臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度勞上易字第51號上訴人即附帶被上訴人 欣隆營造有限公司法定代理人 李炳曜上訴人即附帶被上訴人 張素霞共 同訴訟代理人 林聖雄律師被上訴人即附帶上訴人 易俊榮訴訟代理人 黃文皇律師複 代 理人 劉瑩玲律師上列當事人間請求給付職業災害補償費等事件，上訴人對於中華民國99年8月11日臺灣臺中地方法院98年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按所謂承受之聲明，並無一定之用語，苟依書狀意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出於承受訴訟之意思者，即不能指為尚未為合法之承受訴訟之聲明。如以新法定代理人提出上訴理由狀。此項聲明上訴及提出上訴理由狀之行為，即屬承受訴訟之具體表示（最高法院77年度台上字第772號判決參照）。上訴人即附帶被上訴人欣隆營造有限公司（下稱欣隆公司）之法定代理人於原審判決後已變更為李炳曜，並其為欣隆公司法定代理人提出上訴理由狀。此項聲明上訴及提出上訴理由狀之行為，且其上訴狀繕本及上訴理由狀繕本均已送達於對造，自已生承受訴訟效力，嗣後欣隆公司之法定代理人李炳曜於本院更以書狀聲明承受訴訟，亦無不合，合先敘明。
二、被上訴人即附帶上訴人易俊榮（下稱被上訴人）起訴主張：伊受僱於欣隆公司，從事砂石車駕駛、挖土機駕駛、混凝土施作等工作，每日工資新台幣（下同）1,700元。於民國（下同）96年12月21日上午11時25分許，受欣隆公司指示在臺中縣臺八線88K（大禹嶺及梨山間）之擋土牆工程施工，而被上訴人於施工現場，在欣隆公司員工即原審被告黃光利所操作之挖土機機械手臂下方將鐵條綁上繩索供挖土機吊掛之際，原審被告黃光利為接行動電話，誤觸其所操作挖土機之開關，啟動挖土機機械手臂，致該機械手臂直接插入被上訴人左手掌，致被上訴人受有左手壓砸傷、手掌及手臂大的撕裂傷、第三、五掌骨開放性骨折、第四、五掌腕關節脫臼等職業傷害，並經勞工保險局認定符合勞工保險失能給付標準表第11等級，喪失勞動能力38.45%。爰依勞動基準法第59條第1款、第2款、第3款規定，請求欣隆公司給付職業災害補償483,492元；又原審被告黃光利為欣隆公司之受僱人，其違反97年5月8日修正前之起重升降機具安全規則（下稱97年修正前升降機具規則）第52條規定，且因操作挖土機不當，過失致伊受傷，因此受有⑴醫療費用43,192元、⑵看護費用38,000元、⑶減少勞動能力945,741元及⑷精神慰撫金100萬元之損害，合計2,026,933元；欣隆公司及其負責人即上訴人即附帶被上訴人張素霞（下稱張素霞），未依勞工安全衛生法第5條、第14條、第23條規定為員工實施安全衛生訓練並依法設置安全設施，竟使被上訴人於上開時間在挖土機作業範圍內施工，違反97年修正前升降機具規則第52條規定，致被上訴人受有前開傷害，爰依民法第184條第2項、第188條規定，請求欣隆公司與黃光利連帶負損害賠償責任；並依民法第184條第2項、第28條、公司法第23條規定，請求欣隆公司與張素霞連帶負損害賠償責任。又對被上訴人之前開數請求權，均請求擇一有理由為判決。再者，前開兩組侵權行為間，為各別侵權行為責任，惟因給付目的同一而成立不真正連帶責任，倘其中一組已為給付，在給付範圍內，另一組同免給付責任之義務。為此求為判命1.欣隆公司應給付被上訴人483,492元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.欣隆公司、張素霞應連帶給付被上訴人2,026,933元，及其中1,983,741元部分，欣隆公司自起訴狀繕本送達翌日起、張素霞自98年5月11日民事追加被告及補充理由狀繕本送達翌日起，其餘43,129元部分自99年5月6日民事聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；或欣隆公司、黃光利應連帶給付被上訴人2,026,933元，及其中1,983,741元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘43,192元自99年5月6日民事聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如其中一組已為給付，在給付之範圍內另一組同免給付之義務之判決。
二、欣隆公司、張素霞則以：㈠被上訴人受傷時，並非正在進行吊掛作業，而係吊掛前置作
