臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度勞上字第29號上 訴 人 吳堂安訴訟代理人 湯光民律師被 上訴人 今日傳媒股份有限公司法定代理人 陳金龍訴訟代理人 陳妮均上列當事人間請求給付佣金事件，上訴人對於中華民國99年8月9日台灣台中地方法院第一審判決（99年度勞訴字第59號），提起上訴，本院於99年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國97年5月起正式受僱於被上訴人公司領取薪資，在任職之前，上訴人即基於與被上訴人合作關係為其招攬廣告業務，雙方約定以上訴人所招攬廣告業務金額15％計算業務獎金（即佣金），而上訴人替被上訴人公司招攬甄語企業社（艾德網）、貝立德股份有限公司、足跡百羅旅行社等數十家公司之廣告業務，總業績達新台幣（下同）624萬8078元，應可領取業務獎金93萬7212元。詎經上訴人多次催討，被上訴人均置之不理，以被上訴所應給付之業務獎金93萬7212元，扣除被上訴人於97年1月至4月支付之車馬費3萬2145元、3萬5539元、3萬2844元、3萬2969元，尚應給付上訴人80萬3715元。被上訴人在上訴人任職之前之所以每月暫時先匯3萬多元之車馬費予上訴人，係因當時上訴人為被上訴人招攬廣告業務，惟該15％業務獎金無法立即給付所致，上訴人於97年5月前、後所從事工作之性質相同，卻於短短一個月時間，被上訴人付予上訴人之金額暴增為6萬多元，足見該3萬多元僅係車馬費而非薪資。再縱上訴人於97年5月以前即任職於被上訴人公司，上訴人基於僱傭關係亦得請求被上訴人給付業務獎金。爰基於承攬或僱傭關係，求為命被上訴人給付80萬3715元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人於原審原係請求被上訴人給付業務獎金93萬7212元，及分紅獎金159萬3260元，合計253萬0472元，上訴本院後減縮請求為業務獎金93萬7212元扣除車馬費之80萬3715元）。
二、被上訴人則以：上訴人於96年12月4日至被上訴人公司任職，擔任廣告業務部之業務總監，原聘任薪資為每月3萬6000元，於97年5月調升為6萬5000元，後於99年1月29日因不適任而被資遣。被上訴人並無業務獎金制度，聘用業務人員皆採月薪制，又上訴人所主張之廣告業務係由其所屬業務部門之部屬共同招攬之，上訴人僅係以業務總監之主管進行管理與監督，被上訴人亦未以此計算業務獎金。再者，上訴人於96年7月自行設立吳印良品有限公司招攬廣告業務，其性質與被上訴人所營事業相同，於此競業且利益衝突之情況下，上訴人豈可能善盡義務為被上訴人招攬生意，顯見上訴人列出之客戶明細確非上訴人所招攬，又上開明細僅「足跡百羅100,000元」、「知世破天荒150,000元」、「天王星健康局150,000元」、「統一數網ＰＨＳ70,000元」、「紅將廣告116,040元」、「數字科技450,000元」有製作委刊單，其上承辦人姓名均非上訴人，此外亦有「賣肯廣告」、「統一數網」、「媒體棧國際行銷」金額不符等語，資為抗辯。
三、查上訴人曾任職被上訴人公司廣告業務部之業務總監，為被上訴人招攬廣告業務，於99年1月29日離職等情，為兩造所不爭執之事實，此部分之事實自堪信為真實。另上訴人主張其自97年5月間任職被上訴人公司，在此之前，即基於與被上訴人合作關係為其招攬廣告業務，雙方約定以上訴人所招攬廣告業務金額15％計算業務獎金，而上訴人所招攬之廣告業務，總業績達624萬8078元，應可領取業務獎金92萬7212元云云，則為被上訴人所否認，被上訴人辯稱上訴人係於96年12月4日至被上訴人公司任職，被上訴人並無業務獎金制度，聘用業務人員皆採月薪制，上訴人在被上訴人公司之薪資原為每月3萬6000元，於97年5月調升為6萬5000元，上訴人所主張之廣告業務係由其所屬業務部門之部屬共同招攬之，上訴人僅係以業務總監之主管進行管理與監督等語。是本件兩造爭執之重點在於：（一）上訴人自何時任職被上訴人公司？（二）上訴人於97年5月以前為被上訴人招攬廣告業務之金額為何？（三）兩造有無約定被上訴人以上訴人招攬之廣告業務金額15％計算上訴人之業務獎金？茲就上開爭點分論於下：
（一）上訴人自何時任職被上訴人公司？⒈依被上訴人於上訴人99年1月29日離職所出具交由上訴
