臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度家上字第71號上 訴 人 即附帶被上訴人 林淑瑛被上訴人 即附帶上 訴 人 廖啟正上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國99年6月22日臺灣臺中地方法院99年婚字第145號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於99年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人即附帶被上訴人林淑瑛方面（下稱林淑瑛）：
一、關於本訴部分，林淑瑛於原審起訴主張：
（一）兩造於民國（下同）74年1月2日結婚，婚後育有成年子女即訴外人廖辰桓、訴外人廖辰偉、訴外人廖翊辰。詎被上訴人即附帶上訴人廖啟正（下稱：廖啟正）於婚後第二、三年即開始沉迷宗教（靈修）、求神問明牌簽賭，常常表示住家磁場有問題，強迫林淑瑛出售房屋。又訴外人廖辰桓於年幼時體重較輕，廖啟正即懷疑訴外人廖辰桓乃遭他人「點穴」所致；三名子女發燒生病，廖啟正禁止林淑瑛帶小孩就醫，竟自己帶生病中之幼兒遠赴高雄給訴外人即真善美同修會會長王新貴看病（即廖啟正所稱之「師兄」），並要求子女服用該師兄所開立之不明偏方。廖啟正身體不適，或小孩發生意外傷害（如跌倒）等，廖啟正均未正面探究事件發生原因，均尋求仙佛解惑。經仙佛「聖示」後，廖啟正深信廖啟正之種種不順乃因現世冤業干擾、殺業懲報、受過往遊魂陰氣所侵，或因前世殺生業障等等所致，並不斷捐獻功德金予廟寺、道場等等。廖啟正捐獻金額之大，業已影響家庭生活及子女教育之費用之支出。前開種種，林淑瑛實無法與廖啟正溝通。
（二）廖啟正疏於照顧家庭、關心子女，三名子女之日常生活照顧、上下學、補習接送幾乎都由林淑瑛負責。林淑瑛僅有機車代步，廖啟正卻擁有百萬名車，兩造雖同住一屋簷下，但理念、生活幾乎無交集，宛如陌生人一般。
（三）廖啟正為有婦之夫，卻常常單獨與訴外人林燕芬一起打高爾夫球或逛百貨公司，甚至購買昂貴之服飾贈與訴外人林燕芬，廖啟正不忌諱讓林淑瑛知道伊與訴外人林燕芬之關係，並於訴外人林燕芬丈夫上大夜班之際，至訴外人林燕芬家過夜。廖啟正雖攜同子女前往，然已逾越一般朋友應有之份際。因廖啟正與訴外人林燕芬之關係「特別」，亦為兩造常常發生爭執之原因，業已動搖兩造間之信任關係。
（四）於89年2月間，廖啟正因外宿訴外人林燕芬住處與林淑瑛發生爭吵，廖啟正於爭吵後隨即離家，去向不明。廖啟正自89年2 月離家在外居住，至今將近十年，林淑瑛均不知廖啟正住處，廖啟正亦不會主動與林淑瑛聯絡。
（五）於96年間，林淑瑛主動向台中市北屯區調解委員會就家庭糾紛聲請調解，希望藉調解溝通程序要求廖啟正需返家對家庭、子女負責，並表明希望廖啟正返家之前能將伊外面複雜之宗教或男女關係理清，及廖啟正應給付生活扶養費用等事宜。詎廖啟正至調解委員會並未針對林淑瑛聲請調解之事項為陳述，儘主張與調解事項無關之其他事實，致兩造調解不成立。而廖啟正於調解後亦無返家。嗣於98年11月間，林淑瑛再次聲請台中市北屯區調解委員會進行調解，惟廖啟正不願面對家庭責任問題，該次調解並未出席。廖啟正離家期間，林淑瑛多次聲請調解，然廖啟正於參與調解後（僅出席三、四次），亦無意願返家，甚或不出席調解程序，以上種種均可證明廖啟正確有惡意遺棄林淑瑛之事實。
