臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度勞上易字第36號上訴人即附帶被 上訴人 鎂佳機械工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳隆律師複 代理人 楊承彬律師訴訟代理人 蕭智元律師被上訴人即附帶上訴人 乙○○訴訟代理人 林殷世律師複 代理人 張啟富律師上列當事人間請求給付工資及資遣費事件，上訴人對於民國99年5月5日臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第108號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及命其負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣六千八百零九元正，並自九十八年七月二十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣二萬四千七百九十二元及自民國九十九年九月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審訴訟費用除確定部分外，關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分（含追加及擴張之訴部分），由附帶被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項定有明文。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項第2、3款亦定有明文。查本件被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱被上訴人）於本院就其敗訴之一部提起附帶上訴，請求上訴人即附帶被上訴人鎂佳機械工業股份有限公司（下稱上訴人）再給付新臺幣(下同）6,809元，並擴張及追加請求被上訴人給付薪資及資遣費共24,792元，核與上開規定相符，上訴人雖表不同意，亦應予准許。
乙、實體方面
一、被上訴人於民國79年2月受僱於上訴人擔任廚師工作，負責其公司中餐、晚餐之烹飪，詎上訴人卻在98年4月間由其公司之賴文桂經理向被上訴人表示僅需負責午餐之烹飪，每日工資由735元降為525元，變相減少被上訴人薪資。被上訴人未同意上訴人公司之要求，上訴人公司即於98年4月28日以太平竹子坑郵局第57號存證信函，以被上訴人任職於公司擔任廚師工作，對於廚房餐廳未能保持乾淨嚴重影響飲食衛生、心情不好時餐具桌椅任意摔毀，又常以罐頭食品取代便宜行事等違規情事，更造成公司額外損失，經多次警告仍未改善，又於98年4月16日及17日下午公然對上司及雇主口出惡言，無中生有之情節攻擊被上訴人，並依勞動基準法（下稱勞基法）第12條規定，自98年4月28日(即日）起不經預告終止勞動契約。上訴人公司以前揭莫須有之理由片面終止雙方之勞動契約，剝奪被上訴人之工作權，顯然違反勞基法之相關規定，上訴人公司前揭之終止勞動契約，係屬不法而不生終止契約之效力，雙方之僱傭契約仍應存在，但足徵上訴人為預示拒絕受領被上訴人勞務之表示。被上訴人請求上訴人給付下列金額：
㈠被上訴人於知悉上訴人公司所為之終止契約之意思表示後，
即於98年5月6日以大里仁化郵局第75號信函表示，上訴人公司前揭終止不發生法律上之效力，並要求上訴人公司讓被上訴人回去上班。被上訴人又於98年5月13日向臺中縣政府勞工處申訴，且被上訴人亦隨即發函請求上訴人公司表明前揭上訴人終止雙方勞動契約不發生效力，要求上訴人公司讓被上訴人回公司上班。被上訴人在上訴人公司違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，被上訴人已將準備給付勞務之情事通知上訴人公司，但為上訴人公司所拒絕，即應負受領遲延之責，被上訴人無須催告上訴人公司受領勞務，而上訴人公司於受領遲延後，並未再對被上訴人表示受領勞務之意或為受領給付為必要之協力，依民法第234條及第235條規定，應認上訴人公司已受領勞務遲延，依民法第487條規定、最高法院92年度台上字1979號判決，被上訴人並無補服勞務之義務，且得請求上訴人公司給付98年5月及6月之薪資共46,100元與被上訴人（嗣追加7月份薪資）。
㈡上訴人公司終止與被上訴人間之勞動契約，上訴人公司雖表
示給付資遣費，惟上訴人公司計算資遣費之平均工資之計算基準並不合法，被上訴人無法接受。再者，上訴人公司自98年4月28日起即未給付被上訴人工資，已與勞基法第14條第1項第5款規定相符，被上訴人自得依勞基法第14條第1項第5款終止勞動契約，為此被上訴人以本件起訴狀繕本送達上訴人之日起終止雙方之勞動契約，依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，向上訴人請求給付資遣費。而關於資遣費之新舊制問題，本件資遣費適用新制即適用勞工退休金條例（下稱勞退條例）後之工作年資，其資遣費依勞退條例第12條之規定，被上訴人得向上訴人公司請求之資遣費為工作年資自94年7月1日至98年4月30日止，共3年又10個月，基數為
1.917（計算式：（3＋1012）×12基數＝1.917基數，元以下四捨五入，以下同），另雙方同意以下列期間之平均工資計算，97年9月：24,225元；10月：25,675元；11月：22,775元；12月：24,225元；98年1月：22,025元；2月：19,375元，共計138,300元，月平均工資23,050元，資遺費為44,187元（計算式：23,0501.917＝44,187），上訴人公司應給付被上訴人資遣費44,187元。
