臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第15號上 訴 人 和瀧營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張慶宗律師複 代理人 何孟育律師被 上訴人 臺灣自來水股份有限公司中區工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝佳伯律師複 代理人 陳澤榮律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國98年12月17日臺灣台中地方法院97年度建字第 115號第一審判決提起上訴，本院於民國99年 6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上
訴人應再給付上訴人新台幣（下同） 6,995,558元。㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈被上訴人於民國（下同）90年 8月間公告招標「台中港特定區－送水幹管三之五工程」（下稱系爭工程）時，公告上載明：「廠商資格：一、下列三業各一家投標，並應採共同投標：甲、丙級以上營造業 乙、甲級水管承裝業 丙、管材製造業（鋼鐵鑄造業之營業項目具有管材製造者）」，有政府採購公報 1件可證。又依被上訴人工程採購須知暨補充說明參附件，附件一，共同投標處理要點之規定：「四、投標廠商及合作廠商合稱為共同投標成員，應切具共同投標協議書，附於證件封內。未附該協議書或其內容或其蓋章不齊全者，該共同投標之標單無效」，有被上訴人工程採購須知暨補充說明參附件，附件一共同投標處理要點1件可證。
⒉上訴人、訴外人台福源企業有限公司（下稱台福源公司）、
訴外人元鋼工業股份有限公司（下稱元鋼公司）於92年 8月11日依被上訴人工程採購須知暨補充說明參附件，附件一之一之「共同投標協議書」，共同訂立共同投標協議書，共同約定：訴外人台福源公司為第一成員，訴外人元鋼公司為第二成員，上訴人為第三成員；第一成員即訴外人台福源公司占契約金額比率 30%，第二成員即訴外人元鋼公司占契約金額比率 68%，第三成員即上訴人占契約金額比率2%；各成員於得標後連帶負履行契約責任；成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受，有共同投標協議書 1件可證。
⒊上訴人、台福源公司、元鋼公司於92年 8月28日共同標得被
上訴人公告招標之系爭工程，並於92年9月8日共同與被上訴人訂立「台中港特定區－送水幹管三之五工程契約」，雙方約定契約總價5630萬元，依上開92年 8月11日之共同投標協議書之約定，台福源公司占契約金額比率 30%，元鋼公司占契約金額比率68%，上訴人占契約金額比率 2%。嗣因台福源公司、元鋼公司及上訴人共同履約之比例有變動，台福源公司、元鋼公司及上訴人於：
⑴92年9月8日訂立切結書，向被上訴人切結台福源公司每期估
驗計價款請領比例為 30%、元鋼公司每期估驗計價款請領比例為70%，有切結書1件可證。
⑵94年5月5日訂立切結書，向被上訴人切結台福源公司每期估
驗計價款請領比例為 60%、元鋼公司每期估驗計價款請領比例為30%、上訴人每期估驗計價款請領比例為10%，有切結書
1 件可證。台福源公司與上訴人又於94年10月28日訂立切結書，向被上訴人切結「估驗時，台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，並經被上訴人函復台福源公司、元鋼公司及上訴人「貴公司部分申請全權變更改由和瀧公司開立發票具領工程款乙案，同意備查」，有切結書及被上訴人函各 1件可證。由上開切結書可知台福源公司已將94年10月28日以後所估驗之工程款債權計6,995,558元讓與上訴人，且為被上訴人所同意。