（六）廖啟正離家期間，均由林淑瑛一肩扛起照顧三名子女之重擔。廖啟正雖偶有分擔支付子女費用，惟仍嫌不足，林淑瑛仍需靠借貸、標會等方式籌措金錢，以供生活開銷。廖啟正固有支付子女部分費用，然訴外人廖辰桓考取警察大學、訴外人廖辰偉考取陸軍官校後，廖啟正則以訴外人廖辰桓、訴外人廖辰偉已有國家在培育等理由，不再給付費用。另訴外人廖翊辰之教育費，廖啟正亦僅分攤至高中畢業即不再支付，經訴外人廖辰桓、訴外人廖辰偉極力爭取及被羞辱後，廖啟正始每月給付新臺幣（下同）一萬餘元之費用。因三名子女在校期間另有其他之生活開銷，訴外人廖辰桓、訴外人廖辰偉被迫須持統一發票為證明，始得向廖啟正請款，三名子女對於廖啟正業無任何父子親情存在。
（七）廖啟正婚後長期沉迷於宗教，行為舉止異於常人，於家庭生活費用、子女補習費不足之狀況下，尚對外捐贈大筆之功德金，且無視林淑瑛之反對，與訴外人林淑芬交往密切，逾越一般朋友份際。另廖啟正於89年2月間不告而別，離家後未告知住處，亦未關心林淑瑛母子之生活，大部分之家庭或子女所需之生活費用均由林淑瑛靠銀行、友人借貸、標會等方式籌措支應。廖啟正所為，顯係惡意遺棄林淑瑛在繼續狀態中。倘廖啟正所為非惡意遺棄林淑瑛在繼續狀態中，惟婚姻係以夫妻共同生活為目的，夫妻雙方應以誠摯互信為基礎，相互扶持，共同建立和諧美滿之家庭。兩造存有理念上之差異，無法溝通；又廖啟正擅自離家，兩造事實上已分居各自獨立生活多年，可認雙方誠摯互信之感情基礎業不復存在。而上開事由顯可歸責於廖啟正所導致，爰依民法第1052條第1項第5款、第2項規定，訴請准與廖啟正離婚。
（八）本件兩造離婚之事由，乃可歸責於廖啟正所致，已如前述，林淑瑛自認對家庭盡心盡力，而廖啟正對家庭甚少關心，不時以信教為理由，折磨林淑瑛及子女。林淑瑛因此婚姻受有相當之精神損害，爰併依民法第1056條之規定，請求廖啟正賠償林淑瑛非財產上之損害200萬元，以資慰撫。
二、關於反訴部分，林淑瑛於原審則以：除援引於本訴主張之事實外，並以：兩造確實因廖啟正不斷捐獻功德金或與女性友人過從甚密、小孩就醫等事發生爭吵，但林淑瑛絕無對廖啟正家人有不敬之行為。兩造婚姻至此地步，顯可歸責於廖啟正所致，廖啟正提出反訴請求離婚，並無理由等語，資為抗辯。
三、林淑瑛於本院補充陳述上訴理由部分：
（一）廖啟正確存有主觀上拒絕同居之情事與惡意遺棄之客觀行為，而林淑瑛並未放任兩造長期分居，故林淑瑛於婚姻破綻毫無過失，得依民法第1056條之規定，據以請求廖啟正給付精神損害賠償。
（二）廖啟正確有以惡意遺棄林淑瑛在繼續狀態中，且林淑瑛已積極彌補廖啟正所造成之婚姻破綻，而並未消極任憑分居狀態持續逾10年。
四、林淑瑛於本院補充陳述答辯部分：
（一）廖啟正辯稱廖辰桓、廖辰偉因與林淑瑛同住且較親近，故受上訴人不當影響甚深且對廖啟正誤解亦甚深，始會於庭訊時為配合上訴人之主張而做出與事實不符之陳述：
惟查：該三名子女係兩造所共同生育之婚生子女，且均係年滿20歲以上之成年人，渠等心智成熟故對於是非自有其判斷力，渠等於庭訊中並無故意袒護任何一造而做出違心之論的偏頗情形存在。
（二）小孩學習才易知費用係來自林淑瑛所自資或借貸：證人廖辰桓於原審99年」5月18日庭訊時證稱：「因為小時候學很多才藝補習，爸爸的捐獻金額都是以萬為單位，所以覺得會不敷使用，媽媽也會說家裡錢不夠用」，及證人廖辰偉於99年9月24日本院庭訊時證稱：「我們三個小孩從小琴棋書畫樣樣學，什麼作文、美術、書法、音樂等都學習...」等語；然渠等2人並未表達學習諸多才藝之費用係來自於廖啟正。
