鳳之招攬投保；亦未舉出陳美鳳向其招攬系爭金萬利保險時，為使被上訴人瞭解保險商品詳細保障、應繳費用明細、投資標的種類與預估可能獲利情形等，而為被上訴人設計之投保規劃書或繳費收據等資料，以證明陳美鳳確有向其招攬系爭「得利理財」保險，是被上訴人顯未能舉證陳美鳳確有向其招攬系爭保單，自無從證明其確係出於繳交系爭金萬利保險保費之目的，而交付系爭款項予陳美鳳。
⒉被上訴人雖舉原審原證4及原證6之取款憑條、支票等，用以
表彰其分別交付30萬元、58萬元予陳美鳳，惟原審原證4及原證6之取款憑條、支票等資料，縱令為真，至多亦僅能證明被上訴人有分別於97年1月31日及97年2月1日交付30萬元、58萬元予陳美鳳，但並不足以證明該款項即係被上訴人為向上訴人投保而交付之保險費。
⒊被上訴人雖以原審原證2之文件聲稱陳美鳳向其招攬之系爭
金萬利保險即為原審原證2之商品，惟查：被上訴人於原審起訴狀第2頁第三點第8行陳稱陳美鳳建議被上訴人投資90至100萬元，被上訴人並自稱其係投資90萬元購買金萬利投資型保單，但因陳美鳳表示要將其可得之2萬元佣金退予被上訴人，故實際交付88萬元予陳美鳳（詳被上訴人原審起訴狀第4頁）。然被上訴人原審所提原證2之傳單，其上已清楚記載「最低申購額度單筆最低100萬元」（詳被上訴人原審原證2中「特色4.」之文字記載），亦即，保戶如擬投保原審原證2傳單所稱之金萬利投資型保險，其保費最低下限為100萬元，換言之，如係投保該商品則不可能如被上訴人所稱僅「投資90萬元」；而被上訴人又非不識字之人，對於原審原證2「特色4.最低申購額度單筆最低100萬元」之文字記載，要無諉為不知之理，故顯見被上訴人交付系爭88萬元予陳美鳳，絕非係為投保原審原證2之金萬利投資型商品。
⒋原審原證2之金萬利投資型保險係上訴人於97年始以（97）
新壽商開字第0029號函送主管機關備查販售，故陳美鳳不可能於96年即向被上訴人招攬當時尚不存在之原審原證2之金萬利保險商品，但被上訴人竟稱「於96年底陳美鳳又告知…推銷『金萬利投資方案』，並舉原審原證2為證」（詳被上訴人原審起訴狀第2頁第三點第1行），顯見被上訴人所言顯屬不實。再依被上訴人原審起訴狀第4頁第五點所稱，及原審原證5之存摺影本可知，被上訴人辦理保單貸款所貸得之90萬元，上訴人業已直接將貸款金額匯入被上訴人指定帳戶中，該帳戶係被上訴人所有之帳戶，則於上訴人將貸款金額90萬元匯入被上訴人帳戶中時，上訴人即已盡給付借款之責，至於被上訴人如何運用該筆款項，與上訴人無涉，上訴人受理貸款申請時不需、亦不會過問保戶辦理貸款之用途，故被上訴人雖以原審原證1之保單借款專用批註單（該批註單被上訴人係附於原證1之後，但其起訴狀第3頁誤植為證物3），及原審原證5之存摺影本表示其確有辦理保單貸款，然被上訴人有辦理保單貸款並不足以證明其有投保系爭金萬利保險，更不足以證明該款項係被上訴人為向上訴人投保所交付之保險費。
⒌被上訴人未能舉出陳美鳳向其招攬系爭保險契約時所提示、
用以介紹商品之規劃書，而此乃一般招攬保險時均可見之資料，是被上訴人所言已難採信。被上訴人稱其以舊保單貸款質借90萬元，即係為繳納系爭金萬利保險保費之用，且被上訴人已於97年1月31日辦理保單貸款，而貸款金額業已於97年2月1日即撥付至被上訴人指定帳戶中（此為被上訴人原審所自認）。故若辦理保單貸款係為繳付保費，則依通常事理，被上訴人顯然明知保單貸款金額撥付後即可以該筆款項繳付新購保單之保費，此亦為被上訴人之盤算，故衡情被上訴人要無尚須於97年1月31日先行交付30萬元予陳美鳳之理，是被上訴人97年1月31日交付予陳美鳳之款項顯非係為繳納保費之用。且被上訴人如係為繳納保險費，可於保單貸款撥款當日開立受款人為上訴人之同額禁止背書轉讓支票交由陳美鳳帶回公司即可，何須開立支票（詳被上訴人原審原證6）將款項給付予陳美鳳領取？且被上訴人自稱此前已有多次投保經驗，則既非首次投保，衡情當無不知保險費應給付之對象係保險公司而非業務員之理，是被上訴人稱其開立支票由陳美鳳兌領係為繳納保費云云，顯與常理相悖，鈞院99年度保險上字第1號判決：「苟乙○○系爭款項係繳納保險費之用，何以未匯入被上訴人帳戶內」，亦同此意旨。