⒋被上訴人自92年10月31日起至95年10月31日止，就系爭工程
共估驗計價17次，均依上開台福源公司、元鋼公司及上訴人向被上訴人切結之請款比率，發放工程估驗款給台福源公司、元鋼公司及上訴人。而系爭工程已於97年 2月26日驗收合格，上訴人得請領之竣工計價款12,671,225元（尾款12,067,833元、營業稅603,392元），扣除保固保證金1,357,087元、代墊沙田路漏水搶修路修費5,594元及逾期罰款2,397,520元外，被上訴人應給付上訴人 8,911,024元，詎被上訴人僅稱願給付上訴人1,915,466元，尚有6,995,558元（即台福源公司讓與上訴人之債權部分）拒不給付上訴人，有被上訴人函及竣工計價單各 1件可證。次查，本件上訴人得向被上訴人請領之工程款除上開6,995,558元外，尚有前開1,915,466元，被上訴人竟無正當理由將該工程款扣住不發。又因系爭工程已估驗完畢，依約上訴人已得請求工程款，惟被上訴人於97年 3月26日發函上訴人，無正當理由拒絕給付上開工程款項，則自斯時起，上訴人即得向被上訴人請求給付法定利息。是就利息部分，上訴人自97年3月27日即得請求。⒌據上，上訴人自得本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付
8,911,024元及自97年3月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒍對被上訴人抗辯之陳述：
⑴上訴人得向被上訴人請求給付 1,915,466元及遲延利息，被
上訴人不得主張同時履行抗辯，亦即被上訴人不得以上訴人未開立統一發票而拒絕給付：
①按營業人於銷售貨物或勞務，固應依營業人開立銷售憑證時
限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，加值型及非加值型營業稅法第32條第 1項前段定有明文。惟上開依租稅法律對於營業人課予作為之義務，與營業人對於交易對方依契約應負之對待給付義務，並無直接關係，縱認係契約所約定主給付之附隨義務，亦非與主給付居於同時履行之關係。且統一發票只係課稅之憑證，並非民法第 324條之受領證書，亦難認債務人於受請求時，得以債權人未出具統一發票即拒絕付款，此有臺灣高等法院96年度建上字第 117號、89年上更㈡ 342號判決意旨可資參照。依此，統一發票與主給付義務並非居於同時履行之關係，債務人不得以債權人未出具統一發票即拒絕付款。本案上訴人業已依約施作工程且經被上訴人受領，此為被上訴人所不爭執，則被上訴人依約即有給付工程款之義務。詎料被上訴人捨此不為，僅以上訴人未依其條件開立統一發票即拒絕給付，其顯已違反前揭實務見解，則被上訴人前揭抗辯委無可採。
②被上訴人亦自承其於97年 3月27日發文上訴人通知上訴人受
領該款項，堪認被上訴人就該筆工程款債權已屆期可領取乙節並不爭執。然上訴人於收受該文後，為確知該文真意而與被上訴人聯繫，被上訴人卻告知上訴人依該文之意思需扣除台福源公司之款項，上訴人始得領取該筆工時款，則核被上訴人該文既於約定之外，違約附加領款之條件，要求上訴人需同意扣除不應扣除款項始得領款，上訴人就此並無同意之義務。是本件係被上訴人違約拒不付款，方致上訴人需以訴訟請求該筆款項，此顯係可歸責於被上訴人之事由所致，當無將被上訴人遲延給付之責任加諸上訴人之理。
③上訴人除曾與被上訴人聯繫外，亦曾於97年 5月23日以（97
）和字第 009號函正式發文向被上訴人請款，然被上訴人於97年6月10日以台水中工一字第09700027300號函回文再次拒絕付款。觀之被上訴人回函內容，其所據以拒絕付款之理由，僅係「依審計單位規定，貴公司應與元鋼公司應一次開足應發款1810萬1750元之發票…，貴公司不得先行開立 191萬5466元。」惟依前揭說明，縱令未開立發票，被上訴人仍應依約給付該筆 191萬5466元，何況本案上訴人已函知被上訴人表示上訴人願開立發票，則被上訴人更無權利拒絕付款。被上訴人既無正當理由拒付該筆款項，則其稱上訴人受領遲延云云，顯於法無據。