（三）關於在家能公司內廖啟正對林淑瑛及長子、次子之惡言相向與驅離一節，已有本院99年9月24日庭訊證人廖辰桓及證人廖辰偉之證詞可佐。
（四）綜上，上訴人於對造自行離家後，身兼父職一肩扛下家庭重擔，努力拉拔三個孩子長大成人且優秀有為，詎於離婚事件訴訟中竟遭原審認定係放任丈夫分居近10年，遂被認為有離婚之過失，實難令林淑瑛甘服。
貳、廖啟正方面：
一、關於本訴部分，廖啟正於原審則以：
（一）關於林淑瑛所稱廖啟正沉迷宗教，舉止怪異，係誇大不實之指摘。另廖啟正未曾因信仰宗教而影響家庭生活，縱偶有捐獻功德金，然金額皆非過巨，未因此使家庭生活開支陷於困頓，且捐獻功德金亦為台灣民間宗教所常見。且對於人生困惑不解之處，廖啟正尋求宗教慰藉釋疑，更屬人情之常。林淑瑛不應徒以自己無法接受廖啟正之宗教，即遽指廖啟正信仰之宗教為異於常人之宗教，並執之為離婚之事由。
（二）兩造尚未分居前，林淑瑛即常常疑神疑鬼認為廖啟正與其他女性友人有不單純之關係。亦灌輸子女爸爸可能有外遇之想法，讓子女監視廖啟正，使子女對於廖啟正充滿不信任之態度。甚且，林淑瑛曾書寫「農曆正月三十日（國曆三月八日）早上7：20～15：50坐廖啟正開的Q5-2557車子的人士及打球者，全身無力、尿褲子、拉稀、讓那些壞蛋收到報應」之字據張貼詛咒與廖啟正同行之友人，致使廖啟正於友人面前遭受異樣之眼光，精神上飽受虐待。
（三）廖啟正並無林淑瑛所稱無故離家、對於林淑瑛母子甚少聞問等情事。兩造婚後，林淑瑛即時常因金錢及細故與廖啟正爭吵，且與廖啟正家人相處甚為不睦，廖啟正家人來訪家中，時常遭林淑瑛謾罵氣走。廖啟正為維持家庭和諧，不僅工作所得薪資幾乎均交由林淑瑛管理，且於75年間廖啟正購買林淑瑛現今居住之熱河路房屋交屋時，更登記在林淑瑛名下，用以安撫林淑瑛，而廖啟正家人亦顧及廖啟正難處，不願到廖啟正家中作客。惟林淑瑛不因此滿足，仍時常因金錢及細故與廖啟正爭吵。廖啟正稍有不順林淑瑛之意，林淑瑛即以離婚要脅廖啟正妥協，不僅多次在林淑瑛父母及兄弟面前不顧廖啟正之顏面，向廖啟正提出離婚之要求，更多次於廖啟正家人來電時，在電話中向廖啟正母親及兄姊表示要與廖啟正離婚之意。於89年1月間，林淑瑛又藉故與廖啟正爭吵，並揚言一定要與廖啟正離婚，甚至亦向廖啟正家人表示一定要與廖啟正離婚。當時廖啟正及親友一再規勸，林淑瑛仍執意為之。廖啟正於無奈且心灰意冷之情況下，曾應允林淑瑛離婚，然林淑瑛獲悉廖啟正同意離婚後，即消失三天避不見面。嗣廖啟正攜同三名子女返回西螺老家過農曆春節，林淑瑛亦未隨同前往（實則林淑瑛自85年以後即拒絕與廖啟正及子女返回西螺老家過節）。春節過後，廖啟正與三名子女自老家返回住處，廖啟正欲進入家門之際，聽到訴外人廖辰偉說：「爸爸快點進來，媽媽要關門了」，廖啟正當時提起小孩行李正要進入家門時，林淑瑛隨即站在家門口向廖啟正怒斥：「你出去！你出去！」，廖啟正當時唯恐街訪鄰居看笑話，不欲與林淑瑛爭吵，僅得先行離去。廖啟正實係遭林淑瑛趕出家門，非如林淑瑛所稱無故離家，林淑瑛稱廖啟正自89年2月不告而別，惡意離棄其母子云云，顯係曲解事實。