人收執之離職證明書，上訴人係於96年12月4日任職被上訴人公司（見本院卷第66頁）。上訴人於收受該離職證明書時，就其上所載之任職日期96年12月4日並無異議，自不應在本件訴訟始否定離職證明書內容之真正。又證人董妤蕎於97年1月間任職被上訴人公司之廣告業務部，據董妤蕎於本院99年10月21日準備程序時之證言，上訴人於董妤蕎97年1月間任職被上訴人公司時即為其主管（見本院卷第24頁），上訴人就董妤蕎之證言，亦承認「97年1月時，連崑崙（即當時被上訴人公司之總經理），有計劃要成立廣告部門，由我去幫忙成立，所以當時我名義上是他們的主管」等情，可見上訴人並非在97年5月間始任職被上訴人公司，上開離職證明書所載上訴人任職日期96年12月4日，自為可採。
⒉依被上訴人所提出之上訴人97年薪資明細表（附本院卷
第67頁），其每月之薪資為3萬2516元、3萬6000元、3萬3811元、3萬3936元、6萬3875元、6萬4997元、6萬5000元、6萬5000元、6萬5000元、6萬3664元、6萬5000元、6萬5000元，合計65萬3799元，核與本院依職權所調稅務電子閘門財產所得調件明細表及上訴人所提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單載明上訴人97年度自被上訴人領取之薪資所得65萬3799元相符（見本院卷第73、81頁），而上訴人亦承認有於97年1月至4月自被上訴人領取3萬2145元、3萬5539元、3萬2844元、3萬2969元之事實不諱，足證被上訴人所提出之上訴人97年薪資明細表，其上所載支付上訴人之薪資內容應為正確，至被上訴人匯入上訴人華南商業銀行帳戶之金額與薪資明細表稍有差異，應係被上訴人扣除上訴人勞健保費用所致，是上訴人之薪資，在97年5月以前應約為3萬6000元，97年5月以後則約為6萬5000元。上訴人97年1月至4月所領取之款項，被上訴人係以薪資之名義發放，故列入上訴人之薪資所得，上訴人僅以其97年5月之薪資調升約3萬元，即謂其係自97年5月以後始領取薪資，之前所領取係車馬費而非薪資，要無可採。觀上訴人有領取被上訴人97年1月至4月之薪資，顯然上訴人任職被上訴人公司之日期應為被上訴人所辯之96年12月4日，而非上訴人主張之97年5月間。
（二）上訴人於97年5月以前為被上訴人招攬廣告業務之金額為何？上訴人97年5月以前為被上訴人所招攬廣告業務之金額，因上訴人無法證明兩造有約定以上訴人招攬廣告業務金額之15％計算業務獎金，被上訴人尚無給付上訴人業務獎金之義務（詳後述），故此爭點尚無論斷之必要。
（三）兩造有無約定被上訴人以上訴人招攬之廣告業務金額15％計算上訴人之業務獎金？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張兩造有約定被上訴人以上訴人招攬之廣告業務金額15％計算上訴人之業務獎金，既經被上訴人否認，上訴人即應舉證以實其說。
⒉依被上訴人所提出上訴人之薪資明細表所示，上訴人除
每月約3萬6000元或6萬5000元之薪資外，別無任何獎金存在，而上訴人就其薪資，並無法提出薪資明細表以資證明被上訴人有發放業務獎金，足見被上訴人就上訴人之薪資係採固定之月薪，而非依上訴人招攬之廣告業務金額計算上訴人之業務獎金。此外證人連崑崙於原審99年7月19日審理時就被上訴人公司薪資結構及上訴人薪資證述略以：被上訴人公司經營廣告業務，旗下業務人員對外招攬廣告業務，上訴人是業務部門的最高主管，薪資是洽定照月薪計算，大約6、7萬元，伊任職期間，被上訴人公司所有部門都沒有業務獎金，也沒有任何照工作貢獻計算之獎金等語（見原審卷第49頁）。又證人即與上訴人同任職被上訴人公司廣告部門之程于哲、董妤蕎於本院99年10月21日準備程序時分別證稱「（你在公司任職期間，職員招攬的廣告，公司有無發給業績獎金？）任職期間有在提這件事情，但到我離職始終沒有發放業績獎金。當時的總經理連崑崙在開會期間，有口頭談到獎金發放比例等，連崑崙說已經有簽呈給公司，等公司簽核下來就可以發放。獎金辦法一直沒有核准下來。」、「（公司是否當時還沒有實施發放業績獎金，只是連崑崙說要幫你們爭取？）公司制度當時是還沒有實施，但連崑崙有答應獎金一定會發放。」、「（連崑崙既然是要上簽呈給公司同意，為何連崑崙表示一定會發放？）連崑崙是當時的最高主管，既然他口頭答應，我們相信一定會發放。後來說還沒有簽准下來，發放比例還要談，一直拖到我已經離職。」、「（後來何以簽呈一直沒有下來？）連崑崙說上面的長官一直沒有核准下來，因為獎金比例還在說。最後到我離職之前都沒有同意下來。」等語，及「（在公司任職期間公司有無發放業績獎金？）我們一進公司連崑崙總經理有說會發放業績獎金，開會時連崑崙也一直說會幫我們爭取，到連崑崙離職之前都沒有兌現，後來換了執行長，才有發放業績獎金。」