④被上訴人於97年 3月27日雖曾發函請上訴人開立發票請款，
然上訴人依約欲提出發票請款時，被上訴人附加約定以外條件，除要求上訴人同意扣除與契約無關之款項始得領取該筆無爭執款項外，並於97年 5月23日再發文增加契約所未約定之條件，要求必需開立全額發票，以此刁難上訴人請款。然就被上訴人於契約之外單方片面增加請款條件，上訴人並無同意之義務。則被上訴人就兩造間無爭執之款項，除於97年
3 月27日發文增加約定以外條件，以不應扣除款項刁難上訴人請款而拒絕給付外，復於同年 6月10日再以法律上無同時履行關係之發票問題刁難上訴人。核被上訴人於無爭執之工程款債權屆期時，既無正當理由而拒絕付款，其顯已違約，則上訴人以97年3月28日為利息起算日，於法並無不合。
⑵台福源公司於94年10月28日將其原承作系爭工程 60%比例之
工程部分交由上訴人施作，是屬契約承擔而非代理；①所謂契約承擔，係指契約當事人將其因契約所生法律上地位
概括移轉與承受人者。於契約承擔，承受人承受者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。契約承擔除法律規定者外，其依約定者應由契約之雙方當事人及承受人三方同意為之。如由讓與人與承受人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意，始生效力。而契約承擔契約發生效力以後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持。實務上且就客觀事實衡量雙方當事人之利害關係，就特定事實推定他方當事人於訂約之初，已預先同意當事人一方得將該契約之法律上地位讓與於第三人，類此情形，契約之法律上地位與權利已無分別，得任由一方當事人處分（參學者孫森焱，新版民法債編總論下冊第 0000-0000頁）。本件即屬契約承擔，蓋上訴人及台福源公司先承受了元鋼公司與被上訴人間契約所生之法律上地位，嗣後上訴人並承受了台福源公司與被上訴人間契約所生之法律上地位。
②所謂代理，係代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思
表示及所受之意思表示，效力及於本人之制度。查本件由94年10月28日之切結書記載「台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，此亦為被上訴人所不爭執。而核該切結書之內容，係稱「由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，顯然上訴人向被上訴人請款時，係以上訴人名義，而非以台福源公司之名義請款。是本件既非以台福源公司名義請款，顯與前開代理定義不相符合。是本件並無代理情形，被上訴人辯稱為代理，顯不可採。
③本件因台福源公司無力繼續承作系爭工程，而於94年10月28
日與上訴人出具切結書，將其原承作系爭工程 60%比例之契約部分由上訴人承擔，並約定台福源公司同意系爭工程估驗時，全權由上訴人開立發票具領工程款。此顯已明白表示將債權主體變更為上訴人並告知被上訴人，台福源公司並已脫離本案系爭契約關係。況被上訴人明知上訴人以上訴人名義向其請款，並開立以上訴人名義之發票予被上訴人，被上訴人仍將該發票收受，堪認其確已知悉本件債之主體變更。而被上訴人於台福源公司之債權人（含行政執行署）誤認台福源公司於被上訴人處仍有工程款債權，遂依執行程序，經台中地方法院及法務部行政執行署高雄行政執行處發文欲扣押該筆工程款項，被上訴人並發文聲明異議及請求撤銷扣押（此為被上訴人所自認），顯然被上訴人亦認台福源已非該筆工程款項債權之債之主體，則其於該等執行程序中，認台福源非該筆債權之主體，卻於本案中稱台福源為該筆債權之主體，顯然前後矛盾，則其於本案中辯稱台福源仍為該工程債權主體，顯係臨訟撰詞，不足採信。