⒍被上訴人既有使用支票之習慣，則依一般社會通念，斷無不
知開立支票時應以給付對象為受款人，且應開立禁止背書轉讓之支票，以確保自身權益之常識。但被上訴人非但未開立以上訴人為受款人之禁止背書轉讓支票，反而竟將支票交由陳美鳳兌領，顯見系爭款項本即係擬交付陳美鳳個人之私人金錢關係，而非繳納保費之用。被上訴人稱陳美鳳表示其可退還2萬元佣金，故其所繳付之保費金額減少2萬元云云。然業務員之佣金係於保險契約成立後，始有核發之可能，此乃眾所周知之事實，故縱令被上訴人投保系爭契約可使陳美鳳獲取2萬元佣金，亦需經被上訴人先繳付足額保費，待保險契約經上訴人承保而成立後，陳美鳳始有取得佣金之可能。故依社會通念，縱令陳美鳳承諾要將佣金退予被上訴人，亦須待系爭契約成立、陳美鳳取得佣金後，始可能於「事後」退回佣金，要無於保單成立之前即「事先」退佣金之可能。換言之，於保險契約成立前，陳美鳳根本無從獲得佣金，故豈有被上訴人應繳納之首期保費尚可先扣除佣金，而無須足額繳付之理？被上訴人所言顯與常理不符。
⒎鈞院99年度保險上字第1號判決：「惟按民法第188條所定僱
用人之連帶賠償責任，係以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利時，始有適用，倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院92年台上字第485號判決意旨參照）。…堪認陳美鳳係濫用其招攬保險業務之身分，遂行其個人犯罪行為，難認其個人之侵權行為，與其執行保險職務有所關聯。」被上訴人稱係為繳納保費，故乃分2次交付系爭款項予陳美鳳，然被上訴人雖提出取款憑條、支票等資料，主張有交付系爭款項予陳美鳳，但被上訴人所舉資料中，並無任何「繳交保費」之字眼，是被上訴人就其交付系爭款項予陳美鳳之原因，即被上訴人所稱係為「繳交保費」之目的，顯未有舉證；且被上訴人亦未舉證陳美鳳有向其招攬系爭投資型保單，則被上訴人顯不能證明陳美鳳收受被上訴人系爭款項係基於陳美鳳招攬保單、收取保費之行為。本件被上訴人之主張應無理由，上訴人並無侵權行為連帶損害賠償之責，原審僅以陳美鳳因侵吞他人（但非被上訴人）保費情事而離職，且被上訴人曾提出申訴為由，即率認本案系爭標的即為陳美鳳侵吞之保費，尚有未合。
㈡、被上訴人補充之抗辯：若被上訴人未遭陳美鳳詐騙，豈可能甘冒誣告罪之風險，而對陳美鳳提出刑事告訴？至於證人江福彰就付款方式與被上訴人起訴狀所載固有不符，亦屬一般人記憶之常態已經原審認定明確，不能因之認證人所述不足採。且被上訴人確有交付88萬予陳美鳳。上訴人雖辯稱：被上訴人非第一次投保，衡情當無不知保險費給付之對象係保險公司。上訴人所稱顯與保險實務運作不符。然保險業務員為服務客戶，常代公司收受保險費，客戶為便利計，亦同意交付保險費予公司，至上訴人稱被上訴人大可於支票上抬頭指明上訴人並禁止背書轉讓云云，然實務上，許多人雖使用支票，卻將之作為支付工具，並未於抬頭指明受款人，且未記明禁止背書轉讓，更甚者，系爭支票抬頭並未指明係給陳美鳳，如何稱之為借貸關係。上訴人再指稱佣金係保險契約成立後，始有核發可能，縱令陳美鳳欲退佣，亦需契約成立後，方有可能云云，然保險業務員為追求業務，先退佣予客戶亦為常見之事，被上訴人無從知悉上訴人公司內部制度，被上訴人因之聽信陳美鳳之言，洵符常情。