㈢勞退條例第14條第1項及第36條第1項規定，係要求雇主須於
勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6％的個人專戶退休金或年金保險費，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事，若此則屬違反勞基法第22條第2項「工資應全額直接給付給勞工」之規定。蓋勞工退休金之提撥係屬雇主之責任，雇主應以不低於勞工每月工資6％之提撥率按月為勞工提撥退休金，所提撥之退休金非含於工資中，亦非扣自勞工工資，勞工得以雇主違反勞基法第14條第1項第5款前段為由，終止勞動契約；並依該法同條第3項之規定，向雇主要求發給資遣費。被上訴人發現上訴人公司未依前揭勞退條例按月依被上訴人每月工資提繳6％，竟然暗中從被上訴人之工資中扣除3％被上訴人之工資，經被上訴人向主管機關勞工保險局提出申訴，主管機關台中縣政府及勞工保險局發函要求依法改正辦理可證，自無容上訴人飾詞卸責。依照上訴人公司已繳納勞工個人專戶明細資料，上訴人公司至98年1月份止提撥累計為50,400元。而被上訴人係在98年4月終止勞動契約，故計算式為（50,400＋1,3683）2＝27,252元。所以上訴人公司應歸還從被上訴人工資中扣除3％之勞工退休金共計27,252元。
㈣本件上訴人公司要求被上訴人簽訂之年資結清時間係94年6
月30日，結清年資之給付依勞退條例第11條第3項規定，標準不得低於勞基法第55條及第84條之2規定之退休金標準，亦不得以資遣勞工或勞工重新受僱方式辦理。然本件上訴人公司要求被上訴人結清年資，實際上並未依照勞退條例第11條第3項規定，竟係以資遣費一半之方式給付結清年資，明顯違反前揭強制規定，被上訴人得依法向上訴人要求給付、補足差額。再查上訴人公司給付被上訴人所謂退職金之方式，係以向中央信託局申請歸還以提撥退休金之方式為之。上訴人公司前揭結清年資之標準顯已低於勞基法第55條及第84條之2規定退休金標準者，與法不合，尚且不得自勞工退休準備金專戶支應，且上訴人公司之給付退職金又超過法定30日年資結清金之給付期限，自已違反勞基法施行細則第29條之規定，由雇主於30日內給付，而不得以分期給付或其他方式辦理規定不合。故兩造於實施勞退條例前結清年資，依勞退條例第11條第3項規定不得低於勞基法第55條及第84之2條所規定之退休金標準，即被上訴人之工作年資每滿1年應給與2個基數，但上訴人公司卻僅給予0.5個月之基數，顯然違背前揭勞基法第55條之強制規定，依民法第71條規定應屬無效。再者，被上訴人簽署之年資結清合約書，係在上訴人公司脅迫要求不得已之情形下所簽署，蓋被上訴人依勞基法第55條退休金之規定，得享有優厚退休金方式計算之年資結清，自不可能同意接受上訴人所提出之僅有0.5個月之資遣費標準都不到之年資結清而嚴重損害自身利益。況且上訴人公司前揭年資結清之方式並非僅是對被上訴人要求為之，上訴人公司對其他員工均要求依照上訴人公司所提出之年資結清計算公式，被迫放棄原依勞基法第55條退休金標準應取得之金額，顯見上訴人公司係利用其優勢地位要求員工必須犧牲權益，放棄依勞基法退休金規定之年資結清條件。惟按勞基法係為規定勞動條件之最低標準而設，是有關資遣費、退休等規定，均屬最低勞動條件，此亦係因雇主與勞工於協商地位上本不平等，故為保障勞工之基本權益前揭勞基法有關資遣費、退休金等權利，應屬強制規定，無法由協商地位較為優勢之雇主片面以各種手段藉以剝奪勞方依照勞基法規定得以享有之權利。是以，依勞基法第55條規定上訴人公司應給付被上訴人結清年資之工資為703,025元（計算式：23,050152＋23,05012＝703,025），但上訴人公司僅給付
0.5個月之基數，合計結清年資之工資為156,735元，兩者相差546,290元（703,025－156,735＝546,290），故上訴人公司應再給付被上訴人年資結清差額546,290元，上訴人執此抗辯無庸給付資遣費，應不足採。
㈤另依勞退條例結清舊制年資，其勞動契約屬於存續狀態，並
非終止，勞雇雙方雖依法定標準結清舊制退休金年資，採計特別休假之年資則不受影響。故被上訴人依勞基法第38條規定有特別休假，而被上訴人尚有21天特別休假未休，再依勞基法施行細則第24條規定向上訴人公司請求21天特別休假未休之工資，金額為16,135元（計算式：23,0503021＝16,135）。
㈥訴之聲明：
⒈上訴人應給付被上訴人679,964元，及自起訴狀繕本送達
上訴人之翌日即98年7月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人因對於廚房及餐廳未能維護清潔，髒亂不堪，員工
用餐環境不佳，嚴重影響員工健康，屢經口頭告誡仍未改善，上訴人公司廠長於98年2月4日調派廠內同事4人負責清潔1日，被上訴人不願協助，上訴人公司因此於98年2月9日依工作規則對被上訴人為記小過1次之處分。詎被上訴人仍未改善，上訴人公司廠長又於98年3月9日調派4人負責清潔廚房及餐廳環境，被上訴人仍不願協助，上訴人公司因此於98年
3 月10日對被上訴人為記大過1次之處分。上訴人公司98年4月間向被上訴人表示減薪一事，被上訴人初時雖不同意，但經協調後，已無異議，被上訴人又於98年4月16日及17日下午，在上訴人公司負責人甲○○及數名員工面前，對上訴人公司經理賴文桂大聲咆哮、侮辱及恐嚇。是以，被上訴人對於廚房餐廳未能保持乾淨嚴重影響飲食衛生，經規勸多次仍未改善，且辱罵公司主管，依勞基法第12條第1項第2款、第