④另被上訴人所提之最高法院93年台上字第1141號判決之事實
、舉證均與本案之事實、舉證有不同，則被上訴人引該判決為據，顯係就該判決所適用之前提事實未加詳查，而為誤引。
⑤復依最高法院較新見解，通知債權讓與並不需何等之方式，
則依相同法理，契約主體之變更亦不需何等之方式：按「依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式」，最高法院於96年度台上字第 971號判決要旨可資參照。而依上訴人所提，且為兩造所不爭執之94年10月28日切結書記載「台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，則具名領款者既為上訴人，而被上訴人仍收受上訴人之發票，進而曾發款予上訴人，堪認被上訴人就該筆工程債權主體為上訴人乙節已然知悉。依前開最高法院最新見解，債權讓與之通知既不需何等之方式，則債權主體變更之通知亦不需何等之方式。本件被上訴人既然早已知悉該切結書之存在，並曾於收受上訴人發票後，將工程款項給付予上訴人，又曾向台灣台中地方法院及法務部行政執行署高雄行政執行處表示台福源於被上訴人公司並無工程款債權可領，堪認被上訴人早已知悉債權主體變更之事實。
⑥又被上訴人所提共同投標辦法第10條第 3項，僅規定「第一
項協議內容，非經機關同意不得變更。」，並未規定同意之方式，則被上訴人之同意，依最高法院前揭96年度台上字第
971 號判決意旨，仍不需何等之方式。本件台福源確有共同投標辦法第10條第1項第6款所稱其他重大情事，致無法繼續共同履約之情事，業經上訴人已詳為舉證，且此為被上訴人所明知（由台灣台中地方法院及法務部行政執行署高雄行政執行處欲扣押系爭工程款項，而被上訴人發文聲明異議及請求撤銷扣押，即足以證明此點）。而被上訴人獲知台福源公司無法繼續共同履約後，復同意由上訴人將以上訴人名義，開立上訴人發票具領工程款，堪認被上訴人已同意本件契約承擔。
⑦又被上訴人公司監工丙○○於97年11月11日以後某日，告知
訴外人張朝芬轉告知上訴人法代乙○○，稱台福源已領回履約保證金，而上訴人須補履約保證金 3,378,000元，上訴人遂分次繳交履約保證金。是被上訴人明知台福源公司已脫離系爭契約關係而取回履約保證金，亦明知上訴人承擔台福源公司於系爭契約之地位，方通知上訴人補繳履約保證金款項。此堪認被上訴人確已同意由上訴人承擔台福源公司與被上訴人公司間之地位，否則上訴人何故繳納履約保證金？被上訴人又以何立場收受上訴人所給付之履約保證金？⑧上訴人於繼受台福源公司系爭工程契約之一切權利義務後，
即依約承擔後之契約施作工程，且上訴人為施作該部分台福源公司原承作工程，並與協力包商及材料供給商合作。此由系爭工程合約施工項目與施工廠商對照表、購買材料統計表、承包英楠企業工程有限公司訂定分包契約及英楠公司開立之發票、上訴人與和協工程技術顧問有限公司訂定工程合約書及和協工程技術顧問有限公司所開立之發票、上訴人與富鈺鋼鐵工程有限公司訂定承攬合約書及富鈺鋼鐵工程有限公司所開立之發票等證據均足以證明。是上訴人已依承擔後之契約履行，且被上訴人已接受上訴人所施作之工程。
⑶94年10月28日以後所估驗之工程款 6,995,558元，其工程款債權應已歸屬於上訴人：
①由台灣自來水股份有限公司97年 2月20日驗收記錄可知，參
與工程完工驗收者，僅上訴人及訴外人元鋼公司人員，而台福源公司並未參與系爭工程之驗收。被上訴人稱台福源公司就系爭工程仍有施工，然其如有施工，則其何故就影響工程款項數額之驗收過程從未予參與？是被上訴人稱台福源仍有施工云云顯有違常理而不可採信。而從台福源公司未參與驗收乙節，適足以證明台福源公司業已脫離系爭契約關係。
②依95年 3月29日「台中港特定區送水幹管三之五」工程協商