五、原審斟酌兩造之兩造攻擊防禦方法後，認陳美鳳外觀係為執行新光公司招攬業務之行為，新光公司又無法舉證證明被上訴人係基於私人借貸之關係而交付系爭88萬元予陳美鳳，因此判決被上訴人勝訴，並依被上訴人及新光公司聲請為附條件之假執行及免為假執行之宣告，新光公司就前開判決結果不服，提起上訴並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、本院得心證理由：查被上訴人主張：陳美鳳係上訴人新光公司中義收費通訊處之組長，負責對外招攬保險業務，被上訴人於97年1月31日交付30萬元之取款憑條予陳美鳳、翌日（2月1日），被上訴人再交付面額58萬元之支票予陳美鳳兌領現金，及兩造間未成立「金萬利投資方案」保單之保險契約關係等各節，均為上訴人新光公司所不爭，並有被上訴人所提出之取款憑條、支票影本在卷可稽，自屬真實可信。兩造所爭執者，為陳美鳳是否以招攬上訴人公司保險之名義，向被上訴人收取上開款項，及陳美鳳之行為是否屬於受僱人執行業務之行為，被上訴人交付系爭88萬是否基於與陳美鳳私人間之借貸往來？茲分述如下：
㈠、查被上訴人於96年5月16日曾因陳美鳳之招攬，而向上訴人投保「新光人壽金得意變額萬能險」，96年年底陳美鳳又向被上訴人推銷投保「新光人壽金萬利投資方案」，並以該保險最低保證總報酬為63.8%，並建議被上訴人可投資90至100萬元，被上訴人因認該保險獲利頗豐，且為幫忙陳美鳳作業績之緣故，乃同意投保，但因被上訴人斯時存款尚有不足，陳美鳳遂建議被上訴人可依金得意變額萬能壽險之保單為標的，向新光人壽借款，並告知該投資險有投保之時效，被上訴人因此先將帳戶之存款30萬元由陳美鳳領取，迄辦理保單質借後，又簽發58萬元之支票交由陳美鳳繳付保費，詎陳美鳳卻挪用公款，未將保費繳回公司，亦未交付保單予被上訴人，被上訴人始知被騙並報警等情，已據被上訴人陳述明確，並提出金萬利投資專案廣知、存摺及支票影本、報案紀錄等件為證。且被上訴人係因遲未收到保單並經友人告知陳美鳳已經跑了，向上訴人新光公司詢問，始知陳美鳳已經離職，並向證人即上訴人新光公司中義收費處之經理楊秀蘭投訴已交付保費，卻拿不到保單之經過情形，已據證人楊秀蘭於原審具結證稱：「（陳美鳳出了什麼事自公司離職？）陳美鳳挪用公款，因她保戶收了錢沒有繳回公司就跑路了」、「有（指被上訴人有投訴），在陳美鳳出事之後，被上訴人有向我投訴，投訴的內容是說向我說她向上訴人新光人壽股份有限公司保單質借來的購買澳幣的保單，結果錢交給陳美鳳後，她拿不到保單，大概是在97年的4、5月投訴，確實的時間我2記不清楚」、「她（指被上訴人）投訴時向我說她借那些錢是要來投資澳幣保單，就是上訴人新光人壽股份有限公司的金萬利投資專案」等語在卷（原審卷第59-60頁）；證人即被上訴人之夫婿江福彰於原審亦證實陳美鳳確有向被上訴人招攬金萬利投資型保單，且分兩次付款，其中三十萬元先由陳美鳳至太平農會領得，餘以保單質押借款等情無訛，衡情被上訴人倘無經由陳美鳳之介紹而向上訴人投保金萬利投資型保單，其又何有可能主動向上訴人查詢為何遲未收到保單？且上訴人公司所有之保險產品多種，一般人無法得知該公司各種保險之種類及組合，就上訴人欲推出之保險名稱、內容亦無從查悉，倘陳美鳳未向被上訴人推銷及招攬金萬利之投資方案，被上訴人又何以一再表示其交錢暨以保單借款之目的係為投保金萬利之投資專案？被上訴人若非確有受騙之情，又何有甘冒刑事制裁之風險而誣告陳美鳳之必要？至證人江彰福證稱：三十萬元係由被上訴人陳美鳳簽發支票交由陳美鳳兌領一節，與實際上係由被上訴人簽發取款憑條交由陳美鳳向太平市農會提領現金雖有不符，然證人作證之時間，距被上訴人提起本件訴訟，相隔已近兩年，證人江福彰又僅係在場見聞部分招保暨簽約之過程，其因此就保單借款是否交付及如何交付30萬元證述與事實略有出入，亦屬人情之常，況所謂投資型之保險契約，乃結合保險及其他投資之商業保險，其間保費及報酬之計算，內容複雜，即使注意傾聽亦難期完全理解，是證人楊秀蘭、江福彰縱於原審就被上訴人提出申訴之時間、保單內容為何、保單借款是否交付、交付現金之確切時間點為何等細節，無法翔實記憶，甚至部分情節證述有誤，亦不能因之即逕指證人楊秀蘭、江福彰所證各節均不足採。