臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度家上字第41號上訴人即附帶被上訴人 顧欽忠訴訟代理人 張繼準律師複 代 理人 黃琪雅律師被上訴人即附帶上訴人 顧欽誠
顧欽孝顧韻華共 同訴訟代理人 李仲景律師複 代理 人 顏必益上列當事人間請求回復繼承登記事件，上訴人對於民國99年 3月18日臺灣台中地方法院98年度家訴字第 199號第一審判決提起上訴，被上訴人提起帶上訴，本院於民國100年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人即附帶被上訴人顧欽忠（以下稱上訴人）方面：
甲、上訴聲明部分：㈠先位聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分
，被上訴人顧欽誠應將坐落台中市○區○○○段 152之29地號、地目建、面積72平方公尺、權利範圍全部之土地全部，暨其上519建號、門牌號碼為台中市○區○○街○巷○○號、面積90.8平方公尺、 2層樓房屋、權利範圍全部之建物，移轉登記予上訴人與被上訴人顧欽誠、顧欽孝及顧韻華由上訴人與被上訴人顧欽誠、顧欽孝及顧韻華保持公同共有。⒉兩造被繼承人顧敦鑫所遺下述遺產，准予分割。其分割方法為：⑴坐落台中市○區○○○段 152之29地號、地目建、面積72平方公尺、權利範圍全部之土地全部，暨其上 519建號、門牌號碼為台中市○區○○街○巷○○號、面積90.8平方公尺、2層樓房屋、權利範圍全部之建物，由上訴人與被上訴人依附表一所示之應繼分比例取得，分別共有。⑵顧敦鑫所遺之存款及孳息，分別由：上訴人顧欽忠取得新臺幣（下同）2,033,319元、被上訴人顧欽誠取得2,033,319元、被上訴人顧欽孝取得1,967,319元、被上訴人顧韻華取得2,033,319元。
㈡備位聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，兩造被繼承人顧
敦鑫所遺存款及孳息，分別由：⒈上訴人顧欽忠取得2,749,983元。⒉被上訴人顧欽孝取得2,683,983元。⒊被上訴人顧韻華取得2,749,983元。
乙、答辯聲明部分：附帶上訴駁回。
二、被上訴人即附帶上訴人顧欽誠、顧欽孝、顧韻華（以下稱被上訴人）方面：
甲、附帶上訴聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人之部分（即原判決主文第一項命兩造各取得 116,672之部分）廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴人之訴駁回。
乙、答辯聲明：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、先位之訴部分：⒈本件系爭坐落台中市○區○○○段 152之29地號、地目建、
面積72平方公尺、權利範圍全部之土地全部，暨其上 519建號、門牌號碼為台中市○區○○街○巷○○號、面積90點8平方公尺、二層樓房屋、權利範圍全部之建物房地（下稱系爭不動產）係屬被繼承人顧敦鑫之遺產：
⑴系爭不動產係兩造之父親即被繼承人顧敦鑫於民國59年買受
及興建，並分別於同年10月2日、11月2日以新建、買賣為原因登記於上訴人名下，嗣被繼承人顧敦鑫不幸於95年 1月27日過世後，被上訴人顧欽誠竟持日期為93年 8月15日，其上有被繼承人顧敦鑫簽名之立囑書，及94年 9月24日兩造簽立之備忘錄，向上訴人稱訟爭土地所有權人為被上訴人顧欽誠，至此上訴人始發現系爭不動產已分別於78年 1月11日、77年12月12日以『買賣』原因，同時於78年2月3日將系爭房地所有權移轉登記在其被上訴人顧欽誠名下。上訴人遂以上訴人與被上訴人顧欽誠間並無買賣關係為由，對被上訴人顧欽誠起訴請求塗銷登記，惟遭法院駁回，該案訴訟之二審確定判決，即係以系爭不動產於顧敦鑫生前，長達三十餘年（包含78年移轉登記予被上訴人顧欽誠以後）之時間，均由顧敦鑫管理，所有權狀亦由顧敦鑫保管為由，認顧敦鑫於59年間將系爭不動產移轉登記於原告名下，係屬借名登記契約，準此，系爭不動產雖於78年2月3日以買賣為原因移轉登記於被上訴人顧欽誠名下，惟「系爭不動產由顧敦鑫管理使用，所有權狀亦由顧敦鑫保管」此一事實，於系爭不動產於78年 2月 3日移轉登記予被上訴人顧欽誠之前、後，及至顧敦鑫去世為止，自始至終均未曾改變，是，基於於前開訴訟認系爭不動產於59年登記於上訴人名下係屬借名登記之相同理由，系爭不動產於78年雖移轉登記於被上訴人顧欽誠名下，當同屬借名登記，且該借名登記契約於委任人顧敦鑫去世時，即因而終止，是系爭不動產於顧敦鑫去世之後，即依法應由兩造即被繼承人之子女四人共同繼承，惟目前卻仍登記為被上訴人顧欽誠所有，復因上開遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，爰請求分割被繼承人顧敦鑫之遺產，依附表一所示之應繼分比例取得，分別共有。
⑵被上訴人固據93年 8月15日被繼承人顧敦鑫簽名之立囑書，
