臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度家上字第50號上 訴 人即被上訴人 劉月嬌被上訴人即上訴人 劉春林
12訴訟代理人 何立斌律師複代理人 胡雅芳上列當事人間請求侵害繼承權等事件，上訴人對於民國99年4月13日臺灣彰化地方法院98年度家訴字第48號第一審判決提起上訴，上訴人劉月嬌並為訴之追加，本院於100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人劉春林部分廢棄。
上開廢棄部分，上訴人劉月嬌在第一審之訴駁回。
上訴人劉月嬌之上訴駁回。
上訴人劉月嬌追加之訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由劉月嬌負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人即被上訴人劉月嬌（以下稱劉月嬌）於起訴時原請求被上訴人即上訴人劉春林（以下稱劉春林）給付3,561,250元之本息，嗣上訴後，變更為請求劉春林給付4,522,500元，就增加之961,250元本息部分，核屬擴張應受判決事項之聲明之追加，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、本件劉月嬌起訴主張略以：
一、被繼承人劉居因心肌梗塞於民國（下同）91年10月30日上午
7 時5分死亡，劉居之配偶劉蘭英已於90年8月22日死亡，劉居之子女有長子劉勝義(於34年11月22日死亡，絕嗣)、次子劉漢堯(35年12月16日死亡，絕嗣)、三子即劉春林及劉月嬌，故兩造均為劉居之繼承人，惟劉春林事後與證人鍾玉英、林源鐘、鍾榮楠等人共同偽造被繼承人之口授遺囑，此觀劉春林於94年家訴字第15號塗銷抵押權登記等事件民事起訴狀裡，所提出之證物口授遺囑立書日期為91年l0月30日，而依據該案94年11月4日證人鍾玉英之庭訊筆錄：「口授遺囑我和鍾榮楠和林源潼商議後才說要寫的」、「口授遺囑之前我們就有跟劉春林討論過了」、「口授遺囑是劉居過世後寫的」、「當時我和林源潼都在場」、「當時劉春林也有在場」、「只記得晚上吃飽飯後七、八點寫的」、「寫口授遺囑之前我們就有跟劉春林討論過了」、「口授遺囑約在劉居過世後快要一年才寫的」等語，及該案94年11月4日證人林源潼之庭訊筆錄：「口授遺囑是鍾榮楠寫的，我當時也在場，是在我姐姐鍾玉英家裡寫的，寫的時候劉居不在場」，「我記得是下午三點多才寫的」，「當天劉春林有在場」，「口授遺囑應該是劉居過世後才寫的」等語，將證人鐘玉英、林源潼94年11月4日庭訊筆錄證詞與被繼承人劉居死亡日期時間比對，兩者顯不相符，口授遺囑立書時間顯係偽造，該份遺囑係為偽造，又兩人庭訊時均表示口授遺囑是劉居過世後才寫的，寫的時候劉居不在場，寫口授遺囑時，劉春林均在現場，可茲證明劉春林有參與謀議共同偽造口授遺囑，且該偽造之遺囑並非出於被繼承人劉居之口授及指定見證人據實作成，劉春林偽造關於被繼承人劉居繼承之遺囑，依民法第1145條第1項第4款之規定喪失對於劉居遺產繼承權，於本院另主張劉春林有民法1145條第1項第1、5款之情事，故起訴請求確認劉春林對被繼承人劉居之繼承權不存在。
二、被繼承人劉居於91年10月30日死亡，劉春林未經法定繼承人即劉月嬌劉月嬌之同意，利用被繼承人劉居身份證及及印鑑，於同年月31日領取劉居於台灣企銀二林分行之活儲新台幣（下同）226,000元、二林農會活儲37,000元及二林郵局存款60,000元，並將劉居於台灣企銀二林分行定存120 萬解約，轉帳電匯至劉春林合作金庫台北分行帳戶內，又於91年11月1日將劉居二林農會定存解約轉活儲冒領399,500元，劉春林冒領被繼承人劉居遺款總額共1,922,500元，經劉月嬌一再催討請求返還，劉春林均置之不理，劉月嬌有二分之一繼承權，故劉月嬌依民法179條及第767條規定，請求劉春林返還劉月嬌二分之一之繼承遺款，即現金961,250元。又被繼承人劉居之遺產尚未分割。如劉春林無繼承權，則應給付劉月嬌1,922,500元。
