臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度勞上易字第24號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 程弘模律師被 上訴 人 臺中商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳文靜律師
廖士毅律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國九十九年三月十二日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十八年度勞訴字第九三號），提起上訴，本院於九十九年七月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣一百零七萬八千三百六十一元，及其中一百零六萬八千五百二十六元自民國九十八年六月二十七日起、其餘九千八百三十五元自同年八月二十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠伊自民國七十八年九月十一日起，受僱於被上訴人，於九
十六年十二月二十一日，調派至被上訴人太平分行（下稱太平分行）擔任初級專員，績效良好，然被上訴人卻於九十八年五月十五日，發函指摘伊於九十五年八月，任職被上訴人南臺中分行（下稱南臺中分行）貴賓服務專員期間，明知同分行初級專員即訴外人甲○○銷售非被上訴人之信託商品，竟未適時加以勸阻並通報，且在該信託商品上簽署為見證人，嚴重違反規定並損及被上訴人聲譽，依人事管理規則第七十四條第一項第八款規定，逕予解僱。
㈡伊任職期間，年度考績非優等即甲等，被上訴人以上開輕
微理由施以解僱之懲處，與勞動基準法（下稱勞基法）第十二條或第十一條規定不合，有違兩造間之勞動契約與勞動法令，致有損害勞工權益之虞，伊遂於九十八年六月八日，依勞基法第十四條第一項第六款規定，以臺中法院郵局第一六二四號存證信函（下稱系爭存證信函），通知被上訴人終止兩造間之勞動契約，被上訴人於翌日收受系爭存證信函，伊得依據同法第十七條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第十一條第一、二項、第十二條等規定，結算應付資遣費。
㈢兩造約定之工資項目，固定發給者有薪津（底薪）、工作
津貼（擔任外勤工作者）、出納津貼（擔任櫃員工作者），非固定發給者有業績獎金、證券業績獎金等，被上訴人於每月二日，一次發放當月全額固定項目工資。又伊前於九十五年二月一日，選擇適用勞退條例之退休規定，該部分工作年資為三年四月又八日，適用勞基法規定退休制度之工作年資為十六年四月又二十一日。以伊終止勞動契約前六個月，即九十八年六月八日回溯至九十七年十二月九日，薪資所得為三十五萬七千一百三十一元，故日平均薪資應為一千九百六十二元，而月平均薪資為五萬八千八百六十八元（角以下四捨五入，下同），再以適用勞基法之資遣費計算，可得請求九十六萬六千四百十六元、適用勞退條例之資遣費為九萬八千七百五十八元，合計為一百零六萬五千一百七十五元。
㈣被上訴人於九十八年五月十五日起至同年六月八日，拒絕
受領伊勞務給付，依民法第四百八十六條、勞基法第二十二條第二項、第二十三條規定，對伊仍負有給付工資報酬之義務。因被上訴人已於同年五月五日，發給當月份之薪資，故伊尚得請求同年六月一日起至同年月八日之薪資一萬三千一百八十六元等情。爰求為命被上訴人應給付伊一百零七萬八千三百六十一元，及加計其中一百零六萬八千五百二十六元自九十八年六月二十七日起、其餘九千八百三十五元自同年八月二十六日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：㈠銀行等金融機構員工違反法令或工作規則，致客戶受有損
害，主管機關及實務判決，均嚴格要求銀行等金融機構，需負起事前監督及事後賠償責任，須負民法第一百八十八條僱用人之連帶賠償責任，亦使銀行等金融機構需採取更為嚴格之內部控管，否則無法確切避免可能發生之損害，故員工違反工作規則，與客戶從事非業務內之金融交易，或從事同類之業務（包含擔任金融商品之見證人），均為重大違反工作規則之行為。此外，銀行內部控管，更須透過員工間彼此相互監督，並通報其他員工之不法行為等方式，方能發生效果，故伊之人事管理規則第七十五條第一項第八款即規定：「隱蔽他人或所屬員工之不當行為」。上訴人教唆甲○○銷售非伊販售之境外基金信託商品行為，違反銀行法第三十五條之一及伊公司人事管理規則第二十八條、第二十九條、第七十四條第一項第八款及員工工作規則第十三條第二款等規定，而上訴人知情不報，又擔任見證人之行為，亦導致勞資信賴關係遭嚴重破壞，顯已干擾繼續維持勞動關係，客觀上無法期待伊繼續維持勞動關係，屬「違反勞動契約或工作規則而情節重大」，遂決議對上訴人處以不經預告逕予解僱之處分。