3 款規定，上訴人公司於98年4月28日寄發太平竹子坑郵局第57號存證信函，對被上訴人為終止兩造勞動契約之意思表示。兩造間勞動契約已於98年4月28日終止，上訴人公司之後自無給付薪資予被上訴人之義務。況依民法第487條、第235條及第234條規定，被上訴人需以準備給付之事情通知上訴人公司，始能在未現實提供勞務之情況下以上訴人公司受領勞務遲延為由請求上訴人給付工資。被上訴人98年5、6月份未至上訴人公司上班，而被上訴人雖於98年5月6日寄發存證信函，然被上訴人存證信函內係稱「敬請儘速通知准予本人至貴公司上班之時間」，並未表示其於寄發存證信函時即願意至上訴人公司上班，而上訴人公司未設門禁，被上訴人茍有繼續工作之意願，得親至上訴人公司，上訴人公司自無受領遲延情形。故被上訴人請求給付98年5、6月薪資，並依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契約，自無理由。
㈡上訴人公司計算被上訴人每月工資之方式為：日薪（出勤
日數+公休日數）＋全勤獎金1,000元。而每月第二、四星期之星期六、星期日，及第一、三、五星期之星期日為公休日數，此外，上訴人公司會視營運需要調整員工實際出勤日數。98年3、4月份，上訴人公司因營運變化，而調整減少全體員工出勤日數，上訴人減少員工出勤日數，係經被上訴人同意，因此，於計算被上訴人平均工資時，自無庸扣除減少出勤日數期間（即被上訴人主張之無薪假）。上訴人公司於98年4月28日以存證信函向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，上訴人於98年4月29日收受，兩造勞動契約於98年4月29日終止，以此回溯6個月，被上訴人平均工資計算之期間應為97年10月28日至98年4月28日。兩造就此段期間之薪資數額不爭執，分別為97年11月22,775元、12月24,225元、98年1月22,025元、2月19,375元、3月14,125元，97年10月份薪資為25,675元，則被上訴人97年10月28日至31日薪資，依比例計算為3,312元（計算式：25675431＝3312）；98年4月份薪資為14,125元，則被上訴人98年4月1日至28日薪資，依比例計算為13,183元（計算式：141252830＝13,183）。綜上，此段期間被上訴人工資合計為119,020元，則每月平均工資應為19,837元（計算式：1190206＝19,837）、日平均工資為650元（119,020183＝650）。退步言，縱認計算平均工資應扣除無薪假，則被上訴人98年3、4月份無薪假日數分別為6日、5日，扣除11日無薪假期間，應回溯自98年10月17日計算至98年4月28日，依此計算，被上訴人該期間工資應為128,131元（97年10月17日至31日薪資變更為12,423元，其餘不變），則月平均工資為21,355元，日平均工資為700元。被上訴人主張以97年9月至98年2月之工資計算月平均工資為23,050元，與勞基法平均工資之計算規定不符。
㈢兩造於94年6月30日結清年資時，同時約定上訴人自94年7月
1日起重新僱用被上訴人，特別休假年資重新計算，薪資比照結清前之條件議定為97％。是以94年7月1日後，被上訴人薪資表上記載之新制3％部分，係指兩造協議減薪3％，且新制薪資之6％退休金提撥，均係由上訴人公司負擔，並未從被上訴人薪資中扣除。此外，勞退條例於94年7月1日施行前，並無結清年資之相關規定，勞工需符合勞基法退休或資遣之要件時，始得請領退休金或資遣費，而勞工將來並非均能符合，故勞資雙方於勞退條例施行前合意終止契約而結算年資，對勞工並非當然不利，勞雇雙方同意就年資、資遣費等為協議，應非法所不許，且無勞退條例之適用。本件兩造於94年6月30日已合意終止勞動契約，且兩造同意就年資予以結清，上訴人應給付被上訴人退職金156,375元，上訴人公司已依約履行完畢，被上訴人多年來亦無異議，被上訴人請求依勞退條例給付結清年資之資遣費差額，自無理由。另按勞基法第38條規定勞工在同一雇主工作滿一定期間者，雇主應給予特別休假，係為慰勞勞工及藉休假提高勞工之工作效率，故勞工所享有者係特別休假之權利，並非請求特別休假未休工資之權利。是苟非因可歸責於雇主之原因，導致勞工無法請特別休假，即不容許勞工請求特別休假未休之工資。上訴人公司終止兩造間勞動契約之原因係可歸責於被上訴人，縱認被上訴人特別休假年資經重新計算後，98年度之特別休假為10日，被上訴人已休3日，於兩造勞動契約終止前僅剩7日未休，亦難認可歸責於上訴人公司，被上訴人自不得請求特別休假未休之工資等語，資為抗辯。
㈣答辯聲明：
⒈被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人62萬5917元及自98年7月28日起至清償日止，按年息百之5計算之利息；而駁回被上訴人其餘之訴。就被上訴人勝訴部分，依兩造陳明分別命供擔保准假執行及免為假執行，另駁回被上訴人其餘假執行之聲請。兩造對原審判決不服，上訴人提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並擴張及追加之訴。兩造於本院聲明如下：
㈠上訴人方面：⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉上開廢
棄部分，被上訴人於第一審訴駁回。答辯聲明：駁回對造附帶上訴。
㈡被上訴人方面：⒈原判決關於駁回被上訴人6,809元及其法