三、被繼承人劉居生前曾將彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○號之土地設定抵押貸款，該筆款項撥放後，被繼承人劉居於83年3月22日將150萬電匯至台北華南銀行中興分行帳號000000000000劉春林之帳戶內，從電匯單可知劉春林係該筆貸款之使用人，然劉春林使用該款項卻不負擔本金與利息，而係被繼承人劉居由000-00-00000-0帳戶內轉帳繳納，後被繼承人劉居請求劉月嬌幫忙返還台灣企銀二林分行之貸款，於83年9月22日向劉月嬌借款100萬元，由劉月嬌台灣企銀帳戶轉帳借予劉居，劉居並親筆立借款證明，同日劉居提領自己之定存50萬元轉入其000-00-00000-0帳戶內，並將該帳戶中150萬元轉帳領出，用以清償台灣企銀二林分行之貸款，後劉居於83年12月2日返還劉月嬌20萬元，劉月嬌將利息當場退還劉居，劉居死亡後至今餘80萬尚未返還，依電匯帳戶所示，劉春林為使用該筆款項之人，事出於劉春林，劉春林應負償還義務，經劉月嬌一再催討請求返還，劉春林均置之不理，故爰依民法第1148條、第1153條之規定，請求劉春林負連帶責任，請求劉春林返還該80萬元款項。
四、86年5月1日劉春林經營之公司與訴外人賴啟瑞發生商業上糾紛，跳票1,812,600元，劉春林為春風股份有限公司經營負責人，劉居為董事，兩人係父子關係，故劉居代劉春林出面向劉月嬌借款180萬元，代墊償還賴啟瑞與劉春林商業糾紛之跳票款，並計入彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○號抵押權設定契約內，和解金額共180萬元，由劉月嬌臺灣中小企業銀行二林分行帳戶轉帳領出現金162萬元開立台銀本票及現金18萬元，在朱浩萍律師、陳修義律師見證下與賴啟端達成和解，本案造因於劉春林經營公司不善，週轉出問題與賴啟瑞發生跳票糾紛，該債務應由劉春林負責，故劉月嬌爰依民法第1148條、第1153條之規定，請求劉春林負連帶責任，返還該180萬元款項。又此180萬元，當初和解契約書有記載計入最高限額抵押權之範圍內，最慢106年4月1日要還清，但私底下有說有錢就還，借款人為劉居。
貳、劉春林則以下列情詞置辯：
一、形式觀之，此系爭所謂「口述遺囑」文書記載實非被繼承人劉居本人的口授遺囑，且文書並不是鐘榮楠、鐘玉英、林源潼與劉春林討論過後所寫，故劉春林不涉及偽造遺囑問題，亦無民法第1145條第1項第1、5款之情事。
二、劉月嬌所主張繼承回復請求權、因繼承已取得之權利受侵害之回復原狀請求權或損害賠償請求權等，均已罹於二年時效而消滅，爰依民法第197條之規定主張時效抗辨。劉月嬌確認繼承權部分，依學者見解及最高法院40年台上字第730號判例，超過時效後即不能再主張。
三、劉春林於劉居死亡後，於91年10月31日確實有領取劉居於台灣企銀二林分行之存款226,000元、二林農會活儲37,000 元及二林郵局60,000元，另於在91年11月1日將劉居定存解約並領取399,500元，及於91年10月31日將劉居將120萬元定存解約，由劉居帳戶轉帳至劉春林合作金庫臺北分行帳戶內，惟此些錢均用於父親劉居喪葬費和遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費與劉春林生活費。又劉居死前一年多，因重度中風行動不便，由劉春林在家中照顧，若劉居有去銀行提款也是由劉春林陪同或委託劉春林前往銀行辦理，劉居生前有說自己死後，劉月嬌會趕劉春林走，不讓劉春林住在鄉下祖屋中，所以劉居說這些錢以後用作自己死後的喪葬費、劉春林日後的生活費，故劉春林領銀行錢的取款單是父親劉居生前先蓋好章，授權給劉春林取款的，這些錢領出來後用於父親劉居的喪葬費、遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費與劉春林生活費。依民法第1150條規定：「關於遺產之管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。」，故劉春林自被繼承人劉居死後所取得之遺款，用於父親劉居喪葬費和遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費，自為合法。惟劉春林因人在大陸上海、妻子目前在懷孕中，無暇趕回台灣討論案情、尋找單據，故尚未能提出相關支出證明。也無法對劉月嬌所提出墊儀費帳簿○○○鎮○○○段○○○○號上「祖厝」及其他土地、房屋支出一一過目並提出抗辯。又劉居死亡時，劉月嬌就與鄉親表示她無錢支出劉居的喪葬費，實際上只支出奠儀3萬元。又劉居之遺產包括不動產與金錢，本件應先分割遺產才能解決。