本院綜合證人楊秀蘭、江福彰上開證詞及陳美鳳領取金錢之情形暨被上訴人所提出之報案紀錄互核以觀，亦足證被上訴人主張：確有向上訴人新光公司購買「金萬利投資方案」之保險，並由陳美鳳提領30萬元現金及以原有保單向上訴人辦理質借以繳納保險費用，應屬可採。
㈡、上訴人雖又以該公司無被上訴人投保金萬利之紀錄，也無被上訴人簽名之要保書，及被上訴人所稱用以支付58萬元保險費用之支票，未指定以上訴人為受款人亦未直接匯入上訴人之戶頭為由，否認被上訴人有何繳納保費之實，然被上訴人係經由陳美鳳之招攬介紹始為投保，相關之要保單及保費均由陳美鳳處理，事所當然，而陳美鳳是否確實辦理保險事宜，並將保費交付予上訴人，乃陳美鳳個人之事，並非被上訴人所能參與，是被上訴人與上訴人新光公司，縱因陳美鳳個人之事由，致未能成立保險契約，亦正係因陳美鳳執行上訴人新光公司招攬保險業務時，對被上訴人施以詐術所產生之結果，不能因此反推陳美鳳並未對被上訴人招攬「金萬利投資方案」保險。至於被上訴人簽發之支票，是否禁止背書轉讓、有無指名受款人，與其交付支票之目的無關，故不能以支票是否有抬頭據以認定系爭58萬元支票之用途，是否作為本件金萬利保單之保險。再保險業之競爭激烈，各業務員為衝高業績，而慫恿、鼓吹原保戶利用原有保單借款，並以借款所得投保新的投資型保單，並非罕事，而陳美鳳何時能向上訴人申領佣金，其是否將可得之佣金優惠予投保戶及是否負擔投保戶保單借款後之利息，乃業務員基於個人利害衡量下所為之決定，並為招攬手法之一種，自不能因此即據為上訴人有利之認定。次按，上訴人公司何時正式推出金萬利投資型保險，財政部何時核准，此並非一般投保戶所能知悉，蓋投保戶所能知道之保險商品及種類，大都係經由業務員之介紹及提供，而業務員因職務之方便，預先得知公司將推出何種保險契約並向客戶推銷，並非不可能，而保險業務員所提供之訊息是否正確無訛，並非一般消費者所能與聞及判斷，且被上訴人提起本件訴訟，距陳美鳳向被上訴人推銷、介紹金萬利之投資方案，已近兩年，其就正確時間為何，因此記憶模糊，甚至誤記，亦屬人情之常，故不能以金萬利投資型保險係於97年始經主管機關備查販售，被上訴人竟稱「96年年底，陳美鳳又告知金萬利投資方案」即否認被上訴人有投保及交付保費予陳美鳳之情，灼然甚明。
㈢、上訴人固又抗辯稱：被上訴人與陳美鳳間係私人借貸之關係，且渠等間之資金往來高達數百萬元云云。然88萬元並非小數目，倘系爭88萬元確係被上訴人私人借貸給陳美鳳之款項，則何以未見雙方簽立借據並約定清償期限？且該88萬元若係供借款之用，則被上訴人在其當時帳戶餘額僅47萬2462元之情形下（見原審第26頁），被上訴人豈有超額借款88萬元予陳美鳳之可能？倘雙方為借貸關係，被上訴人又何以未要求陳美鳳出具任何借據，且在約定清償期之情況下，即簽具30萬元之取款憑條交由陳美鳳領取？甚至持舊保單向新光人壽借款90萬元後，再將其中之58萬元出借陳美鳳，此與常情不合。倘如上訴人所言，則無異謂：被上訴人借款之目的，僅在供陳美鳳週轉之需，則陳美鳳既未出具借據亦未提供相當擔保之情況下，被上訴人又何有無端為陳美鳳負擔此90萬元清償責任之可能，上訴人此部分所辯，核與經驗法則不合，要無可採。再查，被保險人簽署要保申請書後交付保險業務員帶回公司審核，作為保險契約書之附件，而未留存要保申請書核屬常見之事，保險業務員為求業績而逕自對被保險人承諾高額之退佣、被保險人與保險業務員熟識，因信任關係而提前交付保費，且未取得收據或其他憑證，亦係可能之事，尚難以被上訴人所陳交付之88萬元與自稱之投保金額不符，即認被上訴人之主張係屬不實。