定利息暨該部分假執行之聲請與命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人應再給被付上訴人6,809元及自98年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。⒊上訴人應再給被付上訴人24,792元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。答辯聲明：駁回對造上訴。
四、本件於原審經兩造整理並協議簡化爭點如下：㈠被上訴人請求之依據：
⒈依勞動契約之法律關係請求上訴人給付98年5月、6月之薪資
合計46,100元（嗣追加請求7月薪資15,608元及98年3、4月短付薪資差額6,310元）。
⒉依勞基法第14條第4項、第17條及勞退條例第12條之規定請求給付被上訴人資遣費44,187元（嗣擴張為47,061元）。
⒊依勞基法施行細則第24條第3款之規定請求上訴人給付21天特別休假未休之工資16,135元。
⒋依勞退條例第31條之規定，請求上訴人返還自被上訴人薪資內扣除雇主應負擔之勞工退休金提繳27,252元。
⒌依勞退條例第11條第1項、第3項及勞基法第55條之規定，請求上訴人給付年資結清差額546,290元。
五、兩造不爭執之事項：⒈被上訴人自79年2月起受僱於上訴人公司擔任廚師工作，原
工作內容為負責上訴人公司中餐、晚餐之烹飪，兩造於94年6月30日簽立被證四年資結清合約書暨收據。惟前開年資結清後被上訴人仍任職於上訴人公司從事相同之工作，自98年4月間起僅負責煮午餐。
⒉上訴人公司在98年4月28日寄發存證信函予被上訴人終止兩
造間之勞動契約，被上訴人於98年4月29日收受該存證信函。
六、兩造爭執之事項：㈠兩造間自98年4月28日至98年7月26日間之勞動契約是否仍然
存在？㈡如上訴人公司於98年4月28日寄發存證信函終止兩造間之勞
動契約不合法，被上訴人依僱傭契約關係請求上訴人給付98年5、6、7月薪資，有無理由？㈢如上訴人於98年4月28日寄發存證信函終止兩造間之勞動契
約不合法，而被上訴人以起訴狀繕本之送達終止兩造之勞動契約合法，被上訴人依照勞基法第14條第4項、第17條及勞退條例第12條之規定應給付被上訴人資遣費，有無理由？㈣被上訴人依勞基法施行細則第24條第3款之規定請求上訴人
給付21天特別休假未休之工資，有無理由？㈤被上訴人依勞退條例第31條之規定，請求上訴人返還自被上
訴人薪資內扣除雇主應負擔之勞工退休金提繳，有無理由？㈥被上訴人依勞退條例第11條第1項、第3項及勞基法第55條之
規定，請求上訴人給付年資結清差額546,290元，有無理由？
七、本院之判斷：㈠關於兩造間自98年4月28日至98年7月26日間之勞動契約是否
仍然存在？按所謂「解僱之最後手段性」意即解僱應為雇主終極、無法避免，不得已之手段，在可期待雇主捨棄解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施時，為符合憲法保障工作權之價值判斷，應認雇主不得任意解僱勞工。次按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款固有明文。惟勞基法乃保護勞工權益之大憲章，違反勞動契約或工作規則須情節重大，且雇主與勞工所定之勞動條件，不得低於勞基法所定之最低標準，勞基法第
1 條第2項規定甚明，故勞基法第12條係屬於強制規定，立法意旨在避免雇主不當行使契約終止權，而達保障勞工權益之目的，從而雇主自不得以訂定工作規則或約定勞動契約之方式而擴張其解僱權限，否則勞基法第12條即受到工作規則或勞動契約之架空，而無適用之餘地，自非妥適。是若勞動契約約定或工作規則規定，雇主在特定情形得不經預告解僱勞工，該約定或規定僅限於勞基法第12條所定之範圍內，始生效力。而所謂「情節重大」，係指因該事由之發生使勞動關係之繼續進行受到阻礙，且無法期待雇主於解僱後發給勞工資遣費，因而賦予雇主立即終止勞動契約之權利而言。茍該事由之發生，並不因此使勞動關係之繼續進行受到阻礙，雇主即不得行使此項終止權。
⒈查證人即上訴人公司廠長林瓊桓到庭證稱：98年1、2月間，
有兩次的週末因為下班時，伊提醒被上訴人要清潔餐廳環境，但是禮拜一上班伊去查看，完全沒有清理，伊在上訴人公司任職20幾年，在這二件事情之前，被上訴人並沒有餐廳清潔髒亂不堪的情形，除了這二天外，亦無不能維護清潔髒亂不堪的事等語（見原審卷第103頁反面至第105頁反面）。證人林瓊桓固證述98年2、3月間有二次因上訴人公司員工餐廳很髒很亂，其提醒被上訴人要清潔餐廳環境，但被上訴人未清理，致其於98年2月4日及同年3月9日調派場內同仁四人去清潔餐廳，嗣後報請證人賴文桂公告處分被上訴人。惟依其證述，被上訴人於98年2月4日及同年3月9日均輪休，並無不願協助清理之情事，且依其證述，被上訴人除該二次外，並無餐廳環境髒亂不堪之情形。其次，證人賴文桂證述處分被上訴人之依據為上訴人公司規章，惟依上訴人公司「員工作業行為懲誡規章」之規定，自行工作區域無法保持清潔者，係處以警告，對於曠職、藉公司所賦予之權利而對衛星廠商索賄或刁難者、偷竊公司公物者及出廠機械經公司評斷嚴重人為疏忽者，始處以大過（見原審卷第43頁）。被上訴人自79年2月起受僱於上訴人公司擔任廚師工作，縱有前揭證人林瓊桓所述未清潔餐廳環境之情事，亦僅偶爾之二次，且並無公告所謂不願協助之情事，或心情不好時餐具桌椅任意摔毀等違規情事。上訴人公司據此依勞基法第12條第1項第4款之規定終止與被上訴人間之勞動契約，難認有理由。
⒉再者上訴人公司「員工作業行為懲誡規章」規定「毆打公司