四、劉月嬌另稱，劉居於83年9月22日向劉月嬌借100萬元，只還20萬元，剩80萬元債務等等，此債務原審法院刑事庭86年度易字第2073號刑事判決中，確認劉月嬌與劉居之間的債權債務（包括此筆80萬元債務）係虛偽的，且該借據也沒有寫明歸還日期，免支付利息，有贈與給劉居的意思。另查劉月嬌於92年04月24日申報劉居遺產稅未將此筆債務列在內，97年7月劉月嬌補申報原審法院94年度家訴字第15號判決回復原狀的劉居遺產，也未列入，足證明劉月嬌主觀上並不認為父親劉居有欠其此筆債務，於本訴訟才主張有此債務，要求劉春林連帶負責，目的就是要為難劉春林。又關於此100萬元部分，當時劉春林跟父親劉居間金錢是互通有無，有進有出，劉春林賺錢也會拿錢回家給父母親用。如86年間有給父親劉居170萬元的客票，其他經常是用現金給他們的，因此該100萬元不能說是劉春林向劉居借的。
五、劉月嬌所述於83年9月22日劉居代劉春林向劉月嬌借180萬元用以解決賴啟瑞與劉春林間的1,812,600元支票跳票事件，此項債務在原審法院刑事庭86年度易字第2073號刑事判決不被法院承認，這部分是劉居出面要劉月嬌解決這個問題，劉月嬌的確有拿180萬元出來，然劉月嬌沒有提出借據，故非借款，而係贈與；又和解時劉春林在監獄中，未與劉月嬌接觸過，不知父親劉居與劉月嬌是如何談的，後來劉月嬌出來解決此事，劉春林認為與自己無關，因為劉春林沒有要求他們出面解決，和解契約上劉春林之簽名係由劉居代簽，而當時好像講好90萬元和解，但不知為何劉月嬌拿出180萬元來和解，劉春林認為，為何90萬元可以解決的事情卻拿180萬元？又如果有借錢應該有講利息，且在被繼承人生前也應該會催討，然劉月嬌都沒有催討；又劉月嬌92年04月24日申報劉居遺產稅也未將此筆債務列在內，97年7月劉月嬌補申報原審法院94家訴字第15號判決回復原狀劉居的遺產，也未列入，足證明劉月嬌主觀認知上並不存在此項債務。
六、查劉月嬌為被繼承人劉居之法定繼承人，依民法第1148條規定占有、管理劉居所遺留之存款，並無劉月嬌所謂不當得利之情事。另劉月嬌請求給付標的為金錢，並非不動產，自無民法第767條所有物返還請求權之適用。
七、劉居生前表示其在銀行、郵局之錢於其死後除用為他喪葬費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費外，還有劉春林日後的生活費，劉居於91年10月30日死亡，劉春林92至96年，是住在台北市，97至98年搬到台北縣板橋市，依行政院主計處「平均每人月平均消費支出-按區月別分」，台北市92年至96年、台北縣97年平均每人月平均消費支出各為：
（一）92年：22,603元/月，一年為271,236元。
（二）93年：23,961元/月，一年為287,532元。
（三）94年：24,802元/月，一年為297,624元。
（四）95年：23,586元/月，一年為283,032元。
（五）96年：24,263元/月，一年為291,156元。
（六）97年：18,358元/月，一年為220,296元。
（七）98年：尚未公布，先參考97年度一年為220,296元。上開合計1,871,172元此即為劉春林自92年起自98年止之生活費最低標準，依被繼承人劉居生前意思，此費用由劉居所留下銀行、郵局存款支付。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認劉月嬌依借貸及繼承之法律關係，起訴請求劉春林應給付劉月嬌80萬元及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，而予准許，並駁回劉月嬌逾此部分之請求。兩造均對原審判決不服，劉月嬌之上訴聲明為：⑴原判決不利於劉月嬌部分廢棄。⑵上廢棄部分，請求確認劉春林對被繼承人劉居之繼承權不存在。⑶上廢棄部分，劉春林應再給付劉月嬌2,761,250元及自起訴狀繕本送達劉春林之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並追加聲明：劉春林應給付劉月嬌961,250元，及自起訴狀繕本送達劉春林之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。答辯聲明：劉春林之上訴駁回。劉春林之上訴聲明為：