紀要結論 1件：蓋台福源公司無力施作系爭工程後，被上訴人公司為解決約 73%之工程尚未施作及未估餘額分配問題，遂召集相關人士開會，且被上訴人於此協商中，亦派遣其員工丙○○及其主管到場。而台福源公司於該次協調會並未派員到場，且未於該次會議工程協商記要結論文件上簽名。是依該工程協商紀要結論可知，台福源業已脫離系爭契約關係而就未估金額部分無領取權利。否則，若台福源公司仍為契約當事人，則其何故未參與該會議？何故被上訴人公司人員仍於該協商紀要結論上簽名？則台福源公司業已脫離系爭契約，而未參與該次會議，且為被上訴人所明知乙節，堪予認定。被上訴人徒以協商紀要未載明台福源不再施作工程，亦未載明權利義務均移轉予上訴人，即認台福源未脫離契約關係云云，顯與證據不符且背於最高法院96年台上字第 971號判決要旨而不可採信。
③又本件既屬契約承擔，則台福源公司確已脫離系爭契約關係
。至被上訴人所提台福源公司是否有於95年5月9日趕工協調會紀錄、95年9月22日會勘紀錄、96年2月27日協調會紀錄、96年3月7日會勘紀錄中，派員出席會議或至特三號道路工地現場會勘乙節，與台福源公司是否已脫離系爭契約乙事並無必然關聯，況就上訴人所知，於該等會議簽名之人，於斯時已非台福源公司員工。且台福源公司是否參與該等會議，亦不足以證明其有繼續為施工行為，被上訴人除前開資料外，從未舉證證明台福源有何施工行為，則被上訴人徒以簽名資料，欲證明台福源公司有施工行為，無異緣木求魚。本件台福源公司確於94年9月間因財務困難而無法履約，並於95年1月間跳票，業經上訴人證明，且台福源嗣後確未再施作系爭工程，則被上訴人抗辯台福源公司仍有施作系爭工程，其應就此抗辯之事實負舉證之責。
④再者，被上訴人亦自認其曾發文台中地方法院及法務部行政
執行署高雄行政執行處聲明異議及請求撤銷扣押，則不論其聲明異議及請求撤銷扣押之行為究係出於何故，其確有聲明異議及請求撤銷扣押乙節，已堪認定。則被上訴人既認台福源公司已非本件工程款債權主體，因而聲明異議及請求撤銷扣押，竟仍於本案宣稱台福源公司仍為本件工程款債權主體，則其所言前後矛盾至為顯然，不足採信。是堪認被上訴人明知台福源已非本件工程款債權主體，則台福源並非本件工程款債權主體乙節，應足採信。
⑤被上訴人另辯稱以上訴人所提之驗收紀錄（證據17）及上訴
人97年3月27日台水中工一字第09700014240號函（證據 14）中皆有列台福源公司，足認台福源公司未脫離系爭契約云云。然查，上開函為被上訴人所發之文，惟任何人不得以自己之意思表示擴張自己之權利。否則，甲於借據中自行書寫乙為借款人，未經乙簽名，難道乙就是借款人了嗎？顯然不是。上訴人已詳為舉證台福源公司確已脫離本件契約關係，則被上訴人自行發文以擴張自己權利範圍，自與法不合。至被上訴人所稱證據17右上方廠商名稱，亦係被上訴人預先擬製之文件，則被上訴人以其片面擬製之文件，本無法證明其權利存在。反而從其於文件上表示台福源公司為其廠商，而台福源未於文件上簽名之事實，適足證明台福源公司已脫離本件契約。則被上訴人以其單方製作之文件，即欲擴張自己之權利，顯與法不符，被上訴人此項抗辯並不足採。
⑥據上，本件被上訴人既同意由上訴人以上訴人名義具領系爭
工程款，則該工程款債權之主體業已變更為上訴人，殆無疑義。是縱令被上訴人強將工程與工程款劃分，然系爭工程款債權主體既已變更，台福源公司已脫離系爭契約關係，而系爭工程款債權已移轉予上訴人，且為被上訴人所同意，則上訴人依約自得向被上訴人請求給付系爭工程款 6,995,558元。
⑷被上訴人不得以其對台福源公司之損害賠償金額主張抵銷上開6,995,558元工程款：
①台福源公司已於94年10月28日將其原承作系爭工程 60%比例
之工程部分交由原告施作，係屬契約承擔，亦經被上訴人同意，悉如前述。而所謂契約承擔，係指契約當事人將其因該契約所生法律上地位概括移轉與承受人者。承受人承受者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生之法律上地位。故契約承擔契約發生效力以後，讓與人即脫離原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持。本件台福源公司已脫離本契約關係，且被上訴人亦就系爭工程，對台福源公司終止契約。顯見，本件上訴人向被上訴人請求給付工程款，乃本於上訴人自己之債權，而非基於台福源之債權而為請求。則被上訴人依據其與台福源公司另訂之「斗六－古坑送水管」工程契約，主張對台福源公司有債權，而對上訴人主張抵銷，顯然違反民法第334條第1項「須二人互付債務」之抵銷要件，故被上訴人主張抵銷之事，顯然於法不合。