業，且吊掛之前置作業，本須人員進行吊掛物體固定，則欣隆公司、張素霞並未違反97年修正前升降機具規則第52條規定，況亦無法令禁止以挖土機做簡易之吊掛。被上訴人之傷害係原審被告黃光利疏忽所造成，此疏忽並不因欣隆公司、張素霞有無施行勞工教育而有不同，故被上訴人所受損害與欣隆公司、張素霞未施行勞工教育並無因果關係，故本件無公司法第23條規定適用。而被上訴人所受傷害並非因張素霞執行欣隆公司業務所加於被上訴人之損害，欣隆公司無需依民法第28條規定負損害賠償責任。
㈡就被上訴人請求之金額，意見如下：
⒈醫療費用部分：
病房費28,800元並非醫療必要費用，應予扣除，其餘之14,392元部分不爭執。
⒉工資補償部分：
被上訴人係擔任欣隆公司工地之臨時雜工，每月至工地工作5至10天，倘以事發當時原領薪資每日1,700元計算工資補償費用，顯與事實不符。應以平均工資1,020元為基礎計算，被上訴人得請求之工資補償為19,380元。退步言之，倘應以1,700元計算每日工資，因週休2日未工作，則被上訴人請求之天數應扣除4日。
⒊殘廢補償部分：
應按平均工資1,020元為計算基礎，且被上訴人未提出永久殘廢證明，則日期應依勞工保險條例第53條附表規定以160天計算，被上訴人得請求金額為163,200元。
⒋看護費用部分：
因被上訴人係手受傷，被上訴人應提出需全日看護之證明。
⒌減少勞動能力部分：
對被上訴人因系爭職業傷害而減少勞動能力之損失為945,741元不爭執。
⒍精神慰撫金部分：
被上訴人係欣隆公司之臨時工，且系爭事故發生係因被上訴人不慎所致，被上訴人主張之精神慰撫金過高。
⒎系爭事故發生後，被上訴人向欣隆公司分別於96年12月26日
借款50,000元、97年1月31日借款30,000元、97年3月5日借款15,000元、97年4月1日借款30,000元、97年7月30日借款10,000元，共計135,000元，爰以此債權主張與被上訴人所請求之金額抵銷。
㈢欣隆公司給付被上訴人之職業災害補償費金額，應抵充其給
付被上訴人之侵權行為損害賠償金額等語資為抗辯。並於原審聲明：1.被上訴人之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決欣隆公司與張素霞應連帶給付被上訴人1,491,933元，及欣隆公司自98年1月22日起；張素霞自98年5月16日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。欣隆公司及張素霞及被上訴人就其敗訴部分均不服，分別提起上訴及附帶上訴。欣隆公司與張素霞之上訴聲明：㈠原判決關於命欣隆公司及張素霞等給付部分，及命欣隆公司及張素霞等負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔；就被上訴人附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。被上訴人附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡欣隆公司與張素霞應再連帶給付被上訴人400,000元整，及欣隆公司自98年1月22日起;張素霞自98年5月16日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢附帶上訴之第二審訴訟費用由欣隆公司與張素霞負擔；就上訴人之上訴則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、原審依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點，本院得逕採為判決之基礎：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈被上訴人受僱於欣隆公司，從事砂石車駕駛、挖土機駕駛、
混凝土施作等工作。被上訴人於96年12月21日上午11時25分許，受欣隆公司指示，在臺中縣臺八線88K（大禹嶺及梨山間）之擋土牆工程施工，工作中，遭欣隆公司之員工即原審被告黃光利所操作之挖土機機械手臂直接插入被上訴人左手掌，致被上訴人受有左手壓砸傷、手掌及手背大的撕裂傷、第三、五掌骨開放性骨折、第四、五掌腕關節脫臼等情形之「職業傷害」。
⒉欣隆公司自96年9月19日起為被上訴人投保勞工保險。被上
訴人因前開傷害已向勞工保險局領取勞工保險傷病給付221,975元及失能給付168,000元。
⒊被上訴人所受前開職業傷害之失能程度符合勞工保險失能給
付標準表第11等級，喪失勞動能力38.45%。被上訴人為00年0月00日出生，因前開傷害所致勞動能力減損之損失為945,741元。
⒋被上訴人因前開傷害，自96年12月21日起住院至97年1月8日止，共19日。
⒌被上訴人因前開傷害支出醫療費用43,192元，除其中病房費
28,800元部分對造有爭執外，其餘14,392元部分欣隆公司與張素霞不爭執。
