臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度家上字第28號上 訴 人 即附帶被上訴人 乙○○訴 訟代理人 賴錦源律師視同上訴人即附帶被上訴人 丙○○兼訴訟代理人 丁○○被 上 訴人即附 帶 上訴人 甲○○訴 訟代理人 藍明浩律師上列當事人間請求剩餘財產差額分配事件，上訴人對於中華民國99年1月14日臺灣南投地方法院98年度家訴字第18號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國99年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人乙○○負擔；附帶上訴部分，由被上訴人甲○○負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例意旨參照）。查上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）與附帶被上訴人丁○○、丙○○，就渠等被繼承人謝玉城之債務，依民法第1153條第1項規定負連帶責任，原判決命渠等連帶給付被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）新臺幣（下同）1,726,756元暨其法定遲延利息，上訴人不服而提起本件上訴，衡其主張乃非基於個人關係之抗辯，揆諸首開說明，其上訴效力及於全體，自及於未上訴之丁○○、丙○○，爰列丁○○、丙○○為視同上訴人，合先敘明。
二、次按，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；民事訴訟法第460條第1項本文定有明文。又被上訴人以附帶上訴聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之判決，而其對於該判決聲明不服之部分，則不以上訴人所不服之部分為限。故上訴人在第二審提起一部上訴後，被上訴人得就其他未經上訴人上訴之部分，提起附帶上訴（最高法院21年上字第168號判例意旨參照）。本件被上訴人於本院言詞辯論終結前即民國（下同）99年4月26日提起附帶上訴，並聲明求為判決：
（一）原判決關於認定被上訴人其婚後財產有存款306,065元之部分應予廢棄；（二）上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人153,032元，及自98年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；（三）第一項廢棄部分及附帶上訴之訴訟費用均由上訴人負擔；（四）被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。核與上揭民事訴訟法之規定與判例意旨相符，被上訴人提起附帶上訴，應予准許。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、上訴人部分
（一）上訴聲明
１、原判決廢棄。
２、上廢棄部分被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
４、如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
（二）附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人部分
（一）附帶上訴聲明
１、原判決關於認定被上訴人其婚後財產有存款306,065元之部分應予廢棄。
２、上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人153,032元，及自98年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、第一項廢棄部分及附帶上訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
４、被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（二）答辯聲明