謂其係合法享有系爭房地之所有權云云，惟93年 8月15日立囑書上顧敦鑫簽名，並非真正，且該立囑書亦不符民法所定遺囑之要件：上訴人於兩造前案鈞院96年度家上字第70號事件開庭時，即質疑該立囑書上顧敦鑫簽名之真正。而被上訴人顧韻華對於系爭立囑書，亦自承僅有簽名及日期部分，係由顧敦鑫親書寫，且無見證人，亦即系爭立囑書並不符民法有關遺囑要件之規定，自不具遺囑之效力。又，倘系爭立囑書書立當時，顧敦鑫果如被上訴人顧欽誠、顧韻華等人所主張神智清楚，甚且如證人葉靜歆於台中地院95年度家訴字第
321 號請求塗銷登記事件開庭時所證述之內容：於94年間遇家中電線走火尚能自行救火云云為真，則顧敦鑫當時顯即能自行書寫該立囑書之內容，何以尚須另由顧韻華書寫？再者，倘該立囑書之內容，果符合顧敦鑫生前之真意，則顧敦鑫既有意識要立遺囑，以杜爭議，則顧敦鑫當係將所有子女均在場之情況下，為該立囑書內容之表示，並由全體繼承人簽名，如此，方能真正杜絕繼承人日後所可能產生之爭議。何以顧敦鑫一方面為要解決子女間之爭端，故先預立所謂之立囑書，惟另方面卻不親自書寫所謂『遺囑』之內容，或係以錄音之方式為之，而仍選擇一個勢引起更多爭端之方式來決定財產之分配？此顯與常情有違。茲被上訴人顧韻華、顧欽誠等人一方面於鈞院前開案件中，表示顧敦鑫於93年間仍神智清晰，並請證人到庭證述表示顧敦鑫當時甚至尚能自行救火，故得口述所謂『遺囑』之內容，並於其上簽名云云；惟另方面卻又辯稱顧敦鑫當時因身體不佳，因而由顧韻華口述『遺囑』云云，核被上訴人等人所述，前後顯有矛盾，自不足採。是，上開93年 8月15日立囑書上顧敦鑫簽名，並非真正，且該立囑書亦不符民法所定遺囑之要件，系爭房地依上開說明，自屬顧敦鑫之遺產。
⑶退步言之，縱認該所謂立囑書上有關顧敦鑫之簽名係屬真正
，惟依該立囑書之內容，無從證明顧敦鑫係以贈與之意思而簽名：顧敦鑫早於93年間即有聽障，眼力部分則患有「黃斑部退化」，另亦經神經內科診斷有「震顫麻痺」、「末梢性暈眩」、「貧血併其他特定營營缺乏」等病狀，則以顧敦鑫確有上開聽障、視障合併其他病症之情況下，顧敦鑫是否確曾有訂定該立囑書上內容之意思表示，顯即有可疑。再者，稽之系爭立囑書之內容，顧敦鑫之簽名，與立囑書之內容，分列於該立囑書之草稿紙之兩側，顧敦鑫之簽名亦非緊接於在該立囑書全文之後書立，而細核顧敦鑫之簽名與立囑書內容所書寫之筆墨亦有不同，二者應係用不同之筆所書寫；尤再參以顧敦鑫當時即有上開聽障、視障之情況，顧敦鑫顯亦無從於他人書寫完畢後，再行檢視該書面之內容。是，被上訴人所舉該立囑書，顯不足為顧敦鑫曾為該立囑書內容之表示之證明。
⑷另兩造間就系爭房地並無遺產分割之協議，系爭備忘錄書立
當時，被繼承人顧敦鑫尚未去世，系爭房地非屬遺產，兩造間所書立之備忘錄，自無所謂就系爭房地為遺產分割之協議可言，兩造書立之備忘錄之性質，應僅具一般契約之性質，且與系爭房地之歸屬無涉：上訴人於原審上開案件一審審理時，即一再陳稱其於簽立備忘錄時，並未見到遺囑；而倘本件果如被上訴人所稱上訴人於78年間即已知悉系爭房地已移轉登記予被上訴人顧欽誠之事實，且已近20年之久云云之事實為真，則於簽立系爭備忘錄時，被上訴人顧欽誠或顧韻華何以不將上開業已發生近20年之久且已明確之事實，明白記載於備忘錄上，或將當時所謂父親之『立囑書』附於該備忘錄之後以為附件，以杜爭議？是由被上訴人等人既不在備忘錄上載明系爭房地之歸屬，亦拒不將該『立囑書』附於備忘錄之後等節以觀，洽足以證明上訴人於簽立該備忘錄時，確不知悉系爭房地已於78年間以買賣為原因移轉登記於被上訴人顧欽誠名下之事實，則上訴人既未能知悉上開事實，該備忘錄更未明白記載系爭房地應歸於何人所有，自無所謂上訴人業已同意備忘錄所載系爭房地應如何受分配之情形可言。是，該備忘錄既未載明系爭房地應如何歸屬，上訴人本無從同意與否，該備忘錄僅具一般契約之性質，且與系爭房地之歸屬無涉。至於證人顧韻華於原審上開案件一審法官詢以兩造簽立備忘錄時，何以顧敦鑫不在場之問題時，雖答稱不希望讓顧敦鑫知道在談他的後事云云。惟被上訴人所提系爭立囑書中業已明白記載顧敦鑫之喪葬費、墓地管理費應如何支付等情，是倘被上訴人所稱系爭該立囑書確係出於顧敦鑫之真意云云為真，顯見顧敦鑫並不避諱談及其自身後事；而參以被上訴人所提出之備忘錄，與以顧敦鑫名義所立之立囑書內容，除了就系爭房地之權利歸屬是否為明確記載有所不同外，二者並無太大之差異，則何以被上訴人顧韻華提出備忘錄要求上訴人簽名時，竟須特地迴避顧敦鑫？由此，益證被上訴人顧韻華上開所謂簽立備忘錄時避開顧敦鑫係為免讓顧敦鑫知道在談他的後事云云之說，顯與事實不符。
⒉顧敦鑫之存款及現金部分：
⑴依顧韻華所製作「顧敦鑫先生存款結餘」明細，可知顧敦鑫
去世時所遺留之存款如下：①以顧欽孝名義存於當時交通銀行之300萬元定期存款。
②顧敦鑫於交通銀行之50萬元定期存款。
③顧敦鑫於臺灣銀行之50萬元定期存款。
④顧敦鑫於臺灣銀行之公務人員優惠存款163萬2千元。
⑤顧敦鑫於臺灣銀行之83萬2194元存款。⑥顧敦鑫於郵局之39萬1095元存款。
⑦顧敦鑫於新光銀行之27009元存款。