等語（見本院卷第23、24頁），由程于哲、董妤蕎上開證言可知被上訴人公司在連崑崙為總經理時，尚未實施業務獎金制度，當時連崑崙有承諾要為員工爭取業務獎金，以簽呈徵求被上訴人之同意，因獎金發放比例並未談妥，迄連崑崙離職，業務獎金一直未經被上訴人核准，係在連崑崙離職之後，被上訴人始實施業務獎金制度，而連崑崙係於99年2月28日離職，此有連崑崙之離職證明書在卷可憑（附本院卷第68頁），上訴人則早於99年1月29日離職，足證被上訴人在上訴人任職期間，迄未實施業務獎金制度。另連崑崙就程于哲、董妤蕎之證言，則稱「我當時是有幫他們爭取獎金，但在我任內並無業績獎金制度下來。當時我答應的業績獎金比例，討論很多版本的可行性，但應由上級主管來核定。」等語（見本院卷第25頁背面），益證連崑崙所答應之業務獎金，僅是連崑崙為激勵員工之士氣，同意為員工爭取福利，其發放與否及獎金比例為何，均須經被上訴人核定，尚非連崑崙代表被上訴人同意給付員工業務獎金。
⒊上訴人再提出與連崑崙對話之錄音帶及其譯文，依該譯
文所載：「上訴人稱：那我的部分不知道連總還有沒有印象，我最後結算的結果是640幾萬，那如果是10％的話大概是60幾萬。連崑崙稱：可是我算的是90幾萬。你的部分我的做法是這樣....這個事情這麼久當初講10％，但是我的做法是15％。當初是說幫我們包商還有這個，後來因為董事他們也一直沒有去提這個事情，那我們也一直沒去處理這個事情，但是這個事實是存在。我現在跟你講的15％的事情，我一定會處理，因為已經拖這麼久，我們能做的就是這樣，明天我會跟你對一下。」等語，主張連崑崙有代表被上訴人同意給付其依廣告業務金額15％計算之業務獎金。惟依前所述，連崑崙所答應之業務獎金，僅係連崑崙同意為員工爭取福利，其發放與否及獎金比例為何，均須經被上訴人核定，被上訴人公司在連崑崙為總經理之期間，迄未核准連崑崙之建議，並無實施業務獎金制度，自難以上訴人與連崑崙之對話即推斷連崑崙已代表被上訴人同意發放業務獎金予上訴人。而由雙方之對話內容，上訴人稱「如果是10％的話大概是60幾萬，連崑崙則表示「可是我算的是90幾萬」、「但是我的作法是15％」，可見上訴人所謂之業務獎金，其發放比例尚未確定，再依連崑崙所強調「後來因為董事他們也一直沒有去提這個事情」，亦證連崑崙所答應之15％業務獎金，尚未經被上訴人同意。又針對該對話內容，連崑崙於原審證稱：約在98年下半年，我和上訴人討論業務部門是否要採取業務獎金辦法，以便激勵業務人員提升績效，業務獎金辦法涉及原始廣告定價、廣告責任額、是否訂級距、要不要回溯等相關事項，都須進一步討論，…當時有考慮過好幾個方案，但一直到我離職前都還停留在討論階段，還沒有結論，就算討論有結果，還是要報告總公司確認實施，才算生效等語（見原審卷第50頁），於本院證稱：「他任職期間公司沒有獎金制度，沒有發獎金，所以我要去爭取，討論獎金制度如何擬定。」、「我還是要往上報，我不是老闆，我去幫他們爭取，才有機會讓上面的長官同意，才可以執行，是在我總經理這邊，我認為有需要，我認為這是應該要的事情，所以我會向上爭取，但不是我一個人就能決定。」、「版本有很多，不斷的在討論，上訴人談到百分之10，我講的百分之15是要幫他們爭取，但還是要由公司長官核定。」、「董事他們一直沒有去提這個事情，那我們也一直沒去處理這個事情，意思就是公司一直沒有答應要給這個獎金。這個事實是存在，是在講上訴人確實有幫公司招攬到廣告業務，廣告收回來的錢也是進了公司，但是一直沒有核准獎金，因為沒有獎金制度。」、「我現在跟你講的百分之15的事情一定會處理，因為已經拖這麼久，意思是我一定會幫他們去爭取。」等語（見本院卷第26、27頁）。是連崑崙與上訴人對話所提及之15％業務獎金仍在討論階段，係連崑崙承諾會為上訴人向被上訴人爭取，該業務獎金之發放仍須經被上訴人同意，並非連崑崙代表被上訴人已同意給付上訴人業務獎金，上訴人依其與連崑崙對話之內容，主張被上訴人應給付業務獎金，自屬無據。
⒋上訴人無法證明兩造有約定以上訴人招攬廣告業務金額
15％計算上訴人之業務獎金，被上訴人要無給付上訴人業務獎金之義務，上訴人訴請被上訴人給付業務獎金，即不能准許。
四、綜上所述，本件上訴人訴請被上訴人給付業務獎金，依法不合。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 林欽章法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂淑芬中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
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