１、上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）被上訴人與訴外人即被繼承人謝玉城（下稱謝玉城）於55年1月22日結婚，婚後育有視同上訴人即附帶被上訴人（下稱視同上訴人）丁○○、丙○○及上訴人乙○○3名子女。被上訴人與謝玉城婚後未約定夫妻財產制，依民法第1005條規定，係以法定財產制為其夫妻財產制。謝玉城嗣於97年5月21日死亡，由兩造共同繼承，是日起法定財產制關係即歸於消滅。按民法第1030條之1第1項規定：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一因繼承或其他無償取得之財產。二慰撫金」。此剩餘財產差額分配為夫妻財產之清算與分割，與繼承財產無關，故死亡配偶之財產，須依上開規定清算分離後，始屬遺產，生存配偶尚得再依繼承法有關規定與其他繼承人共同繼承。是以被上訴人得向其他繼承人即上訴人與視同上訴人請求連帶給付謝玉城與被上訴人剩餘財產差額之半數。
（二）民法親屬編施行法第6條之2規定：「中華民國91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產」。此規定乃因應法定夫妻財產制內容之修正而制訂，根據行政院所提出之立法理由，其目的僅係針對修正施行前採用法定財產制（即聯合財產制）之夫妻，其過渡至修正後繼續採用法定財產制時，就修正前本不應列入剩餘財產分配之財產名稱，由「特有財產或結婚時之原有財產」，變更為「婚前財產」，就修正前得列入剩餘財產分配之財產名稱，由「婚姻關係存續中取得之原有財產」，變更為「婚後財產」，至於財產範圍完全不受影響。故被上訴人與謝玉城雖係於91年法定夫妻財產制修正施行前結婚，依法適用修正前之聯合財產制，惟於法定夫妻財產制修正施行後，依上開說明，剩餘財產之計算亦為：婚後財產－婚後負債－因繼承取得之財產－因無償取得之財產－慰撫金＝各自之剩餘財產（負數以零計算）；（剩餘財產多者－剩餘財產少者）2＝平均分配額（剩餘財產少者得向多者請求剩餘財產分配之數額）。
（三）民法第1030條之1第1項所謂「婚後財產」，依司法院大法官釋字第620號解釋文：「中華民國74年6月3日增訂公布之民法第1030條之1（以下簡稱增訂民法第1030條之1）第1項規定：『聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限』。該項明定聯合財產關係消滅時，夫或妻之剩餘財產差額分配請求權，乃立法者就夫或妻對家務、教養子女及婚姻共同生活貢獻所為之法律上評價。因此夫妻於婚姻關係存續中共同協力所形成之聯合財產中，除因繼承或其他無償取得者外，於配偶一方死亡而聯合財產關係消滅時，其尚存之原有財產，即不能認全係死亡一方之遺產，而皆屬遺產稅課徵之範圍。夫妻於上開民法第1030條之1增訂前結婚，並適用聯合財產制，其聯合財產關係因配偶一方死亡而消滅者，如該聯合財產關係消滅之事實，發生於00年0月0日增訂民法第1030條之1於同年月5日生效之後時，則適用消滅時有效之增訂民法第1030條之1規定之結果，除因繼承或其他無償取得者外，凡夫妻於婚姻關係存續中取得，而於聯合財產關係消滅時現存之原有財產，並不區分此類財產取得於74年6月4日之前或同年月5日之後，均屬剩餘財產差額分配請求權之計算範圍」。本件謝玉城雖有部分財產係於74年6月5日民法第1030條之1修正生效前所取得，惟依上開解釋文，凡係謝玉城婚後有償取得之財產，不再區分是否在74年6月5日前或後所取得，均應列為婚後財產，作為剩餘財產分配之計算基準。
（四）被上訴人婚後與一般傳統之農家婦女無異，除打理家務以家管為其生活重心外，協助謝玉城從事農業耕作、飼養豬隻均係其日常生活主要工作。被上訴人與傳統農家婦女相同，未掌握家中經濟大權，而係由謝玉城負責家中大小收入、開支，故被上訴人並無婚後有償取得之財產，其剩餘財產為0元。至於原法院調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表中所列被上訴人名下之聯華電子股份有限公司（下稱聯電）股份（價值11,520元）、環隆電氣股份有限公司（下稱環電）股份（價值13,990元）、臺灣積體電路製造股份有限公司（下稱臺積電）股份（價值20,600元），均係上訴人借用被上訴人名義所購買，非屬被上訴人之剩餘財產。又謝玉城生前於97年4月18日匯入被上訴人南投市農會帳戶之1,124,668元，為被上訴人無償取得之財產，亦非被上訴人之剩餘財產，且該筆款項係謝玉城指示被上訴人清償與謝玉城之債權人，被上訴人已全數償付完畢。