⑧顧敦鑫於交通銀行之9891元存款。總計顧敦鑫於去世時之銀行存款應有689萬2189元。
⑵又上開顧敦鑫生前以顧欽孝之名義於當時交通銀行存放 300
萬元定期存款之利息，亦屬顧敦鑫之遺產：被繼承人顧敦鑫早於80年間，即以顧欽孝名義於兆豐銀行（合併前之交通銀行）存放萬元之定期存款，此有台中市稅均稽徵處所開立「納稅人顧欽孝」之「儲蓄投資免扣證」內容，記載該筆存款利息早自81年起即開始給付。而顧敦鑫生前以顧欽孝名義開立 300萬元之定期存款，早於87年1月7日到期後即結清銷戶。是依兆豐銀行函覆原審資料所示，該筆 300萬元之存款已不再存放於兆豐銀行而由被上訴人顧欽孝另存放於他處。另，被上訴人固主張：以顧欽孝名義存放於交通銀行 300萬元定期存款之利息，其中自88年至95年之部分，詳如原審該狀之被證五至被證九之說明。另84年1月6日、85年1月6日、86年1月6日之利息，則分別存入顧敦鑫之個人帳戶內供顧敦鑫自己花用云云。是，依被上訴人上開陳報狀所載內容，被上訴人既持有顧敦鑫以顧欽孝名義存放於交通銀行之 300萬元定期存款之相關利息資料，惟被上訴人卻拒不提出該定期存款自81年至83年及87年之利息資料，揆諸民事訴訟法第 344條第 1項、第345條第1項等規定，自應認上訴人主張該筆定期存款之利息，於被上訴人拒絕提出上開年度之範圍內，仍屬存在，準此，該筆定期存款自81年至83年及87年之利息共計80萬1935元，自均屬顧敦鑫之遺產。
⑶顧敦鑫於交通銀行台中分行之50萬元定期存款利息77,671元
及台灣銀行定期存款50萬元之利息：交通銀行該筆50萬元定期存款，自90年至00年生有利息共計77,671元，此部分既屬顧敦鑫生前定期存款之利息，自同應列入顧敦鑫之遺產中予以分配。被上訴人雖否認該筆定期存款有上開利息云云。惟①被上訴人顧韻華於原審95年度家訴字第 297號96年2月8日開
庭時自承略以：93年開始父親要領錢時把存摺交給我載他去領錢；94年 3月份父親搬到顧欽孝家後，父親所有的存摺、印章都交給我保管等語。
②而依上訴人所舉兆豐銀行「往來明細查詢－定存」，顧敦鑫
於交通銀行50萬元之定期存款，於每年 2月28日應即有一筆利息，自90年至95年，依序為25,843元、12,133元、18,756元、8059元、7412元及5468元。
③惟核對原審另案95年度家訴字第 297號所調取之銀行資料，
上開二筆50萬元之定期存款利息均未存入顧敦鑫之各該銀行帳戶內。是顧敦鑫生前之所有存摺既均係由被上訴人顧韻華所保管，則被上訴人顧韻華應即持有顧敦鑫生前於交通銀行、台灣銀行各50萬元定期存款，暨各該定期存款之利息等相關資料。茲被上訴人既拒絕提出上開二筆定期存款之利息資料，則依民事訴訟法第第344條第1項、第 345條第一項等規定，自應認上訴人主張上開二筆定期存款之利息均屬存在。④茲因被上訴人就其所持有上開二筆定期存款之利息資料拒絕
提出，爰均以與交通銀行之50萬元定期存款相同之利息計算，故，此二筆各50萬元定期存款合計 155,342元之利息，均屬顧敦鑫之遺產，應列入顧敦鑫之遺產範圍內予以分配。
⑷顧敦鑫所有遺產均係由被上訴人顧韻華負責處理，惟顧韻華
於申報顧敦鑫遺產時，就顧敦鑫之喪葬費竟提列高達 110萬元，顯屬過高而不合理。而依顧韻華所製作「顧敦鑫先生存款結餘」明細所列喪葬費用，僅為325,500元，是，該110萬元扣除425,500元之684,500元，自仍屬顧敦鑫之遺產而應予以分配。
⒊顧敦鑫於生前特種贈與被上訴人顧欽孝之二台冷氣機，價值
66,000元，應予歸扣：被上訴人顧韻華於原審另案95年度家訴字第 297號案件，曾提出其所製作之『帳冊』。而依該『帳冊』所載內容，被上訴人顧韻華當時曾代顧敦鑫於94年 3月支付（顧欽孝二台冷氣機），金額（ 66000）元。是該筆支付顧欽孝二台冷氣機之款項，應即係顧敦鑫生前對被上訴人顧欽孝基於分居所為之贈與，依法自應予以歸扣。
⒋綜上，被繼承人顧敦鑫去世時遺留之存款、現金及孳息，合
計為8,599,966元（計算式：6,892,189＋801,935＋155,342＋684,500＋66,000＝8,599,966）。兩造繼承人各自原應領取之金額各為 214,0000（00000004＝0000000。小數點以下不計）。而因被上訴人顧欽孝業已於顧敦鑫生前受有特種贈與66,000元，故，被上訴人顧欽孝得領取之金額應為208,3991元。
㈡、備位之訴部分：⒈縱認93年 8月15日立囑書上顧敦鑫之簽名為真正，且依該內
容足認顧敦鑫有將系爭不動產贈與被上訴人顧欽誠之意思。惟稽之系爭不動產所以移轉登記於被上訴人顧欽誠名義之經過及該所謂立囑書之內容，系爭不動產亦屬顧敦鑫對被上訴人顧欽誠所為之特種贈與而應予以歸扣：被上訴人顧欽孝於兩造原審另案訴訟一審開庭時，就系爭房地何以登記於被上訴人顧欽誠乙節，證稱：「我父親有問我房子要過戶給誰，我說老三沒有房子要過戶給老三」等語。是退萬步言，縱認