⒍被上訴人之工資為每日1,700元，每月工作之日數不一定，平均工資每月為30,600元，平均工資每日為1,020元。
⒎欣隆公司前給付被上訴人135,000元，被上訴人同意欣隆公司以此主張抵銷。
⒏欣隆公司給付被上訴人之職業災害補償費金額，原得抵充其應給付被上訴人之侵權行為損害賠償金額。
⒐欣隆公司及其法定代理人即張素霞沒有為被上訴人及原審被告黃光利實施衛生安全訓練。
㈡本件之爭點：
⒈關於職業災害補償費部分：
被上訴人主張依勞動基準法第59條規定，請求欣隆公司給付醫療費用43,192元、自96年12月21日至97年1月8日住院期間之工資補償32,300元、殘廢補償408,000元，是否有理由？⑴被上訴人請求病房費28,800元部分，是否有理由？⑵被上訴人計算工資補償、殘廢補償之每日金額標準為何？⑶被上訴人得請求之殘廢補償日數為160日或240日？⒉關於侵權行為損害賠償部分：
⑴被上訴人依民法第184條第1項前段及第2項規定，主張原審
被告黃光利應負損害賠償責任，是否有理由？⑵被上訴人主張欣隆公司應依民法第184條第2項、第188條規
定負侵權行為損害賠償責任，是否有理由？⑶被上訴人主張張素霞依民法第184條第2項、第28條及公司法
第23條規定，應與欣隆公司連帶負侵權行為損害賠償責任，是否有理由？⑷承上，被上訴人請求醫療費用43,192元、看護費用38,000元
、勞動能力損失945,741元、精神慰撫金1,000,000元，是否有理由？⒊承上，被上訴人得請求欣隆公司與張素霞、原審被告黃光利
給付或連帶給付之金額為何？
五、得心證之理由㈠按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定」，勞動基準法第59條第1至3款定有明文。次按「勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工，加強勞、雇關係、促進社會經濟發展之特別規定，性質上非屬損害賠償。且按職業災害補償乃對受到『與工作有關傷害』之受僱人，提供及時有效之薪資利益、醫療照顧及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受其扶養之家屬不致陷入貧困之境，造成社會問題，其宗旨非在對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而係維護勞動者及其家屬之生存權，並保存或重建個人及社會之勞動力，是以職業災害補償制度之特質係採無過失責任主義，凡雇主對於業務上災害之發生，不問其主觀上有無故意過失，皆應負補償之責任，受僱人縱使與有過失，亦不減損其應有之權利」（最高法院95年度臺上字第2542號判決參照）。被上訴人受僱於欣隆公司，於上開時、地工作中受有職業傷害等情，為兩造所不爭執，則揆諸前開說明，欣隆公司依勞動基準法第59條所負之職業災害補償責任，為無過失責任，先予敘明。茲就被上訴人請求分述如下：
⒈醫療費用補償部分：
被上訴人因前開職業傷害，共住院19日等情，為兩造所不爭執。被上訴人主張其於前開住院期間支出病房費28,800元等情，業經其提出童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）之醫療費用明細表影本為證。而依童綜合醫院98年11月5日（98）童醫字第1508號函所載，被上訴人於前開住院期間，病房差額為每日1,600元，共18日，計28,800元，有前開函文在卷可參。可見，該病房費28,800元係被上訴人前開住院期間病房費之差額，則該部分既為被上訴人住院所需支出之費用，即應屬其必需之醫療費用，欣隆公司辯稱該部分應予扣除，為無理由。而被上訴人已另支出醫療費用14,392元部分，為兩造所不爭執，則被上訴人請求欣隆公司補償其醫療費用43,192元（計算式：28,800＋14,392＝43,192），為有理由。
⒉工資補償部分：
按勞動基準法第59條規定第2款規定，旨在維持勞工於職業災害醫療期間之正常生活。事業單位內不論全部時間工作勞工或部分時間工作勞工，於遭遇職業災害醫療中不能工作之期間，其勞動力業已喪失，惟其醫療期間之正常生活，均應予以維持。基此，按日計酬勞工職業災害醫療中不能工作期間，雇主為原領工資數額補償時，仍應按日補償（行政院勞工委員會92年11月5日勞動三字第0920061820號函可資參照）。是被上訴人請求工資補償部分，雇主應按勞工之「原領工資」數額予以補償。而被上訴人於系爭傷害發生時，每日原領工資為1,700元等情，為兩造所不爭執，而揆諸前開說明，縱被上訴人為按日計酬勞工，欣隆公司仍應按日補償被上訴人之工資補償部分，是被上訴人主張以每日1,700元計算，請求住院19日期間之工資補償，共計32,300元（計算式：1,70019＝32,300），為有理由。欣隆公司辯稱被上訴人前開得請求之日數，應扣除因週休2日未工作之天數等語，並不足採。