（五）謝玉城之遺產（含積極財產及消極財產）詳如附表所示；惟其中編號10之南投市農會存款，財政部臺灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）遺產稅免稅證明書核定為1,236,668元，與實際上謝玉城死亡時帳戶內餘額5,320元不一致，此係因中區國稅局依遺產及贈與稅法第15條規定，將被繼承人死亡前之部分財產處分視同遺產所致。然則民法第1030條之1係以法定財產制關係消滅時，「現存」之婚後財產作為剩餘財產分配之基準，故於計算謝玉城婚後財產時，應以現存之存款金額5,320元為基準，非如中區國稅局所認定之1,236,668元。而附表編號4及7之土地，係謝玉城因繼承取得之財產，不屬於謝玉城之剩餘財產。又附表編號1所示之土地，上訴人固抗辯該筆土地係謝玉城無償取得之財產，不應列入謝玉城剩餘財產之範圍；但依視同上訴人丙○○於原審言詞辯論時所稱：該筆土地是因為我爸爸有替我爺爺還債，我爺爺贈與給我爸爸，表示一點心意等語，可知該筆土地雖係謝玉城因贈與所取得，實乃為附負擔之贈與，應屬謝玉城婚後有償取得之財產，亦應列入謝玉城剩餘財產之範圍。綜上，謝玉城於婚姻關係存續中所取得之婚後財產（即附表編號1至9合計12,954,906元＋存款5,320元＝12,960,226元），扣除婚姻關係存續所負債務（即附表編號11計5,110,923元）及因繼承取得之財產（即附表編號4及7合計1,410,134元）後，總計6,439,169元（計算式：12,960,226－5,110,923－1,410,134＝6,439,169），即為謝玉城之剩餘財產總金額。爰依民法第1030條之1第1項規定，請求上訴人與視同上訴人連帶給付謝玉城與被上訴人剩餘財產差額之半數，即3,219,584元〈計算式：（6,439,169－0）2＝3,219, 584〉，及自起訴狀繕本送達最後對造翌日起即98年7月1日起算之法定遲延利息等語（原審判命上訴人及視同上訴人應連帶給付被上訴人1,726,756元及自98年7月1日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴；被上訴人附帶上訴，僅請求上訴人及視同上訴人應再連帶給付被上訴人153,032元及法定遲延利息；其餘部分，則未據聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）原審審理中，審判長曾多次就剩餘財產分配請求權之法律關係曉諭並限期命上訴人提出答辯，上訴人僅針對被上訴人所提出之剩餘財產分配請求權之計算基準及分配方法防禦，復自原判決內容觀之，顯見上訴人於原審中並無提出被上訴人無剩餘財產分配請求權或被上訴人之權利已經混同而消滅之相關主張。堪認上訴人於上訴理由中所主張者，應屬其於原審中未盡訴訟促進義務，遲至第二審始提出之新攻擊防禦方法。參酌民事訴訟法第447條暨本條於92年2月7日之修正理由，應依同條第3項規定，予以駁回。
倘認上訴人具有同條第1項之例外情形，觀之臺灣高等法院93年度家上字第197號、90年度家上字第337號判決意旨，本件被上訴人係以配偶之一方死亡為原因請求剩餘財產分配請求權，自應以他繼承人為義務人進行剩餘財產之清算程序，非立於繼承人之地位有所請求，故就此剩餘財產分配之債務，被上訴人並不須與他繼承人一同分擔，始符合剩餘財產分配請求權之本質及落實對家事勞動者保障之立法精神，遂被上訴人既就此剩餘財產分配債務無應分擔部分，自無所謂債權、債務混同或民法第274條之問題存在。
（二）又依民法第1030之1條規定，若欲計算夫妻雙方之剩餘財產，依法僅得將夫妻雙方於婚姻關係存續中有償取得之部分納入計算基礎。本件被上訴人婚後與傳統農業婦女無異，除打理家務以家管為其生活重心外，協助謝玉城從事農業耕作、飼養豬隻均係其日常生活之主要工作，並未掌握家中經濟大權，亦未曾外出工作，家中所有開銷均由謝玉城負責，故被上訴人無婚後有償取得之財產。縱被上訴人南投市農會帳戶尚有存款，仍應屬婚後無償取得之財產而不應列入剩餘財產計算。故被上訴人所得請求之剩餘財產金額應為1,879,788元《計算式：〈3,759,577（謝玉城之剩餘財產總額）－0〉2＝1,879,788》，被上訴人自得再向上訴人與視同上訴人主張連帶給付153,032元（計算式：1,879,788－1,726,756＝153,032）。如認被上訴人之南投市農會帳戶存款應計入剩餘財產總額，因被上訴人於97年4月18日謝玉城生前匯入1,124,668元前，存款僅51,397元，該1,124,668元乃被上訴人無償取得之財產，非被上訴人之剩餘財產，被上訴人之存款金額為51,397元，則被上訴人所得請求之剩餘財產金額應為1,854,090元《計算式：〈3,759,577（謝玉城之剩餘財產總額）－51,397〉2＝1,854,090》，被上訴人自得再向上訴人與視同上訴人主張連帶給付127,334元（計算式：1,854,090－1,726,756＝127,334）等語。
