臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度家再字第1號再審 原告 甲○○訴訟代理人 吳光陸律師
凃榆政律師再審 被告 乙○○上列當事人間離婚事件，再審原告對於中華民國98年8月19日本院98年度家上字31第號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
一、本件再審意旨略以：
（一）再審原告於第二審言詞辯論終結後始發現有利之外國（中國大陸)法規，且經審酌後再審原告可受較有利之裁判，故符合民事訴訟法第496條第l項第13款規定之再審事由：
l.按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限…一三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，民事訴訟法第496條第l項第13款定有明文。
且「所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由」，最高法院29年上字第1005號民事判例參照（附件3）。又「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之」，民事訴訟法第283條定有明文，蓋以我國現行法令為法院職務上所已知者，屬於職權適用之範圍，非屬證據之客體，然習慣、地方制定之法規及外國法非法院職務尚應知悉之範圍，仍得為證據之客體。據此，如於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之外國法規，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，自得以之為再審事由。
2.依據再審原告於原確定判決之言詞辯論終結後始發現之中國大陸「上海市性病防治管理辦法實施細則」（下稱「性病管理辨法」），其中第16條規定:「未獲得衛生行政部門批准開展性病診療業務的醫療機構或其他單位和個人，發現性病患者或疑似性病患者，應當告知其到有性病診療業務的醫療機構就診」，及性病管理辦法第17條規定：「性病的診斷和治療實行首診醫師負責制，首次接診的醫生負責性病病人的診斷、治療、HV檢測、跟蹤管理、性伴管理、疫情報告、健康教育和行為干預」，以及同法之附錄一至四，均有「展開性伴通知」等要求。故依據上揭性病管理辦法可得出以下「法定」之標準作業程序：
⑴病患前往中國大陸上海市之醫療院所就醫；⑵該醫療院所如發現病患所罹患者係屬性病管理辦法所規範
之「性病」時，該醫療院所如係未獲得中國大陸上海市衛生行政部門批准開展性病診療業務的醫療機構，應當告知病患到有性病診療業務的醫療機構就診（即轉診）；⑶該名經轉診之病患到，除病診療院所就診，並即展開病患之性伴通知。
3.承前，而性病管理辦法就「性病」之定義於第25條明文規定：「本實施細則所稱之性病包括：（一）《中華人民共和國傳染病防治法》乙類傳染病中的淋病、梅毒。（二）《性病防治管理辦法》中的軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、非淋菌性尿道炎(宮頸炎)、尖銳濕疣、生殖器皰疹」
4.另依原確定判決卷內台中榮民總醫院之函覆資料，砂眼披衣菌感染途徑及症狀分別為以下三種：
⑴砂眼披衣菌血清型A、B、C：經由手指或洗臉用具或患者
之眼分泌物接觸而感染，症狀為結膜炎；⑵砂眼披衣菌血清型D-K:可經由性接觸感染，症狀為泌尿生
殖道感染；⑶砂眼披衣菌為血清型Ll-L3：多經由直接性接觸感染，造成花柳性淋巴肉芽腫。
對照性病管理辦法對「性病」之定義係指淋病、梅毒、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、非淋菌性尿道炎（宮頸炎）、尖銳濕疣、生殖器皰疹等，可知性病管理辦法所規範之性病，其中性病性淋巴肉芽腫及非淋菌性尿道炎（宮頸炎）即屬感染砂眼披衣菌血清D-K或Ll-L3披衣菌之徵狀。
5.因再審被告並無結膜炎之臨床症狀，故已可排除係經由手指或洗臉用具或患者之眼分泌物接觸感染之砂眼披衣菌血清型A、B、C，僅可能為感染砂眼披衣菌血清D-K或Ll-L3。且再審被告於居住上海市期間因身體不適先至中國大陸上海協和醫院就診，經協和醫院診斷為性病而要求其轉診至公立之上海市皮膚病性病醫院，並被要求通知再審原告前往接受檢查（即性病管理辦法規定之「展開性伴通知」），此有原確定判決卷內上海市皮膚病性病醫院病歷可稽。由此可知，再審被告所感染為經由性接觸感染之砂眼披衣菌血清D-K或Ll-L3，其臨床徵狀為泌尿生殖道感染或花柳性淋巴肉芽腫，於上海市診療期間始被要求轉診及展開性伴通知。