②又依被上訴人與台福源公司94年1月間簽訂「斗六-古坑送水
管」工程契約第 9條第18項第12款約定，於台福源公司違約時，經被上訴人限期改善，如台福源公司未依照改善或履行者，被上訴人得終止契約。本件被上訴人抗辯其與台福源公司間之契約業經合法終止，則其就合法終止契約乙節，應負舉證責任。亦即被上訴人應舉證台福源公司何時違約，被上訴人何時依約限期催告，其終止契約方屬合法。然依被上訴人於本案中之舉證，其分別於96年2月5日以台中大坑郵局第
684 號存證信函、96年12月21日以台中大坑郵局第1281號存證信函、97年 2月14日以台中大坑郵局第1338號存證信函發函予台福源公司。前揭三存證信函，其皆稱業已於95年6月6日與台福源公司終止契約，惟該存證信函皆為被上訴人單方所發，均無法證明台福源公司有何違約情事，亦無法證明被上訴人有何限期催告改善之行為，堪認該等單方存證信函均無法證明被上訴人已取得合法終止契約之權利。且最早之存證信函是96年2月5日所發，應無法溯及於95年6月6日發生終止之效力，更無法證明其於95年6月6日業已終止其與台福源公司間之契約。換言之，台福源公司於96年2月5日前是否已有違約情事？是否經被上訴人依約催告限期改善？被上訴人是否因而取得終止契約之權？被上訴人若取得終止契約之權，其是否於95年6月6日對台福源公司為終止契約之意思表示？均未見被上訴人舉證，被上訴人稱其於95年6月6日已與台福源公司終止契約云云，並不可採。另96年12月21日、97年
2 月14日之存證信函，亦均無法證明被上訴人有何催告履約之行為，或被上訴人有合法終止該契約，堪認上開存證信函均非合法終止契約之意思表示。則無論台福源公司是否有違約，均不影響被上訴人始終未合法終止其與台福源公司間契約之事實。本案被上訴人既未證明其與台福源公司間契約業經合法終止，則被上訴人抗辯其得以終止該契約後所生之損害賠償與上訴人主張抵銷，顯不合法。
③次按法律行為成立時，其內容應具體確定，否則法律行為之
內容就無從實現，也無法發生效力。而行使抵銷權，係法律行為之一種，其行使抵銷權之內容自應具體確定，始生效力。本件被告上開三存證信函之內容，均稱「請於文到後三日內向本處繳納，否則本公司將向貴公司在本公司之所有尚未領取之款項扣抵，若有不足，將提起民事訴訟求償」。另經上訴人查知，台福源公司承攬被上訴人多項工程，則觀之被上訴人前揭三存證信函之內容，並未具體確定係就台福源那一工程款為抵銷，堪認被上訴人上開三存證信函均未具體特定其意思表示之內容，其抵銷之法律行為應不生效力。
⑸倘若法院認為被上訴人得主張抵銷，上訴人就主張抵銷項目、金額表示意見：
①施工費差價部分：
a.被上訴人陳稱「斗六－古坑送水管」工程原預定埋設管線之長度為5532公尺，台福源公司已完成之長度為3710公尺（下稱前段工程），剩餘之1822公尺由富世科技公司續辦（下稱後段工程），故台福源公司已完成約 67%之工程，而僅剩餘約 33%之工程。惟由富世科技公司施作之後段工程，雖僅佔原工程約 33%之比例，但其工程款卻高達23,732,378元，已佔原契約金額之八成（原契約金額為29,770,000）。故後段工程之工程款是否過高，容有疑義。且施工費差價乃取決於施工差量，而施工差量應以台福源公司之施工差量為準，則台福源公司施工差量既為62公尺，自應以62公尺而非240 公尺換算施工差價。