93 年8月15日立囑書上顧敦鑫之簽名為真正，則稽之被上訴人所陳有關系爭房地所以移轉登記予被上訴人顧欽誠之緣由以觀，當時顯係因被上訴人顧欽誠名下無房子，顧敦鑫為使顧欽誠於分居後得有房子住，始將系爭房地移轉登記予被上訴人顧欽誠，從而，顧敦鑫當時所以將系爭房地移轉登記予被上訴人顧欽誠，自係顧敦鑫於生前因慮及被上訴人顧欽誠分居所需，而對被上訴人顧欽誠所為之特種贈與；是倘若認93年 8月15日立囑書為有效，該立遺書顯即係在確認上開特種贈與之意思與內容，系爭房地自屬顧敦鑫對被上訴人顧欽誠所為之特種贈與而應予以歸扣。
⒉又系爭房地之價值，上訴人認贈與時之價值應為新台幣七百
萬元，爰以此加計上開顧敦鑫去世時所遺留之存款、現金孳息及對被上訴人顧欽孝之特種贈與，計算顧敦鑫去世時遺留應分配之金額如下：
⑴（700萬元＋859萬9966元）÷4＝389萬9991元（小數點以下不計）。
⑵因被上訴人顧欽誠已受系爭房地之特種贈與，價值 700萬元
，已逾上開各繼承人原得受分配之金額，故，被上訴人顧欽誠不得再受分配顧敦鑫之遺產；而上訴人及被上訴人顧韻華得分配之金額，分別為286萬6655元（859萬9966元÷3＝286萬6655元。小數點以下不計）；另被告顧欽孝則須再減去其已受之特種贈與66,000千元，為2,800,655元。
㈢、在本院補充陳述：原審以顧敦鑫曾於93年 8月15立有「立囑書」表明其真意為由，而認78年間移轉登記於被上訴人顧欽誠名下之行為，與59年間移轉登記於上訴人名下之法律行為，二者性質不同云云。惟查，93年 8月15日「立囑書」上顧敦鑫之簽名，並非真正。再者，系爭「立囑書」之簽立日期為93年 8月15日，惟系爭不動產移轉登記至被上訴人顧欽誠之名下，則係78年2月3日，二者相距時間，長達15年之久，洵難認二者間有何關聯性存在。原審以15年後方書立之書面，遽而推論15年前所為之移轉登記行為之性質，顯與經驗及論理法則有違。更況，「系爭不動產由顧敦鑫管理使用，所有權狀亦由顧敦鑫保管」此一事實，於系爭不動產於78年 2月 3日移轉登記予被上訴人顧欽誠之前、後，及至顧敦鑫去世為止，自始至終均未曾改變。茲原審置此一情形於不論，逕認系爭不動產於78年2月3日移轉登記於被上訴人顧欽誠名下之行為，與59年間移轉登記於上訴人名下，二者法律行為性質不同云云，顯亦有理由不備之違法。
二、被上訴人顧欽誠、顧欽孝、顧韻華訴人則以：
㈠、⒈兩造之被繼承人顧敦鑫於78年2月3日已將系爭房地以「贈與」為原因移轉登記於被上訴人顧欽誠名下，此觀王鐵城、葉靜歆及被上訴人三人於前審之供述並對照顧敦鑫嗣後於93年8月15日之立囑書文意，堪稱明顯。
⒉縱認上開78年2月3日之移轉登記僅屬「借名」性質，然前揭
「立囑書」顧敦鑫已為明確「贈與」顧欽誠之意思表示，此觀立囑書用語「....其產權所有人為顧欽誠，依法即是所有權人，其他人等不得有異議....」即明。
⒊無論於何時點之贈與，因顧欽誠非因結婚、分居、營業而受
贈，其性質當係「一般贈與」，而非特種贈與，故無民法第一千一百七十三條「歸扣」適用餘地。
⒋再退步以言，設顧敦鑫於立囑書中仍「無」贈與之意，惟兩
造四人於94年 9月24日簽立之「備忘錄」明確表示對於顧敦鑫就其自己財產之處置方式，四人俱無異議。
⒌上開備忘錄雖簽立於顧敦鑫往生前，不符遺產分割協議需作
成於被繼承人往生後之要件，然繼承人四人既均誠信立約，復於顧敦鑫過往後依立囑書及備忘錄所載意旨處理父母身後事宜並管理、執行父親所留遺產，自應認兩造四人間於顧敦鑫過往後仍有遺產分割之協議，不容上訴人事後反悔。
⒍上訴人業依立囑書及備忘錄意旨領取顧敦鑫所留存款 150萬
元，除可認其同意上開遺產分割之協議外，因顧敦鑫所留金錢數額係689萬元，繼承人四人各領取150萬元，於扣除兩造均無意見之顧敦鑫喪葬費 425,500元後，僅剩46萬餘元，依備忘錄記載意旨，該筆餘款尚需作為日後父母二人撿骨、墓地改建等相關費用之支出，上訴人起訴所請，要無理由。
㈡、在本院補充陳述：⒈本件「立囑書」內容係被上訴人顧韻華依父親顧敦鑫口述意
思所載，其上「顧敦鑫」三字為父親理解確認立囑書內容後所親筆簽名，上訴人對於「顧敦鑫」三字為父親親筆簽名乙事，並不爭執，法務部調查局之鑑定亦認立囑書上「顧敦鑫」三字字跡與送鑑比對資料上「顧敦鑫」三字之字跡相同：上訴人一直主張顧敦鑫於93年 8月立囑時已有意識不清之現象，惟查上訴人於顧敦鑫過往前非但未與顧敦鑫同住，亦未實際奉養顧敦鑫，其如何知悉顧敦鑫之精神狀態？況依前案（95年度家訴字第 321號）筆錄所載，證人王鐵城、葉靜歆均一致陳稱「顧敦鑫只是行動稍有不便，其精神、意識都很好」，則顧敦鑫立囑時之意識清楚，灼然至明。對於顧敦鑫簽名之真實性，上訴人業於另外之前案即台中地院95年度家訴字第297號案件95年12月7日言詞辯論時表示「不爭執」（按當時曾提供顧敦鑫所屬國民黨資料卡、大陸郵寄信封供上訴人比對後，上訴人表示對父親簽名不爭執，請參該案筆錄即明），除此之外，上訴人且於前揭95年度家訴字第 321號案件96年2月8日開庭時再次表示「對於立囑人的簽名真正不爭執」（該案96年2月8日筆錄第2、3頁請參照），是以上訴人仍在本審不斷爭執顧敦鑫簽名之真正，有違「禁反言原則」，亦浪費司法資源。尤其，依法務部調查局99年12月20日調科貳字第 09900577780號鑑定書內容已明確表示立囑書上「顧敦鑫」三字即係顧敦鑫所親筆書寫，則本件事證明確，上訴人猶仍質疑調查局上開公正客觀之鑑定，殊有未該。