（四）廖啟正無奈之餘，曾於89年4月28日委請中信法律事務所代為撰寫存證信函，表達林淑瑛於89年2月11日當著孩子之面命廖啟正不要進入家門，如此囂張跋扈之行為，廖啟正已無法忍受，再三思忖後願同意林淑瑛離婚之要求。嗣後數月，廖啟正積極尋求兩造親友出面協調，林淑瑛皆不予置理，堅持不讓廖啟正返家，並提出分居之要求，幾經親友居中協調，林淑瑛仍堅持己見。廖啟正當時考量不希望三名子女每天在父母爭吵中生活，於百般無奈之餘，僅能勉強同意林淑瑛分居之請求，是兩造分居實係由林淑瑛所造成。而廖啟正於89年2月遭林淑瑛趕出家門後，兩造皆仍任職於台灣佳能公司，且於94年8月林淑瑛申請退休後，林淑瑛仍與公司另立契約約聘一年，林淑瑛豈有不知廖啟正行蹤之理？
（五）兩造協議分居，係由兩造友人即訴外人許春成居中協調，兩造並於89年12月間對於分居及子女教育生活費用達成協議，廖啟正絕無惡意遺棄林淑瑛母子之情事。兩造於訴外人許春成家中協議時，林淑瑛表示兩造分居期間，廖啟正仍需支付子女生活費及教育費，是兩造乃達成三名子女高中前，廖啟正同意每年支付80萬元予林淑瑛（子女陸續上大學後，則按實際需求逐次扣減）、三名子女上大學後，渠等大學教育生活費用由廖啟正直接付給子女、南山人壽保險費用年約七萬元，由廖啟正支付之家庭費用支付等協議。廖啟正於兩造分居期間，皆按協議支付費用，且廖啟正部分薪資亦係請公司直接轉存入林淑瑛戶頭，另廖啟正私下亦會匯款或親自交付兩造子女費用供子女作為註冊學費或生活使用，是林淑瑛現稱廖啟正未關心其等母子生活，及僅支付些許費用，實係扭曲事實，與事實不符。
（六）林淑瑛於96年間曾兩度要求廖啟正將廖啟正之戶口遷出，然廖啟正認林淑瑛要求太過份，乃於96年8月24日發函要求無條件返回熱河路家中居住，然林淑瑛仍未同意廖啟正返家居住。嗣雙方並於96年9月27日至臺中市北屯區調解委員會調解，然林淑瑛仍未同意廖啟正返家居住，甚且要求廖啟正需支付其大筆金錢，足見林淑瑛根本不願意廖啟正返家居住，乃以要求廖啟正需支付大量金錢為前提方能返家之方式，欲藉此阻止廖啟正返回家中。
（七）林淑瑛主張廖啟正惡意遺棄顯非事實，且兩造間之婚姻走到今日之地步，實係林淑瑛所造成，顯可歸責於林淑瑛。是林淑瑛請求離婚及要求廖啟正支付精神慰撫金200萬元，實無理由。
二、關於反訴部分，廖啟正於原審主張：除援引於本訴主張之事實外，並以：兩造分居前一年餘即於87年、88年間，林淑瑛將廖啟正視為陌生人，同住一屋內亦不與廖啟正交談，並要求兩造子女居中傳話，此舉實係對於廖啟正精神上施予虐待。嗣於89年2月間，廖啟正遭林淑瑛趕出家門，並應林淑瑛要求，與其協議分居，獨自在外生活至今。孰料，廖啟正一再忍讓，林淑瑛竟然得寸進尺，於三名子女皆已成年之際，捏造不實之事實對於廖啟正提起離婚訴訟，更要求200萬元之賠償。廖啟正實已無法再為忍讓，且林淑瑛之舉，顯然已無維持婚姻之意，更使兩造間之互信關係蕩然無存，而兩造婚姻之破裂，實可歸責於林淑瑛。爰依民法第1052條第2項規定，訴請准與林淑瑛離婚，併依民法第1056條之規定，請求林淑瑛賠償廖啟正非財產上之損害200萬元，以資慰撫等語。
三、廖啟正於本院補充陳述附帶上訴部分：
（一）查兩造間自89年起之所以近十年未共同居住生活，實係起因於廖啟正於89年2月間遭林淑瑛驅趕離家，其後又因林淑瑛不願廖啟正返家居住，雙方始經由友人出面調解。
（二）廖啟正須同意其條件始能返家之方式（其條件即係以廖啟正須支付大量金錢為前提），欲藉此阻止附帶上訴人返回家中，是由此即可證明林淑瑛根本無與附帶上訴人共同生活之意思，更遑論其會主動要求附帶上訴人返回家中居住，是林淑瑛於廖啟正要求返回家中居住之際，仍對於廖啟正加以阻擾，其有責程度自應較廖啟正為重。