6.申言之，再審被告所感染披衣菌屬於性病管理辦法所規範之性病，應轉診並通知性伴進行檢驗及治療，而再審原告經通知進行檢驗後，確定從未感染過披衣菌，亦非帶原者，則再審被告顯係與第三人性接觸而遭受感染，通姦事實已至為明確。又，由前揭之標準程序亦可知，再審被告因為按照性病管理辦法之規定需通知再審原告前往上海市之性病醫院接受檢查，乃迫於中國大陸法令之強制規定，而非再審被告主動坦然之作法，是原確定判決理由所載之「且上訴人發現有披衣菌陽性反應，即告知被上訴人此事，偕同前去醫院檢查，為被上訴人所不爭。倘上訴人有與人通姦情事而感染披衣菌性病在先，即有疑義」等語（見原確定判決第6頁末5列起），即有重大違誤。
7.承前，再審原告囿於對中國大陸法規之不熟悉，致於第二審言詞辯論終結前未及得知前揭，除性病管理辦法，未能提出或請求本院調查該項重要之證物，致原確定判決認定再審被告感染之披衣菌非屬性行為傳染，並認為如再審被告有與第三人通姦，自不會告知再審原告偕同前往醫院檢查治療, 故再審原告主張民法第1052條第l項第2款訴請離婚無理由云云（原確定判決第6頁第四點（一）以下）。今因性病管理辦法之發現，足已推翻原確定判決所認定之事實且應為有利於再審原告之認定與裁判，是再審原告據此提起再審之訴為有理由。原確定判決未依職權調查再審原告所指再審被告感染披衣菌之實情，復未能行使闡明權，有消極不適用民事訴訟法第l99條、283條及288條之再審事由：
（二）原確定判決未依職權調查再審原告所指再審被告感染披衣菌之實情，復未能行使闡明權，有消極不適用民事訴訟法第l99條、283條及288條之再審事由:
l.按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。」民事訴訟法第496條第l項第l款定有明文。至「該款所謂適用法規顯有錯誤，係法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言。
2.次按，「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據」；「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當事人有舉證之責任。但法院得依職權調查之」，民事訴訟法第288條第l項及第283條定有明文。因此，法院於特定情況有依職權調查證據之必要，且於婚姻事件涉及公益’更有依職權調查證據之必要。又法院於認為當事人主張或陳述不足，且認無依職權調查證據之必要時，「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明暸或不完足者，應令其敘明或補充之。」為民事訴訟法第l99條所明定。
3.誠如前述，依原確定判決卷內台中榮民總醫院之函覆資料，因再審被告並無結膜炎之臨床症狀，故排除經由手指或洗臉用具或患者之眼分泌物接觸感染之砂眼披衣菌血清型
A、B、C，其唯一可能性即為經由性接觸感染之砂眼披衣菌血清D-K或Ll-L3，然再審原告確定從未感染過披衣菌，亦非帶原者，則再審被告顯係與第三人性接觸而遭受感染，通姦事實已至為明確。原確定判決仍認為既無直接證據證明通姦之事實，且再審被告曾主動通知再審原告偕同前往醫院檢查治療，以及無法排除再審被告因性行為以外之途徑感染，故認定再審原告主張有民法第1052條第l項第2款無理由云云。惟再審被告於上海市診療確定為感染披衣菌後，為何通知再審原告至醫院進行檢驗？係基於心中坦然而主動通知，或礙於當地法令而需通知，自屬重要事證，雖再審原告未及提出，然「法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時」及「習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者」，均有依職權調查證據之必要。又再審被告所感染之披衣菌類型及感染途徑卷內並無確切資料，原確定判決如何認定再審被告感染之披衣菌類型，及所感染之披衣菌類型並非因與第三人性接觸而感染披衣菌，而可能係因接觸不潔體液所致云云，就此重要事實未依職權調查即逕予判斷，顯有未恰。
5.再者，縱認為法院依職權調查證據與否，均無不適用法規之疑慮，然原確定判決既以再審被告於上海市診療確定為感染披衣菌，如係與第三人通姦，自無通知再審原告進行檢驗之理，以及再審被告可能因非性接觸而感染披衣菌等，而為再審原告不利之認定，依法即應於訴訟程序中向再審原告為闡明，促使再審原告提出其他主張或調查證據，避免遭致突襲性裁判。