⒉系爭房地業於78年2月間由顧敦鑫贈與被上訴人顧欽誠，該
贈與「非」因結婚、分居、營業而受贈，無民法第1173條「歸扣」適用餘地，且因係顧敦鑫生前之一般贈與行為，故「不受」特留分規定之限制：依台中地院95家訴321號卷96年4月26日言詞辯論筆錄證人顧韻華、顧欽孝所述以及父親於立囑書中之用語綜合判斷，顧敦鑫於78年 2月間即有將系爭房地贈與給顧欽誠之意思表示，依民法第87條第 2項之規範意旨，當時移轉登記之原因雖係「買賣」，惟實隱藏「贈與」之法律行為，原審依各項客觀事證而認78年 2月間顧敦鑫就系爭房地移轉登記之真正原因為「贈與」，至為正確。退步言之，縱認78年 2月間之移轉登記僅屬「借名」性質，然依93年「立囑書」文意，顧敦鑫已有「贈與」給顧欽誠之意思表示，並可推知顧欽誠有明示或默示「允受」之意思表示，準此，顧敦鑫於93年 8月立囑時就系爭房地終止與顧欽誠間之借名登記關係，並同時將系爭房地贈與給顧欽誠，而此贈與之物權行為先行完成於78年 2月間，贈與之債權行為則完成於嗣後立囑之時，並無悖於贈與之成立及生效要件。況立囑後之「備忘錄」上訴人「顧欽忠」三字列名其上，除顯見上訴人就父親贈與系爭房地予顧欽誠不表爭執外，對於父親就其他財產、其他事項之安排，亦表同意，否則上訴人何需在知悉立囑書內容情況下親自簽名？不論該備忘錄是否堪當遺產分割協議之文件，至少所有繼承人（即兩造四人）均應受其約束，否則四人簽名立證所為何來？詎上訴人仍執意纏訟，與誠信原則殊有未合。系爭房地係顧敦鑫之一般贈與，顧欽誠「非」因結婚、分居、營業而受贈，無民法第1173條「歸扣」適用餘地，歷來多所詳述，上訴人若主張此係「特種贈與」，尚祈舉證以實其說；另系爭房地亦「非」顧敦鑫以遺囑處分其生前財產（按系爭立囑書不具法定遺囑要件，被上訴人並不爭執），即無特留分規定之適用。
⒊兩造四人就父親所留466,689元（000000000000000000000
0 ＝466689），仍有遺產分割之協議，縱無遺產分割協議，依誠信原則，仍不得主張分配：原判決認「‧‧‧該備忘錄既非顧敦鑫之遺囑，且非係於顧敦鑫死亡後書立，自非遺產分割協議‧‧‧充其量僅在兩造間發生債權契約之效力，顯與遺產分割無涉‧‧‧」，此固非無理；且該備忘錄做成於被繼承人顧敦鑫死亡之前，「形式上」觀之非遺產分割協議，然則遺產分割協議亦係一種契約，只需當事人互相表示意示一致，無論其為明示或默示，契約即為成立，並無必須在顧敦鑫死亡後以白紙黑字書立備忘錄，始生遺產分割協議之理。觀諸備忘錄第一、三條所載：「母親撿骨相關事宜‧‧‧請大嫂先行查詢‧‧‧母親墓地改建顧氏家族墓地，相關工程先請大嫂先行估價，經大家商議同意後動工」，足徵兩造四人除同意系爭房地由顧欽誠取得、父親積蓄於扣掉必要花費後，由四人先行取得 150萬元之外，兩造尚且就母親墓地後續事宜有所準備，既然有所準備，即需動用金錢，否則無以為功，是以備忘錄中雖未明言於各取得 150萬元及扣除父親喪葬費後，父母親日後墓地處理相關費用亦由父親所留積蓄支應，惟備忘錄字裡行間已有隱有此意並為兩造四人書立備忘錄之時所合意，今上訴人竟全盤否認並主張分配，非惟有違誠信，亦置父母親墓地後續事宜於不顧，實屬不該，而附帶上訴人日前請人就母親墓地改建事宜估價，約需花費35至40萬元，此數額與父親積蓄所剩之 466,689元，實為接近，益徵兩造確有就父母親日後墓地處理相關事宜所生費用共同分擔之協議，殊無再予平均分配之理。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、被繼承人顧敦鑫於95年1月27日過世。
㈡、被繼承人顧敦鑫之繼承人為上訴人顧欽忠、被上訴人顧欽誠、顧欽孝、顧韻華。
㈢、坐落台中市○區○○○段 152之29地號、地目建、面積72平方公尺土地全部，暨其上519建號，門牌號碼台中市○○街○巷○○號房屋係被繼承人顧敦鑫於59年出資購買及興建，並分別於同年10月2日、11月2日以「新建」、「買賣」為登記原因，登記於上訴人名下。
㈣、系爭房地各於78年 1月11日、77年12月12日以「買賣」為登記原因，於78年2月3日所有權移轉登記於被上訴人顧欽誠名下。
㈤、93年8月15日之立囑書內容係由被上訴人顧韻華書立。
㈥、94年9月24日備忘錄上兩造簽名為真正。
㈦、喪葬費用425,500元。
㈧、被繼承人之遺產中，存款為6,892,189元。其中包含：⑴以顧欽孝名義存於交通銀行之定期存款300萬元。
⑵交通銀行之定期存款50萬元、一般存款9,891元。
⑶臺灣銀行之定期存款50萬元、公務人員優惠存款1,638,000元、一般存款832,194元。
⑷郵局之一般存款391,095元。
⑸新光銀行之存款27,009元。
㈨、兩造已依立囑書及備忘錄，各分得 150萬元，另上訴人將其中10萬元交付予被上訴人顧韻華清償債務。