b.再查，被上訴人稱由富世科技公司施作之後段工程，該工程並無變更設計，惟被上訴人並未提出後段工程之工程內容與工程完成圖樣，而無法證明富世科技公司所施作的後段工程是否變更原工程之設計，或增加原工程所無之項目。且如前所述，後段工程之工程款確屬過高，實有可能已改變原工程之設計，或增加原工程所無之項目。故被上訴人稱富世科技公司所施作之後段工程，其內容與原工程設計相同云云，堪有疑義。
②道路修復費部分：
a.依工程慣例，道路修復費應由被上訴人自行吸收，此部分被上訴人強加於台福源公司，有違工程慣例，若被上訴人與台福源公司間有特約，應由被上訴人舉證，被上訴人既未舉證，則此部分金額不應准許。
b.道路修復費乃指工程結束後，為鋪設永久道路之目的而給付路權主管機關（本件即雲林縣古坑鄉公所）之費用。故此費用只需給付一次，今被上訴人竟主張此項費用之抵銷，反而證明新發包工程與原工程範圍不一致而有擴大之處。
c.退步言，縱如被上訴人所陳，富世科技公司所施作之後段工程，其工程內容與原工程設計相同，理應無須再向雲林縣古坑鄉公所重複繳交道路修復費。今被上訴人就後段工程再次繳納道路修復費，應屬可歸責於被上訴人之故意過失所生之費用，故該增加之費用，不應由台福源公司負擔。故縱使被上訴人主張抵銷有理由，其主張抵銷之金額亦顯然有誤。
③材料費部分：被上訴人與台福源公司既已結算，則此項費用於結算時即已確定，被上訴人自無由再主張抵銷。
④代辦路修費部分：若屬台福源公司需負責者，自應由台福源公司承包該工程之工程保固金中扣除。
⑤空污費部分：
a.依工程慣例，空污費應由被上訴人自行吸收，此部分被上訴人強加於台福源公司，有違工程慣例，若被上訴人與台福源公司間有特約，應由被上訴人舉證，被上訴人既未舉證，則此部分金額不應准許。
b.又此費用只需向雲林縣政府環保局給付一次，今被上訴人竟主張此項費用之抵銷，反而證明新發包工程與原工程範圍不一致而有擴大，故縱使被上訴人主張抵銷有理由，其主張抵銷之金額亦顯然有誤。
c.縱如被上訴人所陳，富世科技公司所施作之後段工程，其工程內容與原工程設計相同，理應無須再向雲林縣政府環保局重複繳交空污費。今被上訴人就後段工程再次繳納空污費，應屬可歸責於被上訴人之故意過失所致，故該增加之費用，不應由台福源公司負擔。
⑥路燈修復費用部分：若屬台福源公司需負責者，自應由台福源公司承包該工程之工程保固金中扣除。
⑦招標成本費用部分：締約成本應由被上訴人吸收，不應將締約成本責令由台福源公司吸收。
⑧不良施工違約扣罰款及清查照片罰扣款部分：
a.依被上訴人所提原審被證32-1之「管線工程特定施工補充說明」第3條第2項違約處理（甲類10,000元、乙類 3,000元、丙類 1,000）中約定，其中就違約事項，被上訴人主張台福源公司構成甲類違約之情形共計59項，丙類違約之情形共計60項，另依原審被證36所示，照片「模糊」屬甲類違約，而照片「疑異」則屬丙類違約，惟照片「模糊」、「疑異」究如何認定？且就工程照片有模糊或疑異之情形，依工程慣例，被上訴人應先要求台福源公司改善並重新提出，而非直接處以高額罰款。今依管線工程特定施工補充說明第3條第2項之規定，僅經被上訴人單方認定照片有模糊、疑異之情形，即可直接處以台福源公司高額之罰款，違約金實為過高，極不合理。
b.再者，被上訴人與台福源公司既已結算，則此項費用於結算時即已確定，被上訴人自無由再主張抵銷。
㈡、在本院補充陳述：⒈證人丙○○已明確證稱：94年11月11日針對94年10月28日切
結書發文准予備查後，工程款就不能再匯到台福源公司帳戶，中區工程處於95年9月6日及10月 2日各發文給高雄行政執行處及台中地院民事執行處表明台福源公司已無工程款可領，係基於該准予備查函之精神，並證稱將台福源在古坑工程所應負損害賠償責任與系爭工程款充抵係處長批示，並非其所簽辦等語。證人丙○○係本工程主辦人員，其當時如此認知及行文，是否意謂上訴人已取代台福源公司成為系爭工程契約主體，顯值探究。證人丙○○現仍為其他工程處員工，且當時係本件工程主辦人員，其所為證言自難期待明顯有利於上訴人，惟可就其證言抽絲剝繭，探求當時時空真意。
⒉台福源公司原提出之履約保證金連帶保證書保證金額1,689,