⑴原判決不利於劉春林部分廢棄。⑵上廢棄部分，劉月嬌在原審之訴駁回。答辯聲明為：劉月嬌之上訴及追加之訴均駁回。
肆、兩造不爭執之事實（本院卷第2宗第123頁背面至第124頁、原審卷第1宗第121頁）：
一、被繼承人劉居因心肌梗塞於91年10月30日上午7時5分死亡，兩造均為劉居之繼承人。
二、被繼承人劉居死亡後，劉春林未經法定繼承人即劉月嬌之同意，於同年月31日領取劉居於台灣企銀二林分行之活儲226,000元、二林農會活儲37,000元及二林郵局存款60,000元，並將劉居台灣企銀二林分行定存120萬解約，轉帳電匯至劉春林合作金庫台北分行帳戶內，又於91年11月1日將劉居二林農會定存解約轉活儲399,500元，劉春林領取被繼承人劉居遺款總額共1,922,500元。
三、劉月嬌有拿180萬元與訴外人賴啟瑞和解。劉春林於83年間有收到劉居之100萬元。
四、劉居之遺產尚未分割，劉月嬌提起本件訴訟並非請求分割遺產（原審卷第2宗第57頁背面、本院卷第1宗第261頁背面）。
五、兩造之爭點：⑴劉春林有無喪失對劉君之繼承權？⑵劉春林領取之1,922,500元是否均用於劉居之喪葬費和遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費與劉春林生活費？劉春林領銀行錢的取款單是否為劉居生前先蓋好章，授權給劉春林取款？劉月嬌本於不當得利之法律關係，請求劉春林給付1,922,500元，有無理由？⑶劉月嬌與被繼承人間是否仍有80萬元之借款債務存在？劉春林應否返還？⑷劉月嬌提出之180萬元與被繼承人間係贈與或借貸？劉春林應否返還？
一、劉春林有無偽造被繼承人劉居之口授遺囑，致尚失繼承權？
（一）按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之，此觀民事訴訟法第247條前段規定自明。而所謂即受確認判決之法律上之利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險，得以對於原告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。本件劉月嬌起訴主張，劉春林對被繼承人劉居之繼承權不存在，則劉春林之繼承權是否存在，影響劉月嬌繼承之範圍，有以確認判決除去之必要，劉月嬌自得提起本件確認繼承權不存在之訴，先予敘明。
（二）劉月嬌主張劉春林於被繼承人劉居死亡後，與證人鍾玉英、林源鐘、鍾榮楠等人共同偽造被繼承人之口授遺囑，應喪失繼承權。劉春林則答辯劉月嬌主張之遺囑不符合口授遺囑之要件，當然亦無偽造遺囑之情事，且遺囑非劉春林共同偽造等語。按偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者，喪失其繼承權；又按遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得依左列方式之一為口授遺囑：一、由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名。二、由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨、遺囑人姓名及年、月、日，由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，並記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名，民法第1145條第1項第4款、第1195條分別定有明文。查依劉月嬌提出劉春林主張之口授遺囑（原審卷第1宗第89頁），其內容記載「舅舅劉居先生生前履次交待我死後所有財產全部留給孫子劉嘉峰，不給春林及月嬌，記錄及見證人鍾榮楠..鍾玉英..林源潼.」