員工或辱罵公司主管」為「開除」員工之事由，仍應符合前揭勞基法第12條第1項第2款「重大」之規定。本件上訴人抗辯：被上訴人於98年4月16日及17日公然對上司及雇主口出惡言，違反勞基法第12條第2、3款之規定等語，固據其舉證人賴文桂、顏碧霞、蔡琬琳為證。惟查：依證人賴文桂於原審之證述，被上訴人並無對賴文桂恐嚇或施暴行之情事。被上訴人自79年2月起受僱於上訴人公司擔任廚師工作，迄98年4月間止，與上訴人公司有近20年之勞雇情誼，縱有辱罵賴文桂之情事，參酌證人顏碧霞、蔡琬琳均證述當時只知被上訴人與賴文桂有爭執，不知爭執內容，可見情況應不嚴重，且被上訴人縱有辱罵賴文桂之情事，係因與賴文桂協調薪資、薪資少很多，一時情緒之言，尚難認已達嚴重影響勞動契約之繼續存在，而達重大侮辱之程度。上訴人公司依勞基法第12條第1項第2款之規定終止與被上訴人間之勞動契約，亦難認有理由。
⒊雖上訴人於本院主張被上訴人自98年4月21日最後一次至上
訴人公司上班，之後即無故未經請假不到上訴人公司上班，迄98年4月28日止已曠工三日以上，主張已符合勞基法第12條第1項第6款之要件，並於94年4月28日已終止兩造勞動契約云云。惟查：
⑴被上訴人在上訴人公司上班咸少請假，更無曠職情事，此
觀本件上訴人所指之98年4月份，被上訴人尚自上訴人公司領得全勤獎金1000元，有98年4月份薪資表影本可稽（見本院卷第46頁）。足證被上訴人並無上述曠工情事，否則，上訴人何以發給全勤獎金。
⑵次按勞基法第12條第2項規定「雇主依前項第1款、第2款4
至6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之」，而此30日係屬法定除斥期間。逾此期間，即不得為之。上訴人之前未曾提及被上訴人有曠工情形，亦為本件上訴理由所自認，於本件上訴時主張，己逾此期間，亦非法之所許。
⑶復按攻擊防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度
，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟或重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法者，法院得駁回之，為民事訴訟法第196條有明文。本件上訴人於第二審始提出被上訴人有曠職乙事，亦屬上訴人重大過失，逾時始行提出本攻擊或防禦方法，依法應不准許之。是上訴人於98年4月28日以存証信函逕為終止與被上訴人之勞動契約，顯無理由。
⒋綜上，上訴人公司於98年4月28日寄發存證信函終止兩造間
之勞動契約不合法，兩造間自98年4月28日至98年7月26日間之勞動契約仍然存在。
㈡上訴人得否依僱傭契約關係請求上訴人給付98年5、6、7月
薪資？按稱僱傭者，謂當事人約定於一定或不定之期限為他方服勞務，他方給付報酬之契約；工資應全額直接給付勞工，民法第482條及勞基法第22條第2項前段分別定有明文。又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段亦定有明文。本件上訴人以前揭事由終止兩造間之勞動契約既不合法而不生終止之效力，則兩造間之勞動契約自98年4月28日至98年7月27止仍有效存在，被上訴人於98年5月6日以存證信函要求上訴人儘速通知被上訴人至上訴人公司工作等（見原審卷第15頁），並聲請勞資協調，上訴人仍堅持被上訴人經其於98年4月28日終止勞動契約，核係拒絕被上訴人之勞務給付，自屬上訴人受領勞務遲延，則被上訴人之未繼續給付勞務，為非可歸責之事由所致，依法並無補服勞務之義務，且仍得向上訴人請求給付報酬。是被上訴人依僱傭契約關係請求上訴人給付98年5、6、7月薪資，應屬有據。至其應准許請求之金額分述如下：
⒈按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」、「二
、查本會97年12月22日勞動2字第0970130987號令釋示：『雇主若受景氣因素影響致停工或減產，經勞雇雙方協商同意，故可暫時縮減工作時間及依比例減少工資，惟為保障勞工基本生活，原約定按月計酬之全時勞工，每月給付之工資仍不得低於基本工資（即新台幣17,280元）。』另，本會90年7月16日台90勞動2字第0029826號及96年7月24日勞動2字第0960071719號二釋函同時停止適用。三、前開釋令自發布日（97年12月22日）起即生效力，雇主給付勞工之當期（97年12月）工資即不得低於基本工資（數額新台幣17,280元）。
勞雇雙方因景氣因素議定減少工作時間及依比例減少工資，致有低於基本工資數額情事，其當期工資於前開釋令發布前已給付者，得依勞動基準法第27條規定限期補足，未依限期給付之命令給付者，依違反同法第21條及第27條規定論處；至當期工資發放日前開釋令生效日之後者，應以違反勞動基準法第21條規定處罰，其不足之數額，並應依同法第27條規定，限期雇主給付，屆期未給付者，另依違反第27條規定論處。」為勞基法第21條第1項及行政院勞工委員會98年3月23日勞動2字第0980130137號函著有見解。
⒉查本件被上訴人主張應按無薪假前被上訴人月平均薪資23,0
50元，給付被上訴人98年5月、6月、7月之薪資，惟原判決以被上訴人98年3、4月之薪資（無薪假期間），每月為14,125元，並以上開金額為計算基準，判決上訴人應給付被上訴人98年5、6月之薪資僅為28,250元（14,1252＝28,250）。按工資故可由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，若低於上開金額，得要求雇主補足之，為前述行政院勞工委員會98年3月23日勞動2字第980130137號函著有見解。是上訴人應給付被上訴人98年5、6月各薪資僅14,125元，顯已低於法令之規定，應以17,280元計算，始符法制。是被上訴人上開主張為有理由。7月份28日薪資為15,608元，則上訴人應給付被上訴人98年5月、6月、7月之薪資，共50,168元（17,2802＋15,608＝50,168）㈢被上訴人得否請求上訴人給付資遣費？
