臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度再字第16號再審 原告 乙○○訴訟代理人 陳榮昌律師再審 被告 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國99年4月21日本院99年度上字第24號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審意旨略以：
（一）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之情形。且該條第一項但書之「當事人已依上訴主張其事由」情形，乃指對於下級審判決，已依上訴程序主張其事由者而言。第三審判決適用法規顯有錯誤之事由，既不可能由當事人以上訴主張，自難謂為有「當事人已依上訴主張其事由」之情形存在。此經最高法院63年第6次民庭庭推總會議著有決議，本件再審適用法規顯有錯誤事由，在原審雖於上訴主張，自非有不許再行主張而提起再審之訴情形。
1.按原確定判決係以再審原告抗辯，而為再審被告所否認之，兩造就系爭代墊款已會算結清，但嗣後因保險契約歸於無效，再審被告原取得之再審原告退佣金款項已遭其僱用人追繳取回，而謂「該部分被上訴人並無佣金收入可言」、「因該部契約無效，再請求上訴人返還經扣除之前述保險差額... 為有理由」，而依民法第546條第1項委任人償還必要費用請求權為判決。
2.然查：⑴民事訴訟法第388條規定「除別有規定外，法院不得就當
事人未聲明之事項為判決」，其意義包括「法院之判決不得就當事人未聲明之事項為判決」，其意義包括「法院之判決不得就當事人未聲明之事項為判決」，其意義包括「法院之判決不得就當事人未聲明之利益，歸之於當事人」，否則即有認作主張事實之違法（最高法院47年台上字第430號判例參照），民事訴訟法第476條第3項更明定「以違背訴訟程序之規定為上訴理由時所舉違背之事實，及以違背法令... 認作主張事實為上訴理由時，所舉之該事實第三審法院亦得斟酌之」，以上開事實皆係第二審判決違背法令，第三審應予斟酌。本件原審就再審原告抗辯事實，認作再審被告已為主張事實，而予斟酌，以再審原告抗辯事實為再審被告主張之事實，為判決基礎，其適用法規顯有錯誤。甚而言之，再審原告抗辯事實與再審被告主張之事實完全不同，原審竟作為再審原告對再審被告主張事實之自認，如再審被告認再審原告抗辯事實可作為再審原告之自白，其又何必堅決否認，逃之唯恐不及，原審所為訴外裁判，顯屬乖離法理情根本。
⑵按所謂「適用法規顯有錯誤」係指確定判決所用之法規，
顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現存有效之判例顯然違反者而言。本件再審原告主張之事實與原判決確定之事實均為「系爭代墊費兩造已會算結算，嗣後再審被告收取之再審原告同額退佣金抵銷後，同額款項被再審被告僱用人追繳」則此事實依民法第二編第六節債之消滅第一款通則，凡債務人清償（第309條）、第三人清償（第311條）、抵銷（第334條）皆為債之消滅原因，而債之消滅原因發生時，債之關係即當然消滅，客觀失其存在，從而無論代墊費是否消費借貸或委任關係，債權人、債務人間之債權債務關係均已消滅，債之關係消滅後，「所受利益雖原有法律上之原因，而其後原因已不存在者，仍屬不當得利」，亦經最高法院61年台再字第174號判例著有釋示，然原審竟謂「被上訴人原取得之佣金業已遭追繳取回，該部分被上訴人並無佣金收入可言，... 再請求上訴人原經扣除之前述保險差額，為有理由... 被上訴人繳交之全額保險費核屬委任之必要費用，自應由上訴人返還其差額」，其適用法規顯有錯誤。
⑶原審適用之民法第546條第1項之「受任人因處理委任事務
支出之必要費用，委任人應償還之」規定，所稱必要費用依同法第545條必要費用之預付所為立法解釋「受任人無代墊之義務，故應使其得以請求預付」即委任之必要費用，係指受任處理事務未經約定之必要支出。本件代墊首期保險費原審既認定經兩造約定，並約定以再審原告之退佣金由再審被告收取抵銷之，則兩造就代墊費有權利義務之關係，自非委任必要費用，原審以再審被告有代墊義務之代墊費為委任必要費用，其適用法規顯有錯誤。