等語，而證人鍾玉英於原審法院94年家訴字第15號塗銷抵押權登記事件94年11月4日審理時亦證稱：「口授遺囑我和鍾榮楠和林源潼商議後才說要寫的」、「口授遺囑約在劉居過世後快要一年才寫的」等語，而證人林源潼於上開案件94年11月4日審理時亦證稱：「是鍾榮楠寫的，我當時也在場，是在我姐姐鍾玉英家裡寫的，寫的時候劉居不在場」，「我記得是下午三點多才寫的」，「當天劉春林有在場」，「口授遺囑應該是劉居過世後才寫的，確實日期我已經不記得了」等語（筆錄影本見原審卷第1宗第93至95頁），業經本院依職權調閱上開案卷可稽。故從上開遺囑之內容及證人證詞觀之，上開遺囑之內容僅係鍾榮楠等人在被繼承人劉居死亡後，將被繼承人生前之意思記錄下來，並非被繼承人劉居生前在生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑之情形下，指定鍾榮楠、鍾玉英、林源潼等人為見證人，口授遺囑內容，由鍾榮楠、鍾玉英、林源潼等人記錄並為見證，故並不符合民法第1195條口授遺囑之要件，且偽造文書，係以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，本件鍾榮楠當時係以自己之名義記載其聽聞內容，並非以被繼承人劉居之名義記載，亦無所謂偽造遺囑之問題，而本院94年度家訴字第15號判決亦同此認定。上開遺囑既不符合口授遺囑之要件，且非以本人即劉居之名義為之，即無偽造遺囑之問題，從而劉月嬌主張劉春林共同偽造口授遺囑，依民法第1145條第1項第4款規定，應喪失繼承權，並請求確認劉春林對於被繼承人劉居之繼承權不存在，依法即屬無據。
（三）劉月嬌另主張劉春林有民法第1145條第1項第1款所定喪失繼承權之事由云云，然按民法第1145條第1項第1款係規定：故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者，喪失其繼承權。查劉月嬌既自認劉春林並未因殺害被繼承人劉居而被判刑（本院卷第1宗第260頁背面），且並不爭執被繼承人劉居係因心肌梗塞於91年10月30日死亡（本院卷第2宗第123頁背面），亦未指稱劉春林有致應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告之情形，僅指稱劉春林使訴外人賴啟瑞誣告劉居，劉居因而被判緩刑，劉居生病也不送醫院亦不探視，如此即符合受刑之宣告之要件云云，依劉月嬌所陳上情，實與民法第1145條第1項第1款所定喪失繼承權之要件不符，劉月嬌此部分主張，於法無據。
（四）劉月嬌再主張劉春林有民法第1145條第1項第5款所定喪失繼承權之事由云云，並以鍾玉英、林源潼於原審法院94年度家訴字第15號之筆錄為證。然按民法第1145條第1項第5款係規定：對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權。亦即必須符合有重大之虐待或侮辱情事，且經被繼承人表示其不得繼承者之二要件，始喪失其繼承權。而按民法第1145條第1項第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人(父母)終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年度台上字第1870號判例）。經查證人鍾玉英、林源潼於原審法院94年度家訴字第15號為證人時，確曾證述劉居生前曾說他的財產不給劉月嬌及劉春林二人等語，有筆錄影本附於本院卷第2宗第42至44頁為證，並為劉春林之訴訟代理人所不爭執（本院卷第3宗第99頁背面），是以劉居確曾表示財產不給劉春林，然依鍾玉英、林源潼之上開筆錄全文，劉居乃係陳述其曾給錢予劉春林，可是劉春林做生意失敗，故不再將財產給劉春林等情，並非指劉春林有重大之虐待或侮辱情事；次查劉月嬌所指劉春林有有重大之虐待或侮辱情事，無非係指劉春林因生意失敗，用了被繼承人劉居很多錢，被繼承人劉居甚而向劉月嬌借款供劉春林使用，並使被繼承人劉居遭劉春林之債權人提出告訴而受緩刑之宣告，被繼承人劉居生病期間，劉春林不聞不問為其依據，然查劉月嬌於原審法院94年度家訴字第15號案件中以書狀陳稱：從90年9月19日起至91年10月30日止，劉月嬌拜託劉春林回鄉下幫忙照顧差不多一年父親就亡故等語（本院卷第3宗第106頁），並為劉月嬌於本案中所不爭執（本院卷第3宗第100