四、至於上訴人主張本院96年度家上字第70號民事判決認定被繼承人顧敦鑫於59年間將系爭不動產移轉登記於上訴人名下，係屬借名登記之法律關係，因而被繼承人於78年2月3日另以買賣為原因移轉登記於被上訴人顧欽誠名下，亦應認為係借名登記關係等情，本件立囑書上顧敦鑫之簽名並非真正，亦非顧敦鑫之真意，備忘錄內容亦非真正，退步言，若認系爭不動產係贈與，亦為特種贈與，應予歸扣，另顧敦鑫贈與被上訴人顧欽孝之兩台冷氣亦屬特種贈與，應予歸扣等語，則為被上訴人否認，並以78年2月3日顧敦鑫將系爭不動產移轉登記予被上訴人顧欽誠，贈與兩台冷氣均係基於一般贈與之法律關係，並非特種贈與，不應歸扣等語，是本件爭點為被繼承人顧敦鑫於78年2月3日以買賣之所有權移轉登記於被上訴人顧欽城名下，究為「借名登記」或「贈與」法律行為，上訴人主張被上訴人顧欽誠應將系爭不動產返還登記為兩造公同共有，是否有理由？退步言之，縱認系爭不動產係贈與被上訴人顧欽誠，然因與贈與顧欽孝之二台冷氣機均為特種贈與，均應歸扣之，歸扣後，請求分割遺產，是否有理由？
㈠、上訴人主張系爭不動產係顧敦鑫於78年2月3日借名登記在被上訴人顧欽誠名下，因顧敦鑫死亡而終止，應由兩造共同繼承，被上訴人顧欽誠應將系爭不動產移轉登記為兩造公同共有部分：
⒈按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。
」，民事訴訟法第 277條前段定有明文。上訴人主張系爭不動產係兩造被繼承人顧敦鑫於78年2月3日借名登記被上訴人顧欽誠名下，顧敦鑫既已死亡，借名登記契約因而終止，系爭不動產應由兩造共同繼承，被上訴人顧欽誠應將系爭不動產移轉登記為兩造公同共有等情，業經被上訴人否認，上訴人自應舉證證明顧敦鑫與顧欽誠間就系爭不動產有借名契約存在之事實。按上訴人主張顧敦鑫與顧欽誠間有借名契約存在，係以其提出之土地、建物登記謄本、本院96年度家上字第70號判決（均影本）為證（見原審卷第 14-23頁）。惟查，上訴人提出之上開文件僅能證明上訴人與被繼承人顧敦鑫有將系爭不動產移轉登記予被上訴人顧欽誠之行為，不足以證明顧敦鑫與被上訴人顧欽誠間有借名登記契約之事實，而上訴人復未能提出其他積極事證證明顧敦鑫與被上訴人顧欽誠間有借名契約存在，已難認其主張為真。本院審酌被上訴人抗辯系爭不動產為顧敦鑫之「生前贈與」一節，係以其提出之93年8月15日顧敦鑫簽訂之立囑書、94年9月24日兩造簽訂之備忘錄等件影本各一份在原審卷為據（見原審卷第67、68頁），上訴人雖否認上開立囑書、備忘錄內容為真，並辯稱立囑書上被繼承人顧敦鑫之簽名並非真正、顧敦鑫並不瞭解或同意立囑書之內容，備忘錄係其遭蒙蔽而簽名等語。惟查，顧敦鑫於93年 8月15日立囑書時，神智清楚，該立囑書確為顧敦鑫本人所簽名之事實，業據被上訴人顧韻華、證人即顧敦鑫好友王鐵城於95年度家訴字第 321號請求塗銷登記事件中陳述及證述明確在卷，業經本院調閱該案卷屬實（見臺中地院95年度家訴字第 321號案卷第55、75、76頁），且上訴人於上開事件審理中，對於被繼承人顧敦鑫在前開立囑書上簽名之真正亦不爭執（見同上第 321號案卷第54頁），經本院委託法務部調查局鑑定上開「立囑書」上顧敦鑫之簽名結果，確與顧敦鑫生前之筆跡筆劃特徵相同一節，有法務部調查局99年12月1日調科貳字第09900577780號鑑定書在本院為證（見本院卷第 171-173頁），上開鑑定係以顧敦鑫郵局印鑑卡原本、交通銀行印鑑卡原本、台灣銀行優惠存摺印鑑卡原本、顧敦鑫郵寄之信封原本、72年度綜合所得稅結算申報繳款書原本為比對資料，經鑑定機關比對立囑書上顧敦鑫之簽名與上開比對資料二者之結構佈局、態勢神韻相符、書寫習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、連筆等筆劃細部特徵）相同，而為上開鑑定結論，其結論自可採信，上訴人否認上開「立囑書」、備忘錄之真正，主張其係遭受蒙蔽而在備忘錄上簽名等語，然審酌被上訴人曾任稅務人員，有相當之智識、社會經歷，上訴人亦未能就其有陷於錯誤或受詐欺之情事，舉證以實其說，是其此部分之主張顯不可採。綜上，上訴人未能舉證證明顧敦鑫與被上訴人顧欽誠間就系爭不動產有借名契約存在，而被上訴人已證明系爭不動產係顧敦鑫贈與被上訴人顧欽誠之事實，既如前述，是上訴人主張系爭不動產係顧敦鑫借名登記在被上訴人顧欽誠名下，借名契約因顧敦鑫死亡而終止，系爭不動產屬於顧敦鑫之遺產範圍，應由兩造共同繼承，被上訴人顧敦鑫應將系爭不動產移轉登記為兩造公同共有等語，自屬無據，不應准許。
㈡、上訴人請求分割被繼承人顧敦鑫之遺產部分：⒈按「遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：⑴直系血親