（二）並聲明：⑴原確定判決廢棄。⑵再審被告之訴駁回。⑶再審訴訟費用及前審訴訟費用由再審被告負擔。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本件損害賠償事件，經本院以99年度上第24號判決後，再審原告不服提起第三審上訴，已遭最高法院99年度台上字第1288號裁定駁回在案，是本院99年度上第24號判決，於最高法院駁回再審原告之第三審上訴時始告確定，而再審原告係於99年7月30日收受上開最高法院裁定，有送達證書附最高法院卷宗可稽，再審原告於99年8月2日提起本件再審之訴，有本院收件章可稽，依上開說明，其提起再審之訴，未逾法定之30日不變期間，其訴應為合法，合先敘明。
三、按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例參照）。故民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170號判例參照）。至認定事實錯誤、取捨證據失當或判決不備理由，則不在該條款適用之列。
（一）本件再審原告雖謂：本件再審原告主張之事實與原判決確定之事實均為「系爭代墊費兩造已會算結算，嗣後再審被告收取之再審原告同額退佣金抵銷後，同額款項被再審被告僱用人追繳」則此事實依民法第二編第六節債之消滅第一款通則，凡債務人清償（第309條）、第三人清償（第311條）、抵銷（第334條）皆為債之消滅原因，而債之消滅原因發生時，債之關係即當然消滅，客觀失其存在，從而無論代墊費是否消費借貸或委任關係，債權人、債務人間之債權債務關係均已消滅，債之關係消滅後，『所受利益雖原有法律上之原因，而其後原因已不存在者，仍屬不當得利』，亦經最高法院61年台再字第174號判例著有釋示，然原審竟謂『被上訴人原取得之佣金業已遭追繳取回，該部分被上訴人並無佣金收入可言，...再請求上訴人原經扣除之前述保險差額，為有理由...被上訴人繳交之全額保險費核屬委任之必要費用，自應由上訴人返還其差額』，其適用法規顯有錯誤」等語。
經查原確定判決駁回再審原告之上訴係以：「...（二）、被上訴人為上訴人代墊保險費是否基於消費借貸或委任關係部分：...經查，被上訴人為維琳公司之業務員，上訴人曾分別於93年12月間及94年4月間，透過被上訴人以上訴人子女名義投保全球公司之全球公司特定理財型保單及全球公司QNI系列之保單（後因該險種已停售，經上訴人同意變更為QNM），其保險費分別核算為3,490,479元及3,719,265元，系爭保單一由被上訴人於93年12月31日及94年1月31日代墊保險費；系爭保單二由被上訴人於94年5月29日代墊保險費之事實，為兩造所不爭執，堪信為真。
再查，上訴人係經由維琳公司之居間行為而與保險公司簽訂本件之保險契約一節，上訴人並未爭執，惟保險業務員為招攬客戶，累績業績，常與客戶約定，由保險業務員先為客戶代墊保費，候保險業務員取得佣金後，再由客戶返還其代墊保險費與佣金之差額，以此方式誘使客戶投保簽訂保險契約，此於親友間之招攬保險，更為常見，故縱使有維琳公司與上訴人間有居間關係存在，亦不妨礙被上訴人為了使上訴人簽訂保險契約，而另行與上訴人成立由被上訴人先代墊保險費之委任契約，其二者間並無排斥或不能互容情形存在。準此，本件被上訴人確曾為上訴人之子女即被保險人墊付保險費，事後上訴人並於扣除佣金（兩造間確有佣金之約定，詳後述）後將差額返還予被上訴人，自堪認兩造間有委任關係，被上訴人主張其與上訴人間有委任關係存在一節，自堪採信。...（三）、兩造間是否有「退佣」之約定？被上訴人所主張代墊之數額是否包含退佣部分?...經查，被上訴人於96年4月3日向台灣台中地方法院聲請調解之聲請調解狀（台中地院96年度調字第53號事件）自陳：「邱（指本件上訴人，下同）堅持要扣掉佣金，即扣掉全球人壽3％折扣，…相對人（指本件上訴人，下同）要求聲請人（指本件被上訴人，下同）先墊款，其扣掉佣金再將保費匯給我，聲請人是因人情顧慮，不得不向廖佩玲借支票墊付首期保費。」等語，並在其訴請上訴人返還不當得利款事件中以起訴狀載明（台中地院97年度訴字第2096號事件）：「被告（按指本件上訴人，下同）於94年4月1日以該代墊款應扣除原告（按指本件被上訴人，下同）之佣金為理由，僅返還原告2,359,564元