頁），縱劉春林確係因劉月嬌之請求而回鄉照顧劉居，然劉春林事實上既有照顧劉居至其死亡為止，則難認劉春林有對被繼承人劉居不聞不問之情形，且被繼承人劉居縱有因劉春林生意失敗而借款供劉春林使用之情形，亦係本於人父之親情而為，尚難因此而認劉春林對劉居有重大之虐待或侮辱情事；至劉月嬌所指被繼承人劉居遭劉春林之債權人提出告訴而受緩刑之宣告一事，雖業據劉月嬌提出台灣彰化地方法院86年度易字第2073號判決影本一份為證（本院卷第2宗第209至214頁，原卷業已銷燬），然觀該判決認定之事實乃劉春林積欠訴外人賴啟瑞債務，劉居與劉春林共同簽本票、支票予賴啟瑞後，劉居將其所有之不動產設定最高限額抵押權予劉月嬌，而有使公務員登載不實之情事而遭法院判刑，是此並非劉春林對劉居提告，此亦為劉月嬌所自承（本院卷第2宗第210頁背面），雖劉居之遭判刑係因劉春林欠債而起，然衡諸最高法院之上開判例，尚難認劉春林生意失敗，在外欠債係對被繼承人劉居之重大之虐待或侮辱情事。
（五）綜上，劉月嬌主張，依民法第1145條第1項第1、4、5款規定，劉春林應喪失繼承權，並請求確認劉春林對於被繼承人劉居之繼承權不存在，為無理由，應予駁回。
二、劉春林領取之1,922,500元是否均用於劉居之喪葬費和遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費與劉春林生活費？劉春林領銀行錢的取款單是否為劉居生前先蓋好章，授權給劉春林取款？劉月嬌本於不當得利之法律關係，請求劉春林給付1,922,500元，有無理由？
（一）劉月嬌主張被繼承人劉居死亡後，劉春林未經法定繼承人即劉月嬌之同意，利用被繼承人劉居身份證及及印鑑，於同年月31日領取劉居於台灣企銀二林分行之活儲226, 000元、二林農會活儲37,000元及二林郵局存款60,000元，並將劉居台灣企銀二林分行定存120萬解約，轉帳電匯至劉春林合作金庫台北分行帳戶內，又於91年11月1日將劉居二林農會定存解約轉活儲領取399,500元，劉春林領取被繼承人劉居遺款總額共1,922,500元等情，業據劉月嬌提出跨行匯款申請書影本1張、取款憑條影本4張、郵政存簿儲金提款單影本1張為證（原審卷第1宗第36至41頁），且為劉春林所不爭執（原審卷第1宗第121頁），堪認劉月嬌此部分之主張為真實。又劉月嬌依不當得利主張劉春林應返還上開遺款之二分一，劉春林則抗辯此些錢均用於父親劉居喪葬費和遺產管理費、節日祭拜、清明掃墓費、祖墳遷葬費與劉春林生活費，劉居說這些錢以後用作自己死後的喪葬費、劉春林日後的生活費，故劉春林領銀行錢的取款單是父親劉居生前先蓋好章，授權給劉春林取款的云云。劉月嬌則否認劉春林此部分之抗辯。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。劉春林所為之上開抗辯，乃為對劉春林有利之主張，應由劉春林負舉證之責，然劉春林對其此部分抗辯未能舉證以實其說，劉春林此部分抗辯即難採信。
（三）劉春林上開抗辯，雖難採信，然按按遺產之分割，乃以消滅遺產公同共有關係為目的，須共同繼承人全體始得為之。故請求分割遺產之訴，原告須以其他共同繼承人全體為被告而起訴，其當事人之適格，始無欠缺。又遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象（最高法院84年度台上字第2310號判決）。本件兩造對劉居之遺產並未經分割一節並無爭執（原審卷第2宗第57頁背面、本院卷第1宗第261頁背面），劉月嬌並自承劉居的遺產除了銀行存款共0000000元，還有彰化縣○○鎮○○○段○○○○○○○號及389－17地號的土地及國有財產局567－35號的不動產明確在卷（本院卷第1宗第261頁背面），劉月嬌雖稱渠提起本件訴訟並無請求分割遺產的意思，然劉月嬌主張系爭劉居的遺產銀行存款0000000元，兩造各有二分之一權利，而請求劉春林給付961,250元，事實上即為分割遺產，既為劉春林所拒絕，即應認未經兩造即全體繼承人同意就部分遺產為分割，而被繼承人之財產於繼承人尚未分割、分配前係屬繼承人所公同共有，民法第1151條定有明文，無所謂那一特定部分係屬劉月嬌所有，故劉月嬌依不當得利及民法第767條規定，請求劉春林應返還劉月嬌應有部分二分之一即961,250元及此部分之法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。另劉月嬌主張劉春林喪失繼承權既無理由如上述，則劉月嬌請求劉春林給付存款全部1,922,500元及利息，亦無理由，應予駁回。