（三）兩造於分居前林淑瑛不僅要求廖啟正須自行打理自己生活，且亦不願與廖啟正之家人往來，對於附帶上訴人之家人亦未給予尊重，逢年過節家人團聚，附帶被上訴人亦不願與廖啟正及兩造子女返回雲林老家過節，此部分業經證人廖辰桓於本院99年9月24日證述：「... 當時母親跟婆家不和睦，從父親買車子後的那年，父母親因父親買車的事發生不愉快後，母親就沒有再跟我們一起回去父親老家，後來每年過年都是父親帶我們三個小孩回去父親的老家。」，是足證林淑瑛根本無欲與廖啟正之家庭維持有好關係，且僅因廖啟正買車（金錢之使用支配）不順其意，林淑瑛就連春節亦不願返回老家過節。
（四）綜上，兩造婚姻所以發生破綻實係肇因於林淑瑛對於金錢之需索無度及強烈掌控慾、嚴重猜忌之個性所致，復又將廖啟正驅趕出家門，甚且，於廖啟正想要返家居住，林淑瑛亦不願廖啟正返回家中，甚至還藉此要向廖啟正要求給付高額費用，是任何人倘居廖啟正之立場，實難以期待能繼續與林淑瑛共同生活，足見兩造之婚姻生重大破綻，係因可歸責於附帶被上訴人之原因導致，為此爰依民法第1052條第2項請求本院判准廖啟正之離婚請求及200萬元之精神慰撫金。
四、廖啟正於本院補充陳述答辯部分：
（一）林淑英稱兩造婚姻之破裂係歸咎於廖啟正與訴外女性（林燕芬及吳艾潔）之不正常交往所致，並非事實。
（二）再查，林淑瑛稱兩造婚姻之破裂係歸咎於廖啟正信仰怪誕之宗教及過於沈迷宗教所致，亦與事實不符。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認本件兩造婚姻已生破綻而無回復之希望，有不能維持婚姻之重大事由，且兩造婚姻產生破綻，係可歸責於兩造，而且廖啟正有責程度高於林淑瑛，故准許林淑瑛離婚之請求，並駁回廖啟正離婚之請求，又因兩造均非無過失之一方，故均不得依民法第1056條第2項前段規定，請求非財產上損害賠償，而分別駁回兩造非財產上之損害賠償200萬元之請求及假執行之聲請。林淑瑛不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決不利於上訴人之部分應予廢棄。②上開部分廢棄後，被上訴人應給付上訴人200萬元及自上訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。③第一及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。④關於第二項之聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。林淑瑛於本院附帶被上訴答辯聲明為：
①除准兩造離婚部分外，其餘附帶上訴駁回之。②附帶上訴之訴訟費用由廖啟正負擔。③如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。廖啟正於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②訴訟費用由上訴人負擔。③如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。廖啟正於本院附帶上訴聲明：①原判決不利於廖啟正部分應予廢棄。②上開廢棄部分，駁回林淑瑛在第一審之訴。③請准廖啟正與林淑瑛離婚。④林淑瑛應給付廖啟正200萬元及自民事答辯暨附帶上訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5％計算之利息。⑤附帶上訴訴訟費用由林淑瑛負擔。⑥廖啟正願供擔保請准為假執行之宣告。
