臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度家上更㈢字第2號上 訴 人 戊○○
己○○丙○○○丁○○乙○○被 上訴人 甲○○即洪志仁上列當事人間請求確認父子關係存在事件，上訴人對於民國96年8月9日臺灣南投地方法院第一審判決（95年度親字第34號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於99年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人請求確認伊與已故李從益間之父子關係存在，並以李從益之配偶及子女為共同被告，則李從益之配偶及子女間，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，有民事訴訟法第56條第1款規定之適用，是本件雖僅上訴人戊○○、己○○（下稱戊○○等人）提起第二審上訴，惟因係有利於共同訴訟人之行為，其效力及於全體即未上訴之丙○○○、丁○○、乙○○（下稱丁○○等人），爰將丁○○等人逕列為上訴人。
二、丁○○等人經合法通知，未於言詞辯論到場，核無同法第386條所列各款情形，茲依被上訴人之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。本件被上訴人主張依戶籍謄本記載，被上訴人之父固為李從益，惟其戶籍登記曾因丙○○○、戊○○等人於94年8月19日，申請辦理撤銷李從益認領登記及更正父親為訴外人洪炎煌，洪炎煌復提起否認之訴，確認被上訴人與洪炎煌間之父子關係不存在確定，被上訴人戶籍登記之父親記載由李從益更正為洪炎煌，又改回李從益，有戶籍謄本、南投縣草屯戶政事務所（下稱草屯戶政所）函文、原法院95年度親字第3號民事判決在卷可證，且戊○○等人亦一再爭執被上訴人非李從益之子，則被上訴人與李從益間親子關係之存否，仍屬不明確，而影響兩造間身分上之法律關係，依上說明，被上訴人有即受確認判決之法律上利益，且被上訴人以上訴人為被告，亦有使兩造間法律關係趨於明確之確認利益，是戊○○等人抗辯被上訴人提起本件訴訟，其當事人不適格及無受確認判決之利益，並不足採。
四、上訴人以其業已提起第三人撤銷訴訟為由，請求裁定本件訴訟程序，本院認無必要，併予敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠伊及伊妹即上訴人乙○○，均係伊生母廖靜自李從益受胎
所生，經李從益辦理認領登記，且由李從益自幼撫育，李從益於94年5月27日死亡後，丙○○○、戊○○等人始向草屯戶政所申請撤銷李從益對伊之認領登記，該所乃於95年1 月18日撤銷李從益對伊之認領登記，並將伊姓名更正為洪志仁，生父更正為洪炎煌。而丙○○○、戊○○等人、丁○○（下稱丙○○○等人）亦曾訴請對乙○○之認領無效，經原法院94年度親字第21號判決駁回確定在案；另洪炎煌於接獲草屯戶政所函文後，即向原法院提起確認與伊間親子關係不存在之訴，並經原法院95年度親字第3號判決確認洪炎煌與伊間親子關係不存在確定在案，是伊即有訴請確認伊與李從益間親子關係存在之必要。
㈡李從益之認領已經有效，故伊不主張民法第1067條之認領等情。爰求為確認伊與李從益間之父子關係存在之判決。
二、上訴人方面：㈠被上訴人出生登記申請書上之申請人記載為廖靜，並非李
從益，李從益與被上訴人共同居住生活，乃肇因於違法認領，此一認領行為是否李從益本意，尚待調查，若遽依李從益之違法認領，即認被上訴人與李從益間具有特殊情誼或親屬關係，並有長期共同居住生活之舉止，顯違反民事訴訟法第222條第3項自由心證之規定。且兩造乃同受憲法保障平等權之國民，是伊並無義務配合被上訴人為親子鑑定。
㈡被上訴人於父母離婚後第203天之00年0月00日出生，應推
定為洪炎煌之婚生子女，被上訴人於受婚生推定期間，包含李從益在內之任何人均不得為反對該婚生推定之主張。洪炎煌雖提起與被上訴人間確認親子關係不存在之訴，95年7月17日經原法院95年度親字第3號判決確定，然民法第1063條第2項否認之訴，應屬形成之訴，不得以確認之訴替代。民事訴訟法第589條之1規定否認子女之訴，由夫起訴者，以妻及子女為共同被告。洪炎煌與被上訴人間確認親子關係不存在之訴，應屬確認之訴，不具否認之訴之法律效果，被上訴人仍為洪炎煌之推定婚生子女，李從益更不得認領而存在親子關係。
㈢縱確認親子關係之訴為形成之訴，但婚生否認之訴勝訴前