⒊殘廢補償部分：
⑴按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固
定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之50，請領失能補償費，為勞工保險條例第54條第1項所明定。
⑵依勞動基準法第59條第3款規定，雇主係應按勞工之「平均
工資」及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。是殘廢補償部分，應以被上訴人平均工資每日1,020元計算。另依勞工保險局99年3月12日保給殘字第09910048800號函記載：「被保險人因職業傷病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經全民健康保險特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得請領失能給付。……經本局審查，易俊榮失能程度符合勞工保險失能給付標準附表第11-58項第11等級。」，有前開函文附卷可稽。另前開函文所附之中山醫學大學附設復健醫院（下稱中山復健醫院）勞工保險失能診斷書亦載明：「失能部位：左手指掌；診斷永久失能日期：98年10月5日」等情。顯見被上訴人所受前開職業傷害，業經中山復健醫院診斷為永久失能，失能程度為第11等級，是應依勞工保險條例第54條第1項規定，給付標準增給百分之50，依勞工保險殘廢給付標準表，給付標準為240日，故被上訴人得請求之殘廢補償日數為240日。是以，被上訴人請求欣隆公司給付殘廢補償244,800元（計算式：1,020240＝244,800），為有理由，逾此部分，則屬無據。
⒋按勞工職業災害保險制度，乃係令雇主負擔保險費（參見勞
工保險條例第15條第1款），由國家代雇主履行職業災害補償，以確保勞工職業災害補償請求之公正、迅速，並減輕雇主經濟負擔之制度，既依勞工保險條例所為之給付，其本質上仍屬勞基法之勞工職業災害補償。從而勞工因遭遇職業災害而致死亡，其遺屬因同一事故已依勞工保險條例所領得之保險給付，依勞基法第59條但書、勞工保險條例第15條第1款規定，應予扣除抵充之。又依勞工保險條例第72條規定：
雇主因不依法辦理勞工保險，將投保薪資以多報少所致之損失，雇主應按勞工保險條例所規定之給付標準賠償勞工。是勞工此項損害賠償請求權，乃屬勞工保險給付之代替權利，其本質上仍屬勞工保險給付，亦得抵充勞動災害補償（最高法院87年度台上字第2281號判決參照）。又雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞動基準法第60條定有明文。則本件被上訴人既已領取勞工保險給付之傷病給付與失能給付，則依前揭最高法院判決，應可抵充職災補償，且另依上揭勞動基準法第60條規定，又可以補償金抵充賠償金為是。惟欣隆公司及張素霞之訴訟代理人於原審99年6月7日準備程序中稱：「就被上訴人已領取之傷病給付及失能給付金額，欣隆公司與張素霞）並不主張抵充被上訴人得請求之職業災害補償費，即不主張要扣除該部分，則基於誠信原則與禁反言之法理，欣隆公司及張素霞於本院又主張被上訴人向勞工保險局領取之傷病給付及失能給付389,975元應予抵充侵權行為損害賠云云，雖欣隆公司與張素霞於本院之上訴理由中，雖辯稱其於98年5月11日所提之答辯狀中已載明：「『二、關於聲明第一項部分：（三）至於被上訴人向勞工保險局請領之傷病給付，應抵充之。即被告應僅負擔勞動基準法第59條第1項扣除被上訴人已向勞工保險局領取之金額。』準此，欣隆公司與張素霞已就被上訴人依據勞動基準法第59條第1項、2項請求賠償部分，為抵充之主張；且欣隆公司及張素霞之訴訟代理人98年10月26日提出之答辯狀亦記載『合計被上訴人因本件事故，業已向勞保局領取221,975元整』。是欣隆公司與張素霞主張被上訴人向勞保局領取之傷病給付，應抵充勞動基準法職業災害補償費部分之金額，意思甚明等語」。惟上訴理由所舉皆在欣隆公司與張素霞不主張要扣除之前，欣隆公司與張素霞既於原審捨棄該抵充之權利，原審法院並據以為判決之基礎，是依誠信原則而言，無由再於本院為主張抵充。
⒌綜上，被上訴人依勞動基準法第59條規定，得請求欣隆公司
給付職業災害補償費320,292元（計算式：43,192＋32,300＋244,800＝320,292）。
㈡按勞工安全衛生法所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人