肆、兩造不爭執之事實：
一、兩造於74年1月2日結婚，婚姻關係現仍存續中之事實，有戶籍謄本在卷可證（原審卷第14至15頁）。
二、廖啟正於89年2月離家在外居住迄今。
伍、得心證之理由：
一、關於離婚部分（含本訴與反訴部分）：
（一）按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻而無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號民事判決、95年度第5次民事庭會議決議參照）。
（二）林淑瑛主張：廖啟正因外宿訴外人林燕芬住處與林淑瑛發生爭吵，於爭吵後隨即離家，去向不明等情，則為廖啟正所否認，辯稱：伊係遭林淑瑛趕出家門，林淑瑛堅持不讓伊返家，並提出分居之要求，兩造於89年12月間對於分居及子女教育生活費用達成協議，兩造分居係林淑瑛所造成，另兩造皆任職於台灣佳能公司，林淑瑛豈有不知廖啟正行蹤之理等語。經查：
１、林淑瑛主張：廖啟正於爭吵後即離家在外居住之事實，核與證人即兩造之子廖辰偉結稱：於89年2月廖啟正離家前，廖啟正帶渠等三個兄弟至訴外人林燕芬家中居住，過一、二天以後，廖啟正將訴外人廖翊辰留在訴外人林燕芬家中，載渠與訴外人廖辰桓回家，進門之前，林淑瑛問訴外人廖翊辰在哪，渠稱在訴外人林燕芬家，進門後林淑瑛即對廖啟正稱「你可以走了」，林淑瑛希望廖啟正將訴外人廖翊辰帶回來，從那天以後，廖啟正即離家，沒有再回來家裏居住（原審卷第99頁背面至100頁）等語及證人即兩造之子廖翊辰所證該年渠確係比哥哥在林燕芬多住一晚等情（本院第151頁）相符。本院衡諸證人廖辰偉、廖翊辰均為兩造之子，雖長年與林淑瑛同住，然仍須向廖啟正取得生活費，衡情應無甘冒偽證重罪之險，故意配合林淑瑛而杜詞誣陷廖啟正之理。而林淑瑛當時向廖啟正稱「你可以走了」一語，實係要廖啟正去將廖翊辰帶回家之意，並無驅趕廖啟正不要住在家中之意，廖啟正以此作為離家在外居住之理由，顯非可採，是應以林淑瑛上開主張，較為可採，即廖啟正辯稱：伊遭林淑瑛趕出家門一節，難信為真實。
２、廖啟正抗辯：林淑瑛提出分居之請求，兩造於89年12月間對於分居及子女教育生活費用達成協議，兩造分居係林淑瑛所造成一節，則為林淑瑛所否認。廖啟正前開辯詞，固據證人許春成結稱：兩造當時找彼協調，兩造當時都有在場，當時有書面協議，彼沒有保存協議書，協議書內容是扶養小孩問題、金錢問題，及個人宗教信仰、打高爾夫球、交通工具不受限制，當時沒有特別寫明有協議分居，彼沒有聽到兩造明確談到兩造可以各自居住在不同的住所，協議書上面也沒有寫（原審卷第97頁背面至98頁）等語。
然證人許春成上開結述，尚不足認定兩造有協議分開居住在不同住所之事實，且廖啟正雖提出打字之協議書為證（原審卷第170頁），其上開宗明義即載「上記男女雙方雖分居兩地」，然證人許春成證稱當時協議時是廖啟正當場所寫的手寫文件，渠有在上面簽名，並非原審卷第170頁之協議書等語（本院卷第154頁背面），觀諸原審卷第170頁之協議書係以打字方式呈現，且其上並無證人許春成之簽名，自難認該打字之協議書係經兩造同意所簽立，況其上亦無林淑瑛之簽名，自難為有利於廖啟正之認定。廖啟正復未能提出其他事證，以實此部分辯詞，此部分所辯自不足採信。