另保險契約之內容繁複，要保人常須信賴保險業務員之解釋而交付金錢亦屬常情，亦難以被上訴人交付之金額未達傳單上記載之「最低申購額度單筆最低100萬元」，或被上訴人係分次給付，或被上訴人交付之金錢係在保單借款撥付之前，即認為被上訴人之主張不實，至於投保規畫書等資料核係保險業務員為客戶所規畫作為參考之用，並非正式之保單，故一般業務員於客戶簽立要保書，一併取回規畫書等資料之情形亦所在多有，故不能以被上訴人無法提供投保規畫書等相關資料，即否認被上訴人前開主張。上訴人新光公司就其抗辯被上訴人交付之
88 萬元，係被上訴人與陳美鳳間私人之債權債務關係復無法舉證以實其說，自難採信。
㈣、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文；同法第188條第1項前段規定：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內；最高法院著有42年台上字第1224號判例足參。查本件陳美鳳既為上訴人公司之業務員，則對外招攬保險及處理投保之相關事宜，本原為業務範圍內之事項，其向被上訴人聲稱：投資上訴人新光公司之「金萬利投資方案」投資險可高額獲利，並向被上訴人招攬參加該保險，被上訴人因此交付保費88萬元，核其行為外觀及內容，均屬執行職務之行為，其事後並未將保費交與上訴人新光公司，至被上訴人與上訴人新光公司並未成立保險契約之關係，已不法侵害到被上訴人之權利，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人之財產利益，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求陳美鳳賠償損害，核屬正當。至上訴人新光公司就陳美鳳前開執行職務之行為未盡選任、監督之責，自應與陳美鳳負連帶損害賠償，其空言抗辯：被上訴人與陳美鳳間係私人金錢之往來，與陳美鳳之職務無關，尚不足採信，被上訴人請求上訴人連帶負損害賠償責任，核屬有據，亦應准許之。
㈤、綜上，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人應與已判決確定之陳美鳳連帶給付被上訴人88萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日即98年11月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當。原審因之為被上訴人勝訴之判決，並依上訴人新光公司及被上訴人之聲請，分別酌定相當供擔保金額後為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合，上訴意旨仍執前詞求予將本判決予以廢棄改判，核屬無稽，其上訴為無理由應予駁回。
㈥、末按，本件事證已臻明確，本院另案即99年保險上字第1號所持之見解，亦無拘束本案之之效力，個案之情節亦未必一致，至被上訴人之帳戶資料已據其於原審提出存摺內頁為證，上訴人雖稱兩造間有數百萬元之資金往來云云，然單從書面資料亦無法查悉其資金往來之情形為何，且被上訴人若非有投保之舉，又豈有獨就其中88萬元爭執係交付保費之理？上訴人請求調閱其所有存摺資料，應無必要，兩造其餘攻擊防禦方法與本案判決結果均不生影響，無逐一論列之必要。據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 胡美娟中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
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