三、劉月嬌與被繼承人間是否仍有80萬元之借款債務存在？劉春林應否返還？
（一）劉月嬌主張被繼承人劉居生前於83年9月22日向劉月嬌借款100萬元借予劉春林使用，劉居後來返還劉月嬌20萬元，尚有80萬元尚未返還，劉春林為該借款之使用人，依民法第1148條、第1153條，應負返還之責。劉春林則不否認有收到劉居之100萬元，惟抗辯原審法院刑事庭86年度易字第2073號刑事判決中，確認劉月嬌與劉居之間的債權債務（包括此筆80萬元債務）係虛偽的，且該借據也沒有寫明歸還日期，免支付利息，有贈與給劉居的意思。另查劉月嬌於92年04月24日申報劉居遺產稅未將此筆債務列在內，97年7月劉月嬌補申報原審法院94年度家訴字第15號判決回復原狀的劉居遺產，也未列入，足證劉月嬌主觀上並不認為父親劉居有欠其此筆債務云云。
（二）經查，劉月嬌主張此部分之事實，業據劉月嬌提出借據、還款立據、跨行匯款申請書、存摺影本等為證（原審卷第1宗第43、45、46、48頁）。又查，依據劉月嬌提出之借據（原審卷第1宗第46頁），其內記載利息每月依銀行放款息為計算利息，無定期清償還，故應屬民法第478條之不定期消費借貸契約。又債務成立後，債權人得免除債務人之債務，故被繼承人劉居於83年12月2日返還劉月嬌20萬元，劉月嬌將利息當場退還劉居，應屬免除劉居該段期間之利息債務，故劉春林抗辯該借據也沒有寫明歸還日期，免支付利息，有贈與給劉居的意思云云，顯不足採。又本院審酌原審法院刑事庭86年度易字第2073號刑事判決書之內容，該案件係因劉春林與訴外人賴啟瑞發生商業上糾紛，跳票1,812,600元，而劉居同為票據債務人，為恐不動產日後遭強制執行，故與劉月嬌共同基於犯意聯絡，虛偽將劉居名下坐落彰化縣○○鎮○○○段389之17地號之土地，設定最高限額抵押6百萬元之抵押權予劉月嬌，並將坐落同前段389之11地號土地，以買賣為原因，為所有權之移轉登記予劉月嬌，而觸犯使公務員登載不實罪，惟該案之判決理由僅敘明劉月嬌與劉居之間之借款金額究有多少，因劉居與兩造所言借款金額有所不一而屬可議，及劉居與劉月嬌調借款項之時間均發生在83年以前，為何遲至86年4月始辦理所有權移轉登記及設定最高限額抵押，動機可議，因而認劉月嬌與劉居之間之買賣及設定最高限額抵押應屬虛偽，並未直接調查借據、還款立據等證物，且亦未直接認定劉月嬌與劉居之間之借貸關係為虛偽，故劉春林抗辯原審法院刑事庭86年度易字第2073號刑事判決中，確認劉月嬌與劉居之間的債權債務係虛偽云云，本院認尚不足採。至於劉春林主張劉月嬌於92年04月24日申報劉居遺產稅未將此筆債務列在內，97年7月劉月嬌補申報原審法院94年度家訴字第15號判決回復原狀的劉居遺產，也未列入等情，雖為劉月嬌所不爭執，惟本院認此部分無礙於劉月嬌與劉居間借貸關係之認定，劉春林據此抗辯借款係虛偽云云，尚屬無據。
（三）被繼承人劉居既遺有對劉月嬌80萬元之不定期借款債務，則此部分即屬劉居遺產中之債務部分，同上理由，此部分遺產既未經兩造對全部遺產分割，亦未經兩造同意就此部分債務之遺產先為部分分割，則仍屬兩造公同共有，劉月嬌依繼承及消費借貸之法律規定，起訴請求劉春林應給付劉月嬌80萬元及該部分之法定遲延利息為無理由，應予駁回。
四、劉月嬌提出之180萬元與被繼承人間係贈與或借貸？劉春林應否返還？
（一）劉月嬌主張86年5月1日劉春林經營之公司與訴外人賴啟瑞發生商業上糾紛，跳票1,812,600元，劉春林為春風股份有限公司經營負責人，劉居為董事，故劉居代劉春林出面向劉月嬌借款180萬元，代墊償還賴啟瑞與劉春林商業糾紛之跳票款，由劉月嬌臺灣中小企業銀行二林分行帳戶轉帳領出現金162萬元開立台銀本票及現金18萬元，在朱浩萍律師、陳修義律師見證下與賴啟端達成和解，本案肇因於劉春林經營公司不善，週轉出問題與賴啟瑞發生跳票糾紛，該債務應由劉春林負責，故劉月嬌爰依民法第1148條、第1153條之規定，請求劉春林負連帶責任等語，並提出存款不足退票單、存摺影本、支票影本3張、和解契約書影本為證，劉春林則不否認劉月嬌提出證物之真正，且承認有與賴啟瑞發生糾紛，跳票1,812,600元，及劉月嬌有提出180萬元與賴啟瑞和解之事實，惟否認有借貸之法律關係，辯稱當初和解時，劉春林人在監獄，沒有和劉月嬌接觸，也沒有要求劉月嬌出來解決，故劉春林認為是贈與關係，和解契約上劉春林之簽名係由劉居代簽，且劉月嬌沒有催討，劉月嬌92年04月24日申報劉居遺產稅也未將此筆債務列在內，97年7月劉月嬌補申報原審法院94家訴字第15號判決回復原狀劉居的遺產，也未列入云云。