３、廖啟正辯稱：兩造皆任職於台灣佳能公司，林淑瑛豈有不知伊行蹤之事實，核與證人廖辰偉結稱：廖啟正在台灣佳能公司任職，廖啟正與林淑瑛是同一個公司，後來林淑瑛退休，廖啟正一直都在台灣佳能公司工作，渠等還是可以找得到廖啟正，但是要到台灣佳能公司去找（原審卷第98頁背面至99頁）等語相符，廖啟正此部分所辯，堪信為真實。是林淑瑛主張：廖啟正離家後，即去向不明一節，自難信為真實。
４、本件廖啟正離家，致兩造分居迄今已逾十年，已如前述。徵之婚姻係男女以終生生活為目的之共同生活關係，此共同生活體，須夫妻經營共同生活，以建立家庭關係之圓滿。兩造未共同生活逾十年，致無法共同經營婚姻生活，顯與夫妻關係成立之本質有違。又兩造經長期分離，雙方形同陌路，已無情感，對於彼此之生活情況完全不瞭解，渠等之間僅存夫妻之名，而無夫妻之實，且兩造於本件訴訟中，提起離婚訴訟之本件與反訴。準此，堪認任何人處於兩造地位時，均無法期待繼續共同生活，自得認為有難以維持婚姻之重大事由。
５、衡諸前揭兩造婚姻發生無法維持亦無法回復之事由，乃廖啟正逕自離家在外居住，致兩造分居逾十年。而林淑瑛在此期間，明明可以與廖啟正取得聯繫（即兩造長期間均在同一公司上班），卻未積極主動與廖啟正聯繫洽商兩造婚姻所發生之問題，竟消極地任憑兩造分居狀態持續逾10年。且林淑瑛於96年間，接獲廖啟正寄發要求返家同住之存證信函（原審卷第119至121頁）後，雖有聲請台中市北屯區調解委員會調解，經多次調解未成立（原審卷第157至159頁），而證人即廖啟正之兄廖啟明到庭證稱96年協調當時，廖啟正說要回去，但林淑瑛不同意，而且三個小孩也拒絕廖啟正回家，當時有講到宗教的問題，還有講跟外面的人要斷絕關係等語（本院卷第158頁及背面），另證人即兩造之子證人廖辰桓亦證稱：（法官問：你父親89年出去到現在，有無跟你們表達過意願，他想要回去住？）有口頭這樣提，父親還有寄出存證信函，可是因父親在外面關係複雜，又有一些宗教人士，曾經有過宗教人士會到家裡，母親堅持說你要回家可以，但是外面的事情要做個了結，父親也不願意做個了結，我認為父親若要回家應該要以我們為重等語（本院卷第101頁）。堪認廖啟正確曾表達意願要回家居住，僅因林淑瑛堅持廖啟正須與外面的人做個了結，廖啟正無法同意，兩造各自堅持，互不為退讓而作罷，再觀諸林淑瑛所親筆書寫之調解事項內容所示（原審卷第144頁、第169至170頁），堪認林淑瑛聲請調解之本意主要在要求廖啟正需負擔子女之扶養費及其他生活費用，而不在乎廖啟正是否返家與其同住。另兩造之子廖辰桓亦到庭證稱89年2月之前，從父親買車子後的那年，父母親因父親買車的事發生不愉快後，母親沒有再跟我們一起回去父親老家過年等語（本院卷第100頁），則林淑瑛僅因廖啟正購車之事心生不快即從此不與廖啟正偕同小孩回老家過年，衡諸常情，亦有失當之處。
６、基上等情，本認院廖啟正上開無故離家迄今之行為，固係造成今日兩造婚姻產生重大破綻，且無法回復之結果之主要因素，但林淑瑛上開所為，亦同屬造成該結果之次要因素。由上足認兩造對婚姻破綻之發生，均有可歸責之事由，但因廖啟正係因細故即自行離家在外居住，堪認廖啟正之有責程度應為較重之一方，而林淑瑛雖同屬可歸責，但有責程度較低。因林淑瑛有責程度較低，則林淑瑛依民法第1052條第2項規定請求離婚部分，為有理由，應予准許。至廖啟正依民法第1052條第2項規定，請求判決離婚部分，因廖啟正之有責程度較高，是廖啟正所提離婚之訴部分，為無理由，應予駁回。