」、「94年4月間…被告亦要求原告扣除佣金，僅返還2,500,000元」等語，有上訴人提出之民事調解聲請狀、起訴狀影本等件附在原審卷可稽（見原審卷第72-77頁），足認兩造確有扣抵佣金，及由上訴人將保險費與佣金之差額給付予被上訴人之約定。是上訴人主張兩造間有約定退佣抵保險費等情，堪信為真。被上訴人抗辯兩造並無退佣抵保險費之約定，自無足採。2.次查，本件被上訴人係受上訴人之委任代為訂立保險契約並繳交全額之保費，於被上訴人取得佣金後，再依兩造之約定，由上訴人扣除佣金部分金額，將餘額交還被上訴人，故由被上訴人先行繳交全額保險費自為兩造間委任契約之必要費用，被上訴人既僅係墊繳，事後自應由上訴人返還之，惟因兩造有約定上訴人應返還之保險費應扣除佣金金額，是上訴人應返還之保險費自應扣除佣金金額。再查，本件被保險人陳怡安、陳怡亨之原訂保險契約歸於無效一節，為兩造所不爭，堪信為真。陳怡安、陳怡亨之保險契約既歸於無效，被上訴人因保險契約成立所取得之佣金業已經追繳，該部分即無佣金可言，上訴人自應全額返還被上訴人代墊之保險費，再本件保險費已全額返還上訴人，惟上訴人之前返還被上訴人之保險費係扣除佣金後之金額，核與被上訴人代墊之保險費有差額，已如前述，是被上訴人主張上訴人應再返還保險費差額即相當佣金之金額部分，自屬有據。再查，被保險人陳怡安之保費差額為799,854元、被保險人陳怡亨之保費差額886,200元等情，為兩造所不爭，被上訴人請求返還，自有理由。至於被保險人陳昱仰部分，上訴人係基於兩造間關於退佣扣抵保險費之約定，而僅需返還被上訴人扣除佣金後之保險費差額，陳昱仰之保險契約既合法成立，則上訴人僅返還扣除佣金後之保險費差額，並無不合，被上訴人請求其返還保險費全額與扣除佣金之保險費差額（即相當佣金金額），並無理由，不應准許。」此觀原確定判決自明（見原確定判決第14至16頁）。茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間。是原確定判決細繹兩造間之法律關係，以保險業務員為求招攬客戶、累績業績之目的，常與客戶約定，由其先為客戶代墊保費，嗣保險業務員取得佣金後，再由客戶返還其代墊保險費與佣金之差額，以此方式誘使客戶願投保簽訂保險契約，此於親友間之招攬保險，更為常見，上情實屬締定保險契約之常態，堪知本件保險業務員有為客戶代墊保費之約定成立委任關係，是本件再審原告委任再審被告處理之事務除系爭保險投保事宜外，尚包括系爭保險保費之代為墊付，本件再審被告既已依本件再審原告之委任代為墊付保費，自屬處理委任事務必要費用，得要求返還。是以，本件再審原告上開主張，核均屬原確定判決取捨證據、認定事實等職權行使之問題，實無違反保險慣例、經驗法則或論理法則之處，亦無與司法院現尚有效及大法官會議之解釋、或最高法院現尚有效之判例顯有違反、或消極不適用法規顯然影響裁判等情形，揆諸首揭說明，自非屬民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，自不足採。
（二）本件再審原告另稱：「原審適用之民法第546條第1項之『受任人因處理委任事務支出之必要費用，委任人應償還之』規定，所稱必要費用依同法第545條必要費用之預付所為立法解釋「受任人無代墊之義務，故應使其得以請求預付」即委任之必要費用，係指受任處理事務未經約定之必要支出。本件代墊首期保險費原審既認定經兩造約定，並約定以再審原告之退佣金由再審被告收取抵銷之，則兩造就代墊費有權利義務之關係，自非委任必要費用，原審以再審被告有代墊義務之代墊費為委任必要費用，其適用法規顯有錯誤。」等語。
查：民法第545條規定委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用，謂處理委任事務必需之費用，受任人無代墊之義務，故應使其得以請求預付，以期事務進行之順利，此本條所由設也。質言之，受任人處理該特定委任事務，委任人先負有預付處理委任事務之必要費用義務，受任人於收受必要費用前，不為事務之處理，乃屬正當之理由，不負履行遲延之責任。次查：民法第546條第1項規定受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，乃指受任人既為委任人處理事務，自不應再使其受不利益，故不問其處理之委任事務，已否得預期之效果，委任人應將受任人為其處理事務所支出之費用，悉數償還。為其處理事務所擔負之債務，代為清償，未屆清償期者，應提出相當之擔保。為其處理事務所受之損害，如非歸責於受任人之事由，應悉數賠償，庶受任人不至因受委任蒙不測之損害。此本條所由設也。質言之，受任人為委任人處理事務時所支出必要費用，嗣後得依據該條文以請求償還。上述兩條文文義均為必要費用之規定，然其規範意旨略有不同，再審原告之上開等詞主張有適用法規顯有錯誤之違法，容有誤會。
四、綜上所述，再審原告對本院上開確定判決，提起再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 99 年 10 月 1 日
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