，無論何人皆不得為反對之主張，而否認該子女為婚生子女之推定。被上訴人出生時，依法既推定為洪炎煌之婚生子女，縱95年7月17日原法院95年度親字第3號判決確定洪炎煌與被上訴人間親子關係不存在，亦不得追溯被上訴人出生時為非婚生子女。故95年7月17日前，被上訴人具婚生子女身分，任何人均不得為認領之主張或行為。李從益於94年5月27日去世後，已不能認領或撫育被上訴人，兩人無從發生親子關係。
㈣洪炎煌與被上訴人間確認親子關係不存在之訴，若為形成
之訴，本事件同為確認親子關係之訴，亦應為形成之訴，須兼具生父與認領之完整法律要件，方能確認李從益與被上訴人間親子關係存在，不得僅憑血緣或撫育之表象判定。李從益與被上訴人是否具血源連繫，僅為判斷民法上生父之憑據，仍須兼具認領或收養要件，方始發生親子關係等語，資為抗辯。
三、原審判決確認被上訴人與李從益間之父子關係存在。上訴人聲明不服，兩造於本院各聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決廢棄。
②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
③第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②訴訟費用由上訴人連帶負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠李從益於94年5月27日死亡，上訴人均為李從益之共同繼承人。
㈡原法院94年度親字第21號判決丙○○○等人訴請確認乙○
○認領無效敗訴確定，另同院95年度親字第3號判決，洪炎煌訴請確認與被上訴人間親子關係不存在勝訴確定。
㈢中國醫藥大學附設醫院96年6月12日函附親子鑑定結果，
認被上訴人與乙○○進行親緣關係分析，經比對雙方16對血緣標記，無法排除雙方當事人之親緣關係。另乙○○曾於94年12月8日，與丙○○○及丁○○進行父系親緣關係檢查，經比對三方13對血緣標記，無法排除乙○○與丁○○之父系親緣關係。
㈣被上訴人係00年0月00日出生，出生時戶籍登載之姓氏為
「李」，嗣於94年8月19日經丙○○○、戊○○等人向草屯戶政所申請撤銷李從益認領登記，並由戶政機關更正被上訴人之姓氏為「洪」，嗣依訴願決定書又更正被上訴人之姓氏為「李」。
五、得心證之理由：㈠按從子女出生日回溯第181日起至第302日止，為受胎期間
。能證明受胎回溯在前項第181日以內或第302日以前者，以其期間為受胎期間。妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。民法第1062條、第1063條第1項分別定有明文。又依法推定之婚生子女，在夫妻之一方或子女依同法第1063條第2項規定提起否認之訴，得有勝訴確定判決之前，既不屬非婚生子女，其生父自無從依同法第1065條第1項規定，為認領或視為認領之行為。
故生父在其所生子女尚具有他人婚生子女之身分時，苟為認領或視為認領之行為，解釋上，應認不生認領之效力，始能兼顧婚姻、家庭之和諧、身分之安定及子女之利益。
㈡經查：
①被上訴人之生母廖靜與洪炎煌係於57年8月27日申請辦
理離婚登記，有離婚登記申請書在卷可稽（本院家上字卷第87頁），而被上訴人係00年0月00日出生，依上開回溯期間計算，顯然被上訴人係在廖靜與洪炎煌之婚姻關係存續中受胎，自應推定為廖靜與洪炎煌之婚生子，要可認定。
②被上訴人非廖靜自洪炎煌受胎所生之事實，既經原法院
於95年7月17日，方以95年度親字第3號民事確定判決，確認被上訴人與洪炎煌間之親子關係不存在，則在此項判決確定前，無論何人皆不得為反對之主張，縱李從益生前曾對被上訴人為認領或自幼撫育之行為，亦無從發生認領或視為認領之效力，不言可喻。
③被上訴人既經判決確認與洪炎煌間之親子關係不存在，
而係廖靜自李從益受胎所生，然經本院闡明是否依民法第1067條規定提起認領之訴，被上訴人明確表示不依該規定主張認領（本院卷第82頁)，本院尚無從加以審理，併此敘明。
④綜上所述，被上訴人訴請確認其與李從益間之親子關係
存在，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未合。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第463條、385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 黃永祥法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
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