按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第14條第1項第5款、第4項定有明文。本件上訴人於98年4月28日寄發存證信函終止兩造間之勞動契約不合法，上訴人公司有拒絕被上訴人服勞務並不依勞動契約給付工作報酬，被上訴人據此以起訴狀繕本之送達即98年7月27日終止兩造之勞動契約，核屬有據。
準此，兩造間之勞動契約業經被上訴人依前揭規定於98年7月27日合法終止，被上訴人依勞基法第14條第4項、第17條及勞工退休金條例第12條之規定，請求上訴人給付資遣費，核屬有據。經查：
⒈被上訴人主張其資遣費之數額係適用新制即勞退條例之規定
，此為上訴人所不爭執。按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給，勞退條例第12條定有明文（該條例係93年6月30日制定公布；並自公布後一年即94年7月1日施行）。被上訴人自勞退條例於94年7月1日施行後，至98年7月27日依勞基法第14條第1項第5款之規定終止勞動契約，其適用該條例後之工作年資為4年又27日，依前揭規定，得請求
2.0417個之平均工資之資遣費。⒉按稱平均工資者，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工
資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞基法第2條第4款定有明文。又依勞基法第2條第4款計算平均工資時，發生計算事由之當日、因職業災害尚在醫療中者，以及雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者，其期間之工資日數均不列入計算，勞基法施行細則第2條第1款、第2款、第4款亦有明文規定。本件被上訴人主張計算其平均工資應自97年9月算至98年2月，98年3、4月被上訴人有休無薪假，故該二月份應扣除；上訴人則抗辯被上訴人之平均工資應自97年11月起算至98年4月。按勞基法施行細則第2條第4款既規定依勞基法第2條第4款計算平均工資時，雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者，其期間之工資日數均不列入計算，而無薪休假核其性質係整體經濟環境不佳、需求驟減，導致雇主訂單減少，性質上亦屬於雇主因事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作之情形，計算平均工資時，其期間之工資日數自應不列入｛內政部（75）台內勞字第399864號函釋參照｝。查被上訴人於98年3、4月有休無薪假，其薪資數額各為14,125元；98年5、6月被上訴人未實際上工，均較基本工資為低，若將此四個月作為計算平均工資之月份，對被上訴人顯然不公，是本件依勞基法第2條第4款之規定計算被上訴人之平均工資時，應自97年9月算至98年2月，始為合理。
被上訴人97年9月至98年2月之薪資依序為：24,225元、25,675元、22,775元、24,225元、22,025元、19,375元，此為上訴人不爭執之事實（見原審卷第84頁）。合計該六個月之薪資為138,300元，其月平均工資為23,050元。準此，被上訴人請求上訴人給付2.0417個月平均工資之資遣費數額為47,061元，應予准許（原請求44,187元，嗣擴張為47,061元）。
原審已准被上訴人請求上訴人給付44,187元，是上訴人應再給付被上訴人2,874元。
㈣被上訴人依勞基法施行細則第24條第3款之規定請求上訴人
給付21天特別休假未休之工資16,135元，有無理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依下列規定給予特別休假：1年以上3年未滿者7日。3年以上5年未滿者10日。5年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，勞基法第38條定有明文。
查被上訴人自79年2月起受僱於上訴人公司擔任廚師工作，此為兩造不爭執之事實，算至98年7月27日被上訴人依法終止兩造間之勞動契約止，被上訴人之年資超過19年，依前揭規定，每年之特別休假為24日。上訴人雖抗辯：兩造於94年6月30日結清年資時，同時約定上訴人自94年7月1日起重新雇用被上訴人，特別休假年資重新計算云云。惟按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定，勞退條例第11條第1項、第3項定有明文。依此規定，並參酌勞基法第55條係規定勞工退休金之給與標準，所謂結算年資，係結清退休金之年資，並非重新僱用勞工、特別休假年資重新起算，是上訴人前揭抗辯，並非可採。又上訴人自認被上訴人98年度之特別休假僅休3日（見原審卷第84頁反面），是被上訴人主張其98年度尚有特別休假21日未休，堪以採信。
⒉按特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度
終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第2、3款定有明文。查特別休假以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加班，故勞基法第39條明定雇主應徵得勞工同意，始可要求勞工於休假日工作，亦即雇主因有工作需要且經勞工同意始可要求勞工於休假日工作，且工資應加倍發給。是解釋勞基法施行細則第24條第2、3款之規定，亦應秉此上開原則。而勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（參照行政院勞工委員會發文字號：台勞動二字第21827號函）。