三、上訴人於原審答辯略以：
（一）謝玉城於97年5月21日死亡，留有如附表所示之遺產，兩造同為其繼承人，至於該等遺產得否列入剩餘財產計算範圍：
１、附表編號1之土地，係謝玉城婚前無償取得，不列入剩餘財產計算範圍。
２、附表編號2及3之土地，係謝玉城於74年6月4日前取得，不列入剩餘財產計算範圍。被上訴人雖援引司法院大法官釋字第620號解釋文，主張謝玉城於74年6月4日前取得之財產亦列入剩餘財產計算範圍；然該號解釋文旨在強調民法第1030條之1規定不適用溯及既往之原則，應認謝玉城於74年6月4日前取得之財產，不得列為剩餘財產。
３、附表編號4及7之土地，係謝玉城繼承所取得，不列入剩餘財產計算範圍。
４、附表編號10之存款，已於謝玉城生前匯入被上訴人帳戶，不列入剩餘財產計算範圍。。
５、附表編號5及6之土地，編號8之房屋，編號9之車輛，均得列入剩餘財產計算範圍，金額合計3,885,980元（計算式：643,800＋2,513,780＋725,400＋3,000＝3,885,980）。
６、綜上，謝玉城得列入剩餘財產計算範圍之積極財產3,885,980元，扣除婚姻關係存續所負債務5,110,923元後，結果為負數（計算式：3,885,980－5,110,923＝-1,224,943），被上訴人自無權請求剩餘財產分配之差額。
（二）被上訴人主張其剩餘財產為0元，但並未提出具體事實證明。
（三）被上訴人名下之聯電、環電、臺積電股份，均係上訴人借用被上訴人名義所購買，並未贈與被上訴人，故非被上訴人之剩餘財產。
（四）如採被上訴人主張之計算方式，有重複計算之問題。因被上訴人具配偶及繼承人雙重身分，被上訴人既已取得謝玉城4分之1遺產，即應扣除被上訴人已取得之部分後，再除以2，方屬被上訴人應得之剩餘財產等語。
四、上訴人於本院補充陳述略以：謝玉城死亡時，系爭剩餘財產差額分配之債務即由兩造4人繼承，依98年6月10日修正前民法第1153條第1項、現行民法第272、344條明文，各繼承人對於繼承債務，對外均負全部給付之責任，被上訴人系爭剩餘財產差額分配之債權，復非其他權利之標的，依民法第344條規定，其剩餘財產分配請求權（債權），業因「混同」而消滅，不能依民法第1030條之1第1項規定向上訴人請求。縱被上訴人就本案之主張與謝玉城之剩餘財產差額分配有請求之權利，亦應依民法第281條所規定，向其他繼承人即其他連帶債務人求償，上訴人與視同上訴人就此項求償債務並無連帶責任。再者，繼承人相互間對於被繼承人之債務，係以應繼分比例負擔。兩造4 人就謝玉城之債務，應繼分為4分之1，有民法第1153條第2項、第1144條之規定可資參照，則被上訴人僅能向上訴人請求431,689元（計算式為1,726,7564＝431,689）。是被上訴人並無剩餘財產分配債權，自不能提起本件請求，乃原審不察為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人應與視同上訴人連帶給付，堪認原判決法律適用已有誤會等語。
五、視同上訴人於原審答辯略以：同意被上訴人主張之事實理由，至於被上訴人有權請求上訴人與視同上訴人連帶給付剩餘財產差額分配之確切金額，以本件判決書認定之金額為準等語。
六、視同上訴人於本院補充陳述略以：視同上訴人於本院未提出任何書狀，唯陳稱願以上訴人於99年6月30日準備程序庭中提出之條件進行和解等語。
參、兩造爭執與不爭執事項兩造經本院整理爭執與不爭執事項如下，茲採為裁判基礎（本院卷第35頁反面至第36頁反面）：
一、兩造不爭執事項
（一）被上訴人與訴外人即被繼承人謝玉城於55年1月22日結婚，婚後育有視同上訴人丁○○、丙○○及上訴人乙○○3名子女。被上訴人與謝玉城婚後未約定夫妻財產制，依民法第1005條規定，係以法定財產制為其夫妻財產制。謝玉城嗣於97年5月21日死亡，由兩造共同繼承，是日起法定財產制關係即歸於消滅。
（二）附表編號1至9及11，屬謝玉城之遺產及負債；各項遺產價值如附表所示。
（三）附表編號1之土地，係謝玉城婚前於54年間以贈與為原因所取得之財產，不列入剩餘財產之計算範圍。