卑親屬。⑵父母。⑶兄弟姊妹。⑷祖父母；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承」，民法第1138條、第1141條本文分別定有明文。再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1151條、第1164條前段分別定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，為民法第1151條、第1164條所明定。復按共有物分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為以原物分配於各共有人，或於原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第82 4條第 2項定有明文，又公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，此觀同法第830條第2項規定自明。經查，被繼承人顧敦鑫於95年 1月27日過世，兩造為被繼承人顧敦鑫之繼承人，為兩造所不爭，並有遺產稅核定通知書影本 1份在原審卷為證（見原審卷第24頁），堪信為真。再顧敦鑫之遺產，並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，兩造就上開遺產既不能協議分割，則上訴人請求分割被繼承人顧敦鑫之遺產，自屬有據，應予准許。
⒉再被繼承人顧敦鑫雖曾於93年 8月15日書立「立囑書」，載
明：「余顧敦鑫名下有：銀行定存單叄佰萬元壹張、伍拾萬元兩張。台灣銀行公務人員存款壹佰陸拾叄萬貳仟元及現金存款若干元。今將其分配於吾兒欽忠、欽孝、欽誠、韻華四人，每人分得現金壹佰伍拾萬元正，其他剩餘現金作為喪葬費用。又座落於台中市○○街○巷○○號房屋壹棟，其產權所有人為顧欽誠，依法即是所有權人，其他人等不得有異議。另外我與你們母親的墓地管理費，均由欽誠負責繳納。」等語（見原審卷第 6頁），然因上開立囑書不符合民法關於遺囑要件之規定，不生遺囑之效力，是被繼承人顧敦鑫之遺產仍應依前開法條規定由同一順位之繼承人按人數平均繼承。
⒊被上訴人主張被繼承人顧敦鑫遺產除如附表一所示之存款外
，尚有前開系爭不動產、顧敦鑫生前特種贈與顧欽孝之二台冷氣機（價值合計66,000元），系爭不動產係借名登記在顧欽誠名下，應返還由兩造公同共有，縱認係贈與亦為特種贈與，與前開二台冷氣應予歸扣，由兩造共同繼承等語。經查，被繼承人顧敦鑫之遺產為附表貳所示之存款共 6,892,189元（包含⑴以顧欽孝名義存於交通銀行之定期存款 300萬元。⑵交通銀行之定期存款50萬元、一般存款 9,891元。⑶臺灣銀行之定期存款50萬元、公務人員優惠存款 1,638,000元、一般存款832,194元。⑷郵局之一般存款391,095元。⑸新光銀行之存款27,009元）等情，為上訴人所不爭執，且有遺產稅核定通知書影本 1份、兆豐國際商業銀行交銀營運量往來明細表－定存 7份、交通銀行存單存款到期逾期轉存代轉帳支出傳票及清單、儲金簿、存摺影本在原審卷為佐（見原審卷第24、94-100、154-163頁、本院卷第194頁），應甚明確。再按「繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼財產。」，民法第1173條第 1項前段固有明文，然本件被上訴人業已否認上訴人主張系爭不動產、冷氣二台為特種贈與等語，上訴人自應就系爭不動產、冷氣二台係特種贈與之事實，舉證以實其說。惟查，上訴人逾未能就系爭不動產、冷氣二台係特種贈與之事實舉證證明之，是上訴人主張系爭不動產及冷氣二台應歸扣計入顧敦鑫之遺產分配，自無可採。
⒋又按民法第1150條規定，遺產管理、分割及執行遺囑之費用
，由遺產中支付之。而被繼承人之喪葬費用，是否為繼承費用，民法雖未為規定，然此項費用既為辦理被繼承人之後事所不可缺，並參酌遺產及贈與稅法第17條第 1項第九款規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，是被繼承人之喪葬費用性質上應為繼承之費用，亦應由遺產中支付，同應列為遺債予以扣除，並由兩造按應繼分比例各分擔四分之一。經查，本件顧敦鑫之喪葬費用為 425,500元一節，為兩造所不爭，並有上訴人提出相關之「父親顧敦鑫先生存款結餘部份」影本在原審卷為證（見原審卷第 133頁），堪信為真，自應併予列入遺債而按比例分擔。上訴人主張被繼承人顧敦鑫去世時之銀行存款為6,892,189 元，喪葬費用並非顧敦鑫存款支出等語，雖為被上訴人否認，然由上訴人提出之「父親顧敦鑫先生存款結餘部份」影本（見原審卷第 133頁）所示：
「定存與存款共計 6,892,189元」，減去兩造所不爭執支出之喪葬費用425,500元，並依93年8月15日父親立囑書記載：
「兩造即子女四人每人分得150萬元，合計600萬元」，剩餘466,689元（計算式為：0000000000000000000000＝46668
9 ）等情觀之，前開喪葬費用應非由顧敦鑫之存款支出，堪以認定。
⒌末按被上訴人抗辯依兩造所簽之「備忘錄」係承接顧敦鑫「
立囑書」文意內涵而來，「備忘錄」有遺產分割協議之效力，依「備忘錄」第一、三記載，兩造已同意兩造須就母親墓地改建事宜有所準備，兩造母親墓地改建約需花費35萬元至40萬元，因此顧敦鑫所遺存款 6,892,189元，扣除兩造已各分得之 150萬元合計600萬元、喪葬費425,500元後，所遺之466,689 元應留為改建母親墓地所用，不得再予分配等語。