本件係可歸責於上訴人公司之上開事由，由被上訴人於98年7月27日依法終止兩造間之勞動契約，被上訴人未待年度終結休畢特別休假，或於未及於終止契約前休畢特別休假，並非其個人之原因無法休畢，依前揭說明，其應休未休之日數21日，得請求上訴人發給工資。惟前揭勞基法施行細則第24條第2、3款就應發給應休未休之工資數額，並未規定，解釋上應以年度終結時或終止契約時被上訴人之薪資數額為準。本件被上訴人於98年3、4月有休無薪假，其薪資數額各為14,125元；98年5、6月被上訴人未實際上工，其得請求上訴人給付之薪資數額各為14,125元，已如前述，均較基本工資為低，若以被上訴人98年6月之薪資為發給特別休假未休之工資，對被上訴人顯然不公，被上訴人主張按其平均工資數額即每月23,050元發給，應較為公平合理。準此，被上訴人得請求上訴人發給每日特別休假未休之工資數額為768元，合計21日特別休假未休之工資數額為16,128元。被上訴人此部分請求，於此數額內應予准許。
㈤被上訴人依勞退條例第31條之規定，請求上訴人返還自被上
訴人薪資內扣除雇主應負擔之勞工退休金提繳27,252元，有無理由？⒈按僱主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶。僱主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。僱主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別有明文。查被上訴人主張：上訴人公司未依前揭勞退條例按月依被上訴人每月工資提繳6％，竟從被上訴人之工資中扣除3％被上訴人之工資，經被上訴人向主管機關勞工保險局提出申訴，主管機關台中縣政府及勞工保險局發函要求依法改正辦理等情，業據其提出薪資表、台中縣政府函文及勞工保險局函文為證（見原審卷第
14、16-18頁），堪信屬實。⒉上訴人雖以：兩造於94年6月30日結清年資時，同時約定被
告自94年7月1日起重新僱用被上訴人，薪資比照結清前之條件議定為97％，是以94年7月1日後，被上訴人薪資表上記載之新制3％部分，係指兩造協議減薪3％，且新制薪資之6％退休金提撥，均係由上訴人公司負擔，並未從被上訴人薪資中扣除云云，並提出被上訴人年資結清合約書暨收據為證（見原審卷第46頁）。惟查，前揭勞退條例之規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6％的個人專戶退休金或年金保險費，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事。雇主如將提繳之退休金內含於原議定之工資中，已屬違反勞基法第22條第2項「工資應全額直接給付給勞工」之規定（參照行政院勞工委員會94年6月23日勞動4字第0940034012號文）。本件依被上訴人提出之薪資表，對照被上訴人提出之勞工保險局所核發之「已繳納勞工個人專戶明細資料」表（見原審卷第98、99頁）及主管機關依勞退條例第14條第2項擬訂經行政院核定之「勞工退休金月提繳工資分級表」，上訴人公司係依被上訴人每月應領之薪資總額按該分級表之級距提繳6％之退休金，且於每月自被上訴人每月應領之薪資總額中扣除按該分級表級距「新制3％」之扣款，顯將個前述應提繳之數額之一半「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」，自非法所許，是上訴人此部分抗辯，實非可採。依前揭「已繳納勞工個人專戶明細資料」表，上訴人公司自94年7月1日起至98年1月止，已為被上訴人提繳6％累計50,400元之退休金，此段期間上訴人公司自被上訴人之薪資中扣除6％一半（即3％）之薪資即25,200元，應賠償被上訴人。又被上訴人98年2月至4月之薪資依序為19,375元、14,125元、14,125元，已如前述，上訴人公司自被上訴人上開薪資中按前揭「勞工退休金月提繳工資分級表」扣除「新制3％」之扣款依序為684元、684元、684元，合計為2,052元，有已繳納勞工個人專戶明細資料及薪資明細影本可稽（見本院卷第61至62頁），亦應賠償被上訴人。合計被上訴人依前揭規定請求上訴人賠償自勞退新制於94年7月1日實施後至98年4月月份止，上訴人公司自被上訴人之工資中扣除之工資為27,252元（25,200＋2,052＝27,252）。被上訴人就此部分請求上訴人賠償27,252元，應予准許。
㈥被上訴人依勞退條例第11條第1項、第3項及勞基法第55條之
規定，請求上訴人給付年資結清差額546,290元，有無理由？⒈上訴人雖稱：94年6月30日兩造約定結清被上訴人退休年資
，係在勞退條例實施前，兩造之協議，並非依勞退條例，無庸依該條例標準結清上訴人年資給付退休金，上訴人並已依該協議給付，上訴人已無給付退休金義務云云。惟按94年6月30日簽訂之年資結清合約書暨收據，該第3條年資結清終止勞動契約退職金之給付方式約定為「第二期乙方（即勞方）應配合甲方向中央信託局申請歸還已提撥之退休準備金」。再對照勞退條例第13條第3項規定「勞雇雙方依第11條第3項規定，約定結清之退休金，得自勞基法第56條第1項規定之勞工退休準備金專戶支應」，而上訴人確自上開勞工退休準備金專戶申請歸還該退休準備金，並支付予被上訴人，足稽，上開年資結清合約書，應係依勞退條例第11條第3項結清年資之約定，要無疑議。上訴人指陳非依該條例結清年資，顯非有理。