（二）經查，依劉月嬌提出之和解契約書影本（原審卷第1宗第53頁背面），其上第4條記載「甲方(即訴外人賴啟瑞)前對劉月嬌及乙方劉居提出偽造文書之告訴(審理案號：彰化地方法院86年度易字第2073號)，茲經乙方劉居向甲方解釋清楚，本件事實確為乙方劉居出售劉月嬌並辦理抵押權設定，用供劉居轉借乙方劉春林，本件和解金額180萬元亦為劉月嬌借貸予乙方劉居....」等語，其上並有劉居、劉月嬌及賴啟瑞之親自簽名，足見劉月嬌主張劉居曾向劉月嬌借用180萬元解決劉春林與賴啟瑞間之跳票糾紛，應可採信。至於劉春林抗辯劉月嬌於92年04月24日申報劉居遺產稅未將此筆債務列在內，97年7月劉月嬌補申報原審法院94年度家訴字第15號判決回復原狀的劉居遺產，也未列入等情，雖為劉月嬌所不爭執，惟本院認此部分無礙於劉月嬌與劉居間借貸關係之認定，劉春林據此抗辯借款係虛偽云云，本院認尚屬無據。又劉春林辯稱當初和解時，劉春林人在監獄，沒有和劉月嬌接觸，也沒有要求劉月嬌出來解決，故劉春林認為是贈與關係云云，惟本件劉月嬌係基於借款債權人之身分，請求債務人即被繼承人劉居之繼承人清償，並非基於繼承被繼承人劉居之債權向劉春林請求，故兩造間是否成立借貸關係，並非本件之重點，重點係劉月嬌與劉居間是否成立借貸關係，故劉春林此部分抗辯無礙於本院前揭之認定。
（三）被繼承人劉居既遺有對劉月嬌180萬元之借款債務，則屬劉居之遺產範圍，同上理由，此部分遺產既未經兩造對全部遺產分割，亦未經兩造同意就此部分債務之遺產先為部分分割，則仍屬兩造公同共有，劉月嬌依繼承及消費借貸之法律規定，起訴請求劉春林應給付劉月嬌180萬元及該部分之法定遲延利息亦無理由，應予駁回。況按民法第478條規定，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。而查，劉月嬌自認此180萬元與劉居約定最慢106年4月1日要還清（原審卷第2宗第57頁背面、第58頁），故依上開法條規定，本件清償期尚未屆至，債務人尚無清償之義務。劉月嬌雖主張渠已另以存證信函要求劉春林返還該筆債務云云，然借貸雙方之當事人即劉居與劉月嬌既已約定106年4月1日還清，當不容以劉月嬌單方之意思表示即改變系爭借款之清償期，從而劉月嬌依前揭法律規定，起訴請求劉春林應給付劉月嬌180萬元及法定利息為無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，劉月嬌依不當得利、借貸及繼承之法律關係，起訴請求劉春林應給付劉月嬌3,561,250元及自起訴狀繕本送達翌日即98年10月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並請求確認劉春林對被繼承人劉居之繼承權不存在。
均為無理由。原審准許上訴人關於800,000元及利息之請求，尚有未當，劉春林上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第2項所示，至原審駁回劉月嬌其餘請求部分，核無違誤，劉月嬌之上訴為無理由，應予駁回。另劉月嬌追加之訴（961,250元及利息部分）亦為無理由，應予駁回。
柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均核與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件劉春林上訴為有理由，劉月嬌之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
劉月嬌得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
Ａ