惟查，顧敦鑫之「立囑書」因不符合民法遺囑之要件不生遺囑效力，另兩造簽立之「備忘錄」係顧敦鑫生前所為，不具有遺產分割協議效力，已如前述，被上訴人抗辯依前開備忘錄所載，前開 466,689元不應分配，應留為母親墓地改建費用，自無可採。
⒍綜上，被繼承人顧敦鑫死亡時所遺留之存款，現仍屬遺產，
現尚存在，應於遺產分割時列入分配之範圍者，應如附表貳編號1至8所示，上開應列入分配之遺產估價額，總計應為6,892,189元 。再被繼承顧敦鑫書立之「立囑書」及兩造於被繼承人顧敦鑫生前之94年 9月24日簽立「備忘錄」均非顧敦鑫之遺囑，且該「備忘錄」亦係兩造在顧敦鑫死亡前書立之遺產分割協議，均不能據為分配遺產之依據，仍應依前述民法第1138條、1141條規定由兩造平均分配，其應繼分各為四分之一。經查，本件被繼承人顧敦鑫遺有如附表貳所示遺產，依上開規定，兩造在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有，因上開遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，兩造就上開遺產既不能協議分割，則上訴人以遺產分割為由終止兩造間之公同共有關係，請求分割被繼承人顧敦鑫之遺產，自屬有據。復按上開遺產為現金，性質係可分，自以原物分配為適當，故本院認上開遺產應由兩造按應繼分即每人各四分之一之比例分配之。又兩造已自遺產中各分得150 萬元一節，為兩造所自承，則兩造四人已分得合計 600萬元部分，自應予以扣除。準此，被繼承人顧敦鑫之遺產即存款6,892,189元，於扣除喪葬費用425,500元、及兩造已分得合計之600萬元後，由兩造每人各取得116,672元（元以下四捨五入，計算式為：6,892,189－425,500－6,000,000＝466,689。 466,6894＝116,672），被上訴人於此範圍內之請求應予准許，逾此部分之請求難認有據，不應准許。原審因而就上開應予准許部分，為上訴人勝訴判決，就不應准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴人上訴論旨、被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
六、按預備合併之訴，以附本件之訴為有理由之解除條件，而與本位之訴合併提起之訴訟，故於本位之訴為有理由時，法院就備位之訴，即無庸再為審判（最高法院74年台上字第2088號判決意旨參照）。且縱先位之訴僅一部有理由，法院仍無須就備位之請求為判決，本件先位請求既經判決一部勝訴判決，就備位之訴，即因解除條件成就無再予審理之必要，附此敍明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審究後，認對於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴、附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條、第78條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
Ａ附表壹（兩造應繼分比例）
┌────┬─────┐│姓 名│比 例│├────┼─────┤│ 顧欽忠 │ 四分之一 │├────┼─────┤│ 顧欽誠 │ 四分之一 │├────┼─────┤│ 顧欽孝 │ 四分之一 │├────┼─────┤│ 顧韻華 │ 四分之一 │└────┴─────┘附表貳（被繼承人顧敦鑫所遺之存款合計6,892,189）
┌──┬────────────────┬──────────┐│編號│ 金 融 機 構 │ 金 額 ││ │ │（單位：新臺幣/元） │├──┼────────────────┼──────────┤│ 1 │交通銀行－以顧欽孝名義而存於當時│ 3,000,000 ││ │交通銀行之定期存款 │ │├──┼────────────────┼──────────┤│ 2 │交通銀行－定期存款 │ 500,000 │├──┼────────────────┼──────────┤│ 3 │臺灣銀行－定期存款 │ 500,000 │├──┼────────────────┼──────────┤│ 4 │臺灣銀行－公務人員優惠存款 │ 1,632,000 │├──┼────────────────┼──────────┤│ 5 │臺灣銀行－存款 │ 832,194 │├──┼────────────────┼──────────┤│ 6 │郵局－存款 │ 391,095 │├──┼────────────────┼──────────┤│ 7 │新光銀行－存款 │ 27,009 │├──┼────────────────┼──────────┤│ 8 │交通銀行－存款 │ 9,891 │└──┴────────────────┴──────────┘