⒉按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍
服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。第1項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定，勞退條例第11條第1項、第3項定有明文。所謂結清年資者，係結清退休金之年資，已如前述。查兩造於94年6月30日約定：
上訴人公司就被上訴人自97年2月6日至94年6月30日期間之服務年資計15年，共計156,375元，作為上訴人公司付予被上訴人之年資結清終止契約退職金等語，此有上訴人提出之被上訴人「年資結清合約書暨收據」為證（見原審卷第46頁）。所謂「退職金」性質上應屬於退休金。準此，兩造約定結清被上訴人勞退條例實施前之退休金年資，依前揭規定，需不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準，始為合法。從而上開「年資結清合約書暨收據」備註：兩造合意結清之條件，參照勞基法關於資遣費規定，累計全體工作人員之金額後，依每一位工作人員所佔金額之比例後，配合上訴人公司已提撥之退休準備金均分之前提下適度調整後計算等語，依勞基法給付資遣費之規定結清被上訴人之退休金年資，違反前揭勞退條例之強制規定，自非合法。被上訴人請求上訴人依前揭規定補足，自屬有據。又勞退條例係93年6月30日制定公布；並自公布後一年即94年7月1日施行，兩造於94年6月30日約定結清被上訴人退休金年資時，勞退條例雖尚未施行，但已公布，依當時之其他勞工法令，並無有關結清年資之規定，是兩造結清被上訴人退休金年資，係依勞退條例前揭條文，要無可疑。依勞退條例第11條第1項、第3項之規定，結清年資原則上應於該條例施行後，但兩造約定於該法施行前一日即94年6月30日結清年資，參諸勞基法第1條第2項之規定，於勞工之權益無損，應無不可，惟其約定結清年資之標準，需不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準，始符勞基法保護勞工之立法意旨。是上訴人就此部分所為之抗辯，並非可採。
⒊則上訴人辯以94年6月30日結清年資係在勞工退休金條例施
行前，無該條例適用，並認已依協議履行，無給付退休金義務，且被上訴人不論於結清年資或離職時，均未符合自願退休或強制退休之條件，又未選擇保留年資，應無所謂保留年資可得適用勞退條例第11條第3項規定，以不低於勞基法第55條所定給付標準結清退休金可言云云，應無可採。
⒋按勞工退休金之給與標準按其工作年資，每滿一年給與兩個
基數。但超過15年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款、第2項定有明文。本件兩造於94年6月30日結算被上訴人退休金年資，當時被上訴人之年資為15年又3個月，依前揭規定，上訴人應發給30.5個基數之退休金。其次，上訴人抗辯：被上訴人94年1月至6月之薪資依序為22,235元、20,180元、22,545元、21,850元、22,545元、21,850元，此為被上訴人所不爭執，依此計算，被上訴人之月平均工資為21,868元（131,2056＝21,868），從而被上訴人得請求上訴人發給之30.5個基數之退休金為666,974元，上訴人僅給付156,375元，尚欠510,599元。被上訴人此部分請求於此數額內應予准許。
㈦基上，被上訴人請求上訴人給付之金額共651,208元（薪資
50,168＋資遺費47,061＋特別休假補償16,128＋不當扣除退休金提繳26,753＋年資結清差額510,599＝651,208），及法定遲延利息部分，於法有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人本於勞動契約、勞基法及勞退條例之法律關係，請求上訴人給付651,208元，及其中626,416元部分自起訴狀繕本送達翌日即98年7月28日起，其中24,792元部分自最後追加訴狀繕本送達上訴人之翌日即99年9月10日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就98年5、6月薪資請求部分僅判准28,250元，低於基本工資6,310元，又就薪資中扣款金額誤差499元，合計6,809元，判命上訴人僅應給付被上訴人625,917元本息，尚有未洽，是上訴人應再給付被上訴人6,809元本息；關於原審判命上訴人應給付625,917元本息部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人附帶上訴部分，請求上訴人再給付6,809元本息部分，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為被上訴人敗訴之判決，自有未合。被上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項所示。另被上訴人擴張及追加之訴部分，請求上訴人再給付共24,792元本息部分（資遣費差額2,874元，3、4月薪資差額6,310元，7月份薪資15,608元），為有理由，應予准許。爰諭知如主文第4項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴及擴張暨追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
Ｖ