，該法第2條第2項定有明文。則欣隆公司及其法定代理人即張素霞均為勞工安全衛生法所規範之雇主。又事業單位之勞工安全衛生管理，由雇主或對事業具管理權限之雇主代理人綜理；由事業各部門主管負執行之責，亦為勞工安全衛生法施行細則第22條所明定。欣隆公司及張素霞均沒有為被上訴人及原審被告黃光利實施衛生安全訓練等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實9.所載），則欣隆公司、張素霞已違反勞工安全衛生法第23條第1項：「雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練。」之規定。且按勞工安全衛生法第5條第1項第1款規定：「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：一、防止機械、器具、設備等引起之危害。」則挖土機之用途並不在於吊掛物品，惟欣隆公司竟指示黃光利以挖土機當作起重機使用，吊掛鐵條，並使被上訴人在挖土機機械手臂下方工作，其已違反勞工安全衛生設施規則第116條第9款前段：「不得使車輛系營建機械供為主要用途以外之用途。」之規定，且未提供符合標準之必要安全衛生設備以防止機械、器具、設備等引起之危害，而違反勞工安全衛生法第5條第1項第1款規定。是以欣隆公司與張素霞抗辯被上訴人與黃光利之前揭行為為工作分工且為黃光利之個人過失等語，不足為卸責之理由。基上，欣隆公司顯有違反保護他人法律之情形，並因而致被上訴人受傷，並有相當因果關係，是被上訴人主張欣隆公司應負民法第184條第2項侵權行為責任，即屬有據（最高法院86年度台上字第1580號判決參照）。而張素霞應依勞工安全衛生法施行細則第22條綜理欣隆公司之勞工安全衛生管理事宜，卻未見為之，其對於欣隆公司業務之執行，即有違反法令而致被上訴人受損害，故張素霞對被上訴人應依公司法第23條第2項規定，與欣隆公司負連帶賠償之責。又以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之（最高法院86年台上第3537號判決參照）。查被上訴人為小學畢業，職業為大貨車司機，名下有土地4筆、汽車2部；欣隆公司之資本總額為10 0,000,000元；張素霞之學歷為高中，本件職災事故發生時係擔任欣隆公司之負責人，名下有土地3筆、房屋6筆、投資117筆等情，業據其分別陳明在卷，復有稅務電子閘門財產調件明細表、公司變更登記表在卷可參（參原審卷一第108頁至第181頁），並斟酌本件侵權行為情狀，及被上訴人因本件職業災害受有前揭傷害而住院19日，惟經復健治療，其左手指掌仍為永久失能，精神及身體應受有痛苦等一切情形，認被上訴人得請求精神慰撫金600,000元為適當。被上訴人雖於本院對原審精神慰藉金敗訴部分提出附帶上訴，惟其除抽象表示被上訴人因系爭職災事件導致殘廢而痛苦萬分云云外，並未具體指明其更為請求之因素何在，是本院認以原審判定之600,000元為洽。
㈢綜上，被上訴人得請求賠償之金額為1,626,933元（計算式
：43,192（醫療費用）＋38,000（看護費用）＋945,741（勞動能力損失部分）＋600,000（精神慰藉金）＝1,626,933）。雇主依勞動基準法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，固為勞動基準法第60條所明文。又欣隆公司就前開應給付被上訴人之職業災害補償費320,292元，迄今仍未給付。另欣隆公司前給付被上訴人135,000元，被上訴人同意欣隆公司以此主張抵銷，而依民法第274條規定，張素霞就該抵銷部分同免其責任，則經以前開135,000元抵銷後，被上訴人尚得請求欣隆公司、張素霞連帶給付1,491,933元（計算式：1,626,933－135,000＝1,491,933）。
六、從而，被上訴人得請求欣隆公司與張素霞應連帶給付1,491,933元，及欣隆公司自98年1月22日起；張素霞自98年5月16日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許；逾此部分之請求，尚非正當。原審判命欣隆公司與張素霞如數給付，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人就原審精神慰藉金敗訴部分提起附帶上訴，聲明廢棄，請求增加給付亦無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 黃永祥法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 100 年 1 月 26 日
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