（四）附表編號2及3之土地，係謝玉城婚後於66年間以買賣為原因所取得之財產，應列入剩餘財產之計算範圍。
（五）附表標號10之南投市農會存款，於謝玉城死亡時之存款餘額為5,320元；惟財政部臺灣省中區國稅局遺產稅免稅證明書核定為1,236,668元；以存款餘額5,320元列入剩餘財產之計算範圍。
（六）附表編號4及7之土地，係謝玉城因繼承取得之財產，不列入剩餘財產之計算範圍。
（七）附表編號5及6之土地，編號8之房屋，編號9之車輛，均係謝玉城婚後有償取得之財產，應列入剩餘財產之計算範圍。
（八）被上訴人名下聯電、環電、臺積電之股份，均為上訴人借用被上訴人名義所購買，不列入剩餘財產之計算範圍。
（九）依上計算，謝玉城之剩餘財產總金額為3,759,577元。
（十）被上訴人設於南投市農會活期儲蓄存款帳戶內之存款餘額，於謝玉城死亡時為306,065元。
二、兩造爭執事項
（一）上訴人於本院主張被上訴人之剩餘財產分配債權，因混同而消滅，有無違反民事訴訟法第447條之規定？如無違反，被上訴人之剩餘財產分配債權，是因混同而消滅？被上訴人得否依民法第1030條之1第1項規定，向上訴人主張剩餘財產分配債權？
（二）被上訴人於南投市農會活期儲蓄存款帳戶內之存款餘額306,065元，應否列入被上訴人之剩餘財產範圍？如應列入，被上訴人主張應以謝玉城於97年4月8日匯入上開帳戶1,124,668元前之存款51,397元，為其剩餘財產，有無理由？
肆、法院得心證理由
一、上訴人於本院主張被上訴人之剩餘財產分配債權，因混同而消滅，有無違反民事訴訟法第447條之規定？如無違反，被上訴人之剩餘財產分配債權，是因混同而消滅？被上訴人得否依民法第1030條之1第1項規定，向上訴人主張剩餘財產分配債權？
（一）按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款分別定有明文。上訴人於本院抗辯：被繼承人謝玉城死亡時，系爭剩餘財產差額分配之債務即由兩造4人繼承，依98年6月10日修正前民法第1153條第1項、現行民法第272、344條明文，各繼承人對於繼承債務，對外均負全部給付之責任，被上訴人系爭剩餘財產差額分配之債權，依民法第344條規定，業因「混同」而消滅，不能依民法第1030條之1第1項規定向上訴人請求。縱被上訴人有請求之權利，亦應依民法第281條所規定，向其他繼承人即其他連帶債人求償，上訴人與視同上訴人就此項求償債務並無連帶責任等語；被上訴人反對上訴人此部分新防禦方法之抗辯。惟查，上訴人於原審即抗辯被上訴人同時具備配偶及繼承人雙重身分，被上訴人主張系爭剩餘財產差額分配之計算方式，有重複計算之問題。上訴人於本院之前開抗辯，核屬補充原審攻擊方法，其相關事實及證據資料均同一，無礙被上訴人之攻擊防禦，且若不許提出，將不利於紛爭之一次解決，有害訴訟經濟而有顯失公平之情形，自應准許提出上述攻擊防禦方法。
（二）按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配；但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限；民法第1030條之1第1項定有明文。又剩餘財產差額分配是夫妻財產之清算與分割，與繼承財產無關，故聯合財產關係若因夫妻一方先他方死亡而消滅，應先依民法第1028條、1029條規定，分離夫妻各自之原有財產，嗣後生存配偶再依同法第1030條之1規定請求剩餘財產差額二分之一；經依上開規定清算分離後，屬死亡配偶之財產者，始屬其遺產，生存配偶尚得再依繼承法有關規定與其他繼承人共同繼承。因此，該分配請求權應屬生存配偶得對其他繼承人主張之債權，生存配偶並不須與其他繼承人分擔該項債務，否則無異削減其所得主張之數額，且將受繼承人之多寡及順位影響，處於不確定狀態，故對於被上訴人而言，並無債權、債務混同之問題。又夫妻一方行使民法第1030條之1之剩餘財產分配請求權係請求他方應就雙方財產及債務，予以清算，以分離夫妻各自財產，並取回應歸其自己財產之行為。故夫妻均生存時，一方為此請求者，應以他方為義務人，固不待論。然夫妻之一方以他方死亡為原因而請求者，自應以他方其餘繼承人全體為義務人，如其繼承人有數人者，並應負連帶責任（民法第1153條第1項參照），以進行清算，於清算中扣除應歸生存配偶之剩餘財產後，方為死亡者之遺產。易言之，生存之夫妻一方於他方死亡後所行使之剩餘財產分配請求權，意在清算及取回自有財產，既非本於遺產繼承人之地位有所請求，自不生繼承已死亡之他方債務之問題，因此亦無民法第274條規定之適用。