6.綜上，原確定判決認定再審原告主張兩造婚姻有民法第1052條第l項第2款之離婚事由為無理由云云，就判決理由中關於再審被告主動通知再審原告之緣由，以及再審被告有因性行為以外之途徑感染披衣菌之醫學專業依據，既未依職權查明，復未向再審原告為闡明，遽為再審原告不利之判斷，顯有消極不適用民事訴訟法第l99條、283條及288條之情形,再審原告依據民事訴訟法第496條第l項第l款之規定提起本件再審之訴，自屬有據。
（三）依原確定判決認定之事實，兩造婚姻破綻係因再審原告須於中國大陸工作所致，則兩造有責程度相同，再審原告仍得訴請離婚，原確定判決僅以非可完全歸責於再審被告，亂駁回再審原告離婚之請求，有積極不適用民法第1052條第2項規定之再審事由:
l.誠如前述，確定判決有積極或消極的不適用法規，均得據以提起再審之訴。另按「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」民法第1052條第2項定有明文。是於難以維持婚姻之重大事由雙方均無過失，或有責程度相同時，任一方均得訴請離婚。
2.原確定判決既認為因再審原告於中國大陸經商，兩造長期聚少離多，未能共同生活之情況下，感情維持不易，致兩造婚姻產生破綻，則此破綻事由應認為不具可歸責性，縱認為具有可歸責性，亦應認為兩造有責程度相同，任一方均得訴請離婚。然原確定判決僅以兩造婚姻破綻非可完全歸責於再審被告，即認為再審原告訴請離婚無理由，顯然就民法第1052條第2項但書規定有積極不適用之情形，再審原告自得依據民事訴訟法第496條第l項第l款之規定提起本件再審之訴。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本件損害賠償事件，經本院以98年度家上第31號判決後，再審原告不服提起第三審上訴，已遭最高法院98年度台上字第2187號裁定駁回在案，是本院98年度家上第31號判決，於最高法院駁回再審原告之第三審上訴時始告確定，而再審原告係於98年12月7日收受上開最高法院裁定，有送達證書附最高法院卷宗可稽，再審原告於98年12月30日提起本件再審之訴，有本院收件章可稽，依上開說明，其提起再審之訴，未逾法定之30日不變期間，其訴應為合法，合先敘明。
三、按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服‧‧‧一三當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例意旨參照）；所謂得使用該證物，指當事人在前訴訟程序中知有該證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物是（最高法院26年抗字第453號判決判例意旨參照），惟必須該證物在客觀上有不能提出之情形，如按其情形並非不能提出或命第三人提出，即無本款之適用；再當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，固得據為再審之理由，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。本件再審原告主張「於第二審言詞辯論終結後始發現有利之外國（中國大陸）法規即性病管理辦法，其中第16條規定：『未獲得衛生行政部門批准開展性病診療業務的醫療機構或其他單位和個人，發現性病患者或疑似性病患者，應當告知其到有性病診療業務的醫療機構就診』，再審被告所感染披衣菌屬於上開法規所規範之性病，因為按照上開法規需通知性伴侶再審原告前往上海市之性病醫院接受檢查，而再審原告經通知進行檢驗後，確定從未感染過披衣菌，則再審被告顯係與第三人性接觸而遭感染，通姦事實已至為明確，且經審酌後再審原告可受較有利之裁判，故符合民事訴訟法第496條第l項第13款規定之再審事由。」等語。經查：再審原告稱再審被告有披衣菌性病陽性反應，此病由性交傳染，執此謂有與人通姦等情，惟為再審被告所否認其有通姦行為，再審原告應提出通姦行為之積極證據證明（如報警查獲與人性交之相關證物），且依上海市皮膚病性病醫院檢查報告單結果所載再審被告為披衣原體陽性，有該檢驗報告單影本附卷可佐（原審卷第8頁），然此僅可得知再審被告感染披衣菌，縱披衣菌是藉由人與人直接接觸而感染，幾乎絕大部分是由性行為傳染，仍有經其他管道感染之可能，且上開法規內容僅係指發現性病患者或疑似性病患者，應當告知其到有性病診療業務的醫療機構就診，並未直接指明其係因與人發生性行為而感染，故再審原告應針對再審被告感染披衣菌之途徑原因為何加以舉證，是再審原告上開所辯，仍不能證明再審被告係由第三人性行為接觸遭感染，而為通姦之確切證據。再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」規定之情形，其據以提起本件再審之訴，主張原確定判決有上開再審事由，非屬實在，自無可取。