７、另林淑瑛依民法第1052條第1項第5款、第2項規定，訴請准與廖啟正離婚，雖屬訴之選擇合併，本院在依民法第1052條第2項規定，判准林淑瑛與廖啟正離婚後，本無庸再予審認林淑瑛依民法第1052條第1項第5款規定，請求離婚部分。惟因另涉後述之林淑瑛請求非財產損害部分有無理由，本院爰就此部分，併以敘明：
⑴按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之
一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄，業經最高法院40年台上字第91號著有判例（同院49年台上字第1251號判例亦同此意旨）。
⑵承前所述，兩造於林淑瑛94年退休前，均在同一家（台灣
佳能）公司服務，廖啟正迄今仍在該公司服務。是林淑瑛並非全然不知廖啟正行蹤。依證人即兩造之子所證述亦均可在佳能公司找到廖啟正，並拿到生活費，且廖啟正曾於96年間，寄發存證信函向林淑瑛表達返家同住之意，此經證人廖辰桓證述在卷（本院卷第101頁），僅因兩造對返回同居之條件無法談攏如上述。準此，廖啟正客觀上雖有未與林淑瑛同居之事實，但林淑瑛並未能舉證證明廖啟正在主觀上，確實有拒絕同居之情事存在。揆諸上開判例意旨，自難認林淑瑛此部分惡意遺棄之主張為可採。
二、關於非財產上之損害賠償部分（含本訴與反訴部分）：
（一）按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1項、第2項定有明文。
（二）本件兩造婚姻已生破綻而無回復之希望，有不能維持婚姻之重大事由，且兩造婚姻產生破綻，係可歸責於兩造，僅係廖啟正有責程度高於林淑瑛，已如前述。準此，兩造既均非無過失之一方，自不得依民法第1056條第2項前段規定，請求非財產上損害賠償。故林淑瑛請求非財產上之損害賠償200萬元，廖啟正反訴請求非財產上之損害賠償200萬元，均為無理由，均應予駁回。
陸、綜上所述，林淑瑛依民法第1052條第2項訴請離婚，為有理由，而林淑瑛依民法第1052條第1項第5款及廖啟正依民法第1052條第2項訴請離婚，均為無理由，又本件兩造婚姻產生破綻，係可歸責於兩造，僅係廖啟正有責程度高於林淑瑛，兩造既均非無過失之一方，自不得依民法第1056條第2項前段規定，請求非財產上損害賠償。從而，原審駁回廖啟正離之請求，並駁回兩造非財產上損害賠償之請求及假執行之聲請，而准許林淑瑛離婚之請求，於法並無違誤，兩造仍執陳詞，聲明對原審判決不服，分別提起上訴及附帶上訴，均為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及舉證，經審酌後於本件判決結果不生影響，茲不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
兩造均可上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
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