（三）被上訴人主張：被上訴人與謝玉城於55年1月22日結婚，婚後育有視同上訴人丁○○、丙○○及上訴人乙○○3名子女。被上訴人與謝玉城婚後未約定夫妻財產制，依民法第1005條規定，係以法定財產制為其夫妻財產制，謝玉城嗣於97年5月21日死亡，由兩造共同繼承，是日起法定財產制關係即告消滅等情，業據被上訴人提出戶籍謄本、繼承系統表為證（原審卷第9、14至21頁），且為上訴人與視同上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。而被上訴人之夫謝玉城死亡後，2人間法定財產制關係消滅，被上訴人自得依民法第1030條之1規定行使剩餘財產分配請求權。依上說明，此項請求權始於婚姻關係消滅即謝玉城死亡時，自應對謝玉城之其他繼承人即上訴人與視同上訴人行使。且依民法繼承編施行法第1條後段、98年6月10日修正前民法第1153條第1項規定，上訴人與視同上訴人對此剩餘財產差額分配之債務，應負連帶責任。是上訴人抗辯：被上訴人系爭剩餘財產差額分配之債權，依民法第344條規定，業因「混同」而消滅；縱被上訴人有此請求之權利，亦應依民法第281條所規定，向其他繼承人即其他連帶債務人求償，上訴人與視同上訴人就此項求償債務並無連帶責任云云，為不可採。
二、被上訴人於南投市農會活期儲蓄存款帳戶內之存款餘額306,065元，應否列入被上訴人之剩餘財產範圍？如應列入，被上訴人主張應以謝玉城於97年4月8日匯入上開帳戶1,124,668元前之存款51,397元，為其剩餘財產，有無理由？
（一）民法親屬編施行法第6條之2規定：「中華民國91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產」。此規定乃因應法定夫妻財產制內容之修正而制訂，根據行政院所提出之立法理由，其目的僅係針對修正施行前採用法定財產制（即聯合財產制）之夫妻，其過渡至修正後繼續採用法定財產制時，就修正前本不應列入剩餘財產分配之財產名稱，由「特有財產或結婚時之原有財產」，變更為「婚前財產」，就修正前得列入剩餘財產分配之財產名稱，由「婚姻關係存續中取得之原有財產」，變更為「婚後財產」，至於財產範圍完全不受影響。故被上訴人與謝玉城雖係於91年法定夫妻財產制修正施行前結婚，依法適用修正前之聯合財產制，惟於法定夫妻財產制修正施行後，依上述說明，剩餘財產之計算亦為：婚後財產－婚後負債－因繼承取得之財產－因無償取得之財產－慰撫金＝各自之剩餘財產（負數以零計算）；（剩餘財產多者－剩餘財產少者）÷2＝平均分配額（剩餘財產少者得向多者請求剩餘財產分配之數額）。
（二）附表編號1至9及11，屬謝玉城之遺產及負債；各項遺產價值及負債如附表所示。其中附表編號1之土地，係謝玉城婚前於54年間以贈與為原因所取得之財產；附表編號4及7之土地，係謝玉城因繼承取得之財產，均不列入剩餘財產之計算範圍。至附表編號2、3、5、6之土地、編號8之房屋，編號9之車輛，均係謝玉城婚後有償取得之財產，應列入剩餘財產之計算範圍。另附表編號10之存款，於謝玉城死亡時之存款餘額為5,320元，並以此存款餘額列入剩餘財產之計算範圍等情，為兩造所不爭執。依上計算，謝玉城死亡時現存之婚後財產（即附表編號2至9合計10,275,314元＋存款5,320元＝10,280,634元），扣除婚姻關係存續所負債務（即附表編號11計5,110,923元）及因繼承取得之財產（即附表編號4及7合計1,410,134元）後，謝玉城之剩餘財產總金額為3,759,577元（計算式：10,280,634－5,110,923－1,410,134＝3,759,577）。
（三）原法院依職權調取稅務電子閘門之被上訴人財產所得調件明細表（原審卷第59至61頁），上載被上訴人名下財產所得計有：（１）97年利息所得2,452元，（２）附表編號8之房屋，（３）聯電股份（價值11,520元）、環電股份（價值13,990元）、臺積電股份（價值20,6 00元）。其中