四、次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當之情形在內（最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例、71年度台再字第209號判決參照）。亦即民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指法院就認定事實，適用法律有適用法規顯然錯誤之情形；茍事實審法院依卷內所附之證據資料加以取捨、判斷，而事實之認定，就令其認定事實有漏未斟酌證物或認定事實錯誤等情事，亦與適用法規有錯誤之再審事由有間。經查：
（一）再審原告以「如係與第三人通姦，自無通知再審原告進行檢驗之理，以及再審被告可能因非性接觸而感染披衣菌等，而為再審原告不利之認定，依法即應於訴訟程序中向再審原告為闡明，促使再審原告提出其他主張或調查證據，避免遭致突襲性裁判、再審原告於上海市診療確定為感染披衣菌後，為何通知再審原告至醫院進行檢驗？係基於心中坦然而主動通知，或礙於當地法令而需通知，自屬重要事證，雖再審原告未及提出，然『法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時』及『習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者』，均有依職權調查證據之必要。原確定判決就判決理由中關於再審被告主動通知再審原告之緣由，以及再審被告有因性行為以外之途徑感染披衣菌之醫學專業依據，既未依職權查明，復未向再審原告為闡明，遽為再審原告不利之判斷，顯有消極不適用民事訴訟法第l99條、283條及288條之情形, 再審原告依據民事訴訟法第496條第l項第l款之規定提起本件再審之訴，自屬有據。」等語，惟查：
核再審原告上開等語所辯，係在指摘原確定判決對於「倘上訴人有與人通姦情事而感染披衣菌性病之不恥之事，當極力隱瞞，自不會告知被上訴人偕同前往醫院檢查治療，則被上訴人指稱上訴人因通姦而感染披衣菌性病在先，即有疑義（原確定判決第6至7頁）」等屬事實認定及證據取捨之問題有所爭執，惟此無非涉及該事實審法院心證取捨證據、及認定事實之職權行使。法院依據雙方當事人之主張、提出之證據，於調查、辯論後依職權所為裁量之結果，屬於事實審取捨證據、認定事實之範圍，此項職權之行使，並無任何違反論理法則或經驗法則之處，亦無其他違法不當之情形，要與適用法規顯有錯誤者有間。從而，再審原告再審意旨關於原確定判決適用法規錯誤之主張，係就前訴訟程序事實審取捨證據及認定事實之職權行使為指摘，難認為有理由。再審原告以上開主張認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審事由，提起再審之訴，尚難謂合。故再審原告提起本件再審之訴，顯無理由。
（二）再審原告另以「依原確定判決認定之事實，兩造婚姻破綻係因再審原告須於中國大陸工作所致，則兩造有責程度相同，再審原告仍得訴請離婚, 原確定判決僅以非可完全歸責於再審被告，而駁回再審原告離婚之請求，有積極不適用民法第1052條第2項規定之再審事由。」等語，然查：
惟核再審原告其上開所述，徒就原審認定「兩造婚姻產生裂痕，係導因於被上訴人工作應酬過於忙碌，未能對家庭付出及充分照顧，並非可歸責於上訴人之事由，是上訴人稱兩造仍互有關愛之情，對家庭亦有心維繫，婚姻尚有回復希望，應可採信、上訴人仍願珍惜婚姻而堅持不願離婚，並於本院審理中表明願交付房屋鑰匙與被上訴人，重修和好（見本院原確定判決卷第48頁背面第2列），兩造間婚姻縱有破綻，惟尚未至難以維持婚姻之程度。且此破綻之產生，並非完全可歸責上訴人事由。（本院原確定判決第10至11頁）」之取捨證據、認定事實之職權行使所論斷加以指摘。是本院前審程序係依據雙方當事人之主張、提出之證據，於調查、辯論後依職權所為裁量之結果，應屬於事實審取捨證據、認定事實之範圍，且本院原確定判決並於判決事實及理由欄詳細敘明認定之理由，此項職權之行使，並無違法不當之處，是再審原告據此提起再審之訴，難謂有據，為不可採。
五、綜上所述，本件再審原告主張本院98年度家上字第31號確定判決有適用法規顯有錯誤及言詞辯論終結後始發現有利之證據，經審酌後再審原告可受較有利之裁判之情事，顯非可採，已如前述。從而，再審原告執前詞而依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
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