㈡縱上訴人得請求資遣費，其所得請求之每月平均工資，亦
應扣除證券業績獎金、業績獎金、出納津貼及工作津貼等非經常性支出，而以其實際領取之金額四萬九千四百四十六元計算等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決廢棄。
②上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人一百零七萬八千
三百六十一元，及其中一百零六萬八千五百二十六元自九十八年六月二十七日起、其餘九千八百三十五元自同年八月二十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自七十八年九月十一日起，任職於被上訴人公司，
九十五年二月一日起，選擇適用勞退條例之退休制度，九十六年十二月二十一日，調派至太平分行擔任初級專員工作。
㈡上訴人於九十五年八月，任職南臺中分行擔任貴賓服務理
財專員期間，未阻止及通報同分行初級專員甲○○銷售非被上訴人之境外基金信託商品，並簽署為見證人。被上訴人於九十八年五月五日，由稽核室派員逕行查核，並作成南臺中分行初級專員甲○○帳戶與多位客戶轉帳交易專案之查核報告，嗣於同年月七日，召開九十八年第六次人評會議，決議不經預告逕對上訴人終止勞動契約，被上訴人即於同年月十五日，以上情嚴重違反規定，並損及被上訴人聲譽為由，依人事管理規則第七十四條第一項第八款規定，發函通知上訴人逕予解僱。
㈢上訴人於九十八年六月八日，以系爭存證信函通知被上訴
人，因其違反勞基法第十四條第一項第六款規定為由，終止勞動契約，被上訴人於同年月九日收受系爭存證信函。㈣上訴人適用勞基法規定之工作年資為十六年四個月又二十一日，適用勞退條例之工作年資為三年四個月又八日。
㈤若上訴人終止勞動契約合法，被上訴人對於上訴人主張資
遣費之計算式，及上訴人尚得請求九十八年六月份八日之工資為一萬三千一百八十六元，均不爭執。
五、得心證之理由：㈠按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得
不經預告終止契約。勞基法第十二條第一項第四款定有明文。惟所謂情節重大，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項，作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為，在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之情節重大，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱程度之衡量標準。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素，亦應顧慮之。準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工之工作權應予保障核心範圍，因此，解釋勞基法第十二條時，應要求雇主對終止契約之採用，是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，如尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。亦即須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。本件上訴人於九十五年八月，任職南臺中分行擔任貴賓服務理財專員期間，未阻止及通報甲○○銷售非被上訴人之境外基金信託商品，並簽署為見證人，有違規定，固可認定。惟按：
①工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為
懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞基法第十二條第一項第四款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。準此，若勞動契約之約定或工作規則規定，雇主在特定情形得解僱勞工，應僅限於勞基法第十二條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞基法第十二條第一項第四款規定，依客觀情事判斷之，應可認定。②銀行負責人及職員不得兼任其他銀行任何職務。但因投