（２）附表編號8之房屋係謝玉城死亡後，被上訴人繼承自謝玉城之遺產，該房屋自非被上訴人之剩餘財產；（３）聯電、環電、臺積電之股份均為上訴人借用被上訴人名義所購買，為兩造所不爭執，則該等股份亦非被上訴人之剩餘財產。至（１）97年利息所得2,452元部分，參以原法院所函調之南投市農會客戶往來交易明細表記載（原審卷第84至85頁），迄至97年5月21日謝玉城死亡時，被上訴人在該農會活期儲蓄存款帳戶內之存款餘額為306,065元。被上訴人雖主張上開存款係其婚後無償取得之財產，不應列入剩餘財產之計算範圍云云；惟被上訴人並未提出積極證據以為證明，其此部分之主張，自難憑信。被上訴人雖又稱：被上訴人上開存款帳戶於謝玉城生前即97年4月18日匯入1,124,668元前，存款僅51,397元，該1,124,668元乃被上訴人無償取得之財產，非被上訴人之剩餘財產，被上訴人之存款金額為51,397元，應以此列為剩餘財產之計算範圍云云。惟被上訴人就上開存款帳戶於97年4月18日匯入1,124,668元，主張係其無償取得之財產，並未舉證以實其說；且被上訴人就剩餘財產分配請求權始於婚姻關係消滅即謝玉城死亡時，自應以謝玉城死亡時，被上訴人在該農會活期儲蓄存款帳戶內之存款餘額306,065元，列為被上訴人之剩餘財產。被上訴人主張以謝玉城生前即97年4月18日前之存款餘額51,397元列為被上訴人之剩餘財產，亦難認有據。故被上訴人之剩餘財產總金額為306,065元。
三、綜上所述，謝玉城之剩餘財產總金額為3,759,577元，被上訴人之剩餘財產總金額為306,065元，被上訴人依民法第1030條之1第1項規定，請求上訴人與視同上訴人連帶給付上開剩餘財產差額之半數，即1,726,756元〈計算式：（3,759,577－306,065）2＝1,726,756〉及自起訴狀繕本最後送達對造翌日即98年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就前開應准許部分，判命上訴人及視同上訴人為如上給付，並依被上訴人陳明為供擔保後准假執行之諭知，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就前開駁回部分，為被上訴人敗訴之判決，並駁回被上訴人此部分假執行之聲請，亦無不合；被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘銘環中 華 民 國 99 年 9 月 21 日
Ｓ附表：
┌───────────────────────────┐│ 被 繼 承 人 謝 玉 城 之 遺 產 總 表 │├─┬──────────┬──────────────┤│編│ 項 目 │權利範圍、價值（或負債）金額││號│ │ （新臺幣） │├─┼──────────┼──────────────┤│1 │南投縣南投市○○○段│全部。 ││ │64之20地號土地 │2,679,592元。 │├─┼──────────┼──────────────┤│2 │南投縣南投市○○○段│全部。 ││ │502之8地號土地 │2,576,000元。 │├─┼──────────┼──────────────┤│3 │南投縣南投市○○○段│全部。 ││ │502之22地號土地 │2,403,200元。 │├─┼──────────┼──────────────┤│4 │南投縣南投市○○○段│應有部分16,535分之1,336。 ││ │531之2地號土地 │1,385,432元。 │├─┼──────────┼──────────────┤│5 │南投縣南投市○○○段│全部。 ││ │531之31地號土地 │643,800元。 │├─┼──────────┼──────────────┤│6 │南投縣南投市○○○段│全部。 ││ │531之77地號土地 │2,513,780元。 │├─┼──────────┼──────────────┤│7 │南投縣南投市○○○段│應有部分16,535分之2,018。 ││ │531之137地號土地 │24,702元。 │├─┼──────────┼──────────────┤│8 │南投縣南投市○○路 │全部。 ││ │788號房屋 │725,400元。 │├─┼──────────┼──────────────┤│9 │HE-0000-0000- │全部。 ││ │國瑞-1587自小客車 │3,000元。 │├─┼──────────┼──────────────┤│10│南投市農會存款 │中區國稅局核定1,236,668元。 ││ │ │實際存款餘額5,320元。 │├─┼──────────┼──────────────┤│11│債權人南投市農會 │負債5,110,923元。 │└─┴──────────┴──────────────┘