資關係，並經中央主管機關核准者，得兼任被投資銀行之董事或監察人。銀行法第三十五條之一定有明文。又員工不得兼任本行（指被上訴人）外職務，但經本行核准者不在此限。員工不得經營與本行性質類同之營業，並不得私營投機事業。員工有隱蔽他人或所屬員工之不當行為者，酌予懲戒。人事管理規則第二十八條、第二十九條、第七十四條第一項第八款分別著有明文。另凡本公司（指被上訴人）正式員工除經特別准許外，不得在外從事同類之業務；員工若違反此規定，一律以解僱論處。員工工作規則第十三條第二項亦規定甚明。查上訴人有對甲○○推薦銷售非被上訴人境外基金信託商品之機構，但並沒有跟甲○○一起共同招攬陳雪琴等情，業據證人陳雪琴、甲○○證述在卷，顯然上訴人並未有兼任其他銀行職務，或經營與被上訴人性質類同之營業，要可認定。是上訴人之行為，與銀行法第三十五條之一及被上訴人之人事管理規則第二十八條、第二十九條、員工工作規則第十三條第二項之規定有間，不言可喻。至上訴人所為，雖與該人事管理規則第七十四條第一項第八款規定相符，而得酌予懲戒，但如與員工工作規則第四十三條第一項第二款規定怠忽職守之行為，使被上訴人受有重大損害時，應記大過乙次，情節較嚴重者，酌記大過二次相較，上訴人之前開行為，並未因此致被上訴人受有損害，為被上訴人所不爭執，核與該工作規則所定懲處情事相較，顯然情節較輕，不待贅論。從而上訴人之前揭行為，雖係違反規定，然其情節並非嚴重至除採解僱外無其他懲處手段可行，被上訴人以上訴人違反上述規定且情節重大為由予以解僱，自非合法，是兩造間之僱傭關係仍屬存在，殊堪認定。
㈡次按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。再雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。第十七條規定於本條終止契約準用之。又雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：①在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。②依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第二條第三、四款、第十四條第一項第六款、第四項、第十七條規定綦詳。經查：
①上訴人係遭被上訴人非法解僱，顯然被上訴人已預示拒
絕上訴人繼續服勞務，有損害於上訴人之權益，至為灼然。則上訴人依上述規定，於九十八年六月八日，以系爭存證信函通知被上訴人終止勞動契約，並請求被上訴人給付資遣費，揆諸上開規定，於法有據，應予准許。
②上訴人終止勞動契約前六個月，即九十八年六月八日回
溯至九十七年十二月九日，薪資總額為三十五萬七千一百三十一元，日平均薪資為一千九百六十二元，月平均薪資為五萬八千八百六十八元，有員工薪津明細存卷可稽。該薪資總額之名目，雖包括有薪津、工作津貼、出納津貼、業績獎金、證券業績獎金等，惟參諸勞基法第二條第三款及該法施行細則第十條規定之精神，顯然堪認上揭薪資名目，均係以勞工之工作性質或達成預定目標而發給，自具有因工作而獲得對價之性質，應包括在工資內，初不因其形式上所用之名稱而受影響。被上訴人抗辯平均工資，應扣除證券業績獎金、業績獎金、出納津貼及工作津貼等非經常性支出云云，尚無足取。③上訴人終止勞動契約前六個月，月平均薪資為五萬八千
八百六十八元，其主張資遣費之計算式，被上訴人並不加爭執，業如上論，則上訴人依該標準請求被上訴人給付資遣費，合計為一百零六萬五千一百七十五元，洵屬有據，應予准許。
㈢綜上所述，上訴人終止僱傭關係既屬合法，則其請求被上
訴人給付資遣費一百零六萬五千一百七十五元，及九十八年六月份八日之工資一萬三千一百八十六元，合計一百零七萬八千三百六十一元，及其中一百零六萬八千五百二十六元自九十八年六月二十七日起、其餘九千八百三十五元自同年八月二十六日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人之訴，尚有未妥。上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上訴人之擴張聲明狀繕本，係自行送達於被上訴人，而被上訴人於九十八年八月二十五日原審言詞辯論期日，已知悉上訴人該部分聲明，是上訴人請求該九千八百三十五元部分，即自同年月二十六日起算法定遲延利息，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林振甫中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
Ｓ