000 元於94年12月31日屆期後，如台福源公司仍為契約主體，依一般工程慣例，被上訴人必定要求台福源公司展期或更換，如台福源公司未配合辦理，被上訴人必定逕實行質權。絕無僅因上訴人於94年12月30日提送設定質權之銀行定存單（ 1,689,000元），即同意核退台福源公司之履約保證金連帶保證書。如被上訴人未為通知，上訴人豈可能無端主動於
94 年12月30日提送設定質權之銀行定存單1,689,000元？證人丙○○所為證言顯不合常理。
⒊上訴人與台福源公司於94年10月28日共同簽立切結書並經被
上訴人於94年11月11日發函同意備查，性質上應屬契約承擔且業經被上訴人同意，上訴人於契約承擔後各於94年12月30日及95年1月13日出具1,689,000元定存單設質予被上訴人作為履約保證金，該契約承擔業經被上訴人同意並已收受3,378,000 元履約保證金，被上訴人因上訴人已承擔系爭工程權利義務，乃於95年9月6日函覆法務部行政執行署高雄行政執行處及95年10月 2日函覆原審法院均稱台福源公司就系爭「台中港特定區－送水幹管三之五」工程已無可領款項（詳見上證七），被上訴人既先後表示台福源公司對其已無工程款債權，則台福源公司顯已非系爭工程款債權之主體，被上訴人何來被動債權可抵銷？又何須抵銷？原審准被上訴人主張抵銷，顯有矛盾。原審判決認定共同投標協議書僅規範共同投標人，系爭工程款債權仍屬台福源公司所有，認事用法更屬嚴重違誤。
二、被上訴人則以：
㈠、⒈上訴人於向被上訴人請求給付 1,915,466元時，上訴人必須簽發上訴人公司名義之12,671,225元發票始能請領前揭工程款，被上訴人乃得依相關法令規定及主張同時履行抗辯：⑴按財政部75年7月26日台財稅第0000000號解釋函令敘明：「
三、又出包人依工程合約對承包人所為之罰款，並不影響承包人（包作業）應依前項規定時限開立統一發票及報繳營業稅之時限。…不得因以工程尾款抵付逾期罰款而免除開立發票與報繳稅款之義務」，另財政部依據「加值型及非加值型營業稅法」授權制訂之「營業人開立銷售憑證時限表」載明：「包作業（凡承包土木建築工程…）…依其工程合約所載每期應收價款時為限」，高雄市國稅局三民稽徵所更明確解釋：「…逾期完工被處罰款，與工程尾款應依時限開立統一發票係屬二事，不得因以工程尾款抵付逾期罰款，而可免除開立統一發票之義務」。足徵上訴人應提出之統一發票金額為應收工程尾款，而非實際領取之金額。
⑵次查，被上訴人曾於97年6月10日以台水中工一字第0970002
7300號函敘明：「五、本工程竣工計價款依審計單位規定，貴公司與元鋼公司應一次開足應發款1810萬1750元之發票（貴公司1267萬1225元，元鋼543萬525元），貴公司不得先行開立191萬5466元」。由於上訴人不願開立金額為1,267萬1,
225 元之發票，故被上訴人無法同意上訴人請領191萬5,466元，並主張同時履行抗辯，待上訴人提出1267萬1225元之統一發票後，被上訴人方有給付款項之義務。
⑶又上訴人主張自97年 3月27日即得請領系爭工程款云云，惟
並未舉證以實其說，提出本件工程款給付確定期限為97年 3月27日等相關資料。洵此，縱認上訴人之請求為有理由（假設語），其遲延利息亦應自起訴狀及擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起計，而非自97年 3月27日起計。上訴人雖執引原審證據14，作為上訴人得自97年 3月27日請求給付法定利息之依據，然觀諸原審證物14之主旨明載：「貴公司共同承攬本處『台中港特定區—送水幹管三之五』，已驗收合格，竣工計價單請用印，並請於文到 5日內開立竣工計價款發票，具領工程款，以利工程結案，請查照」，乃係被上訴人敦請上訴人開立竣工計價款發票，以請領工程款，並無拒絕給付之意思表示，則上訴人以該發文時間之翌日，作為請求法定遲延利息，亦非有理。
⑷末查，因上訴人遲未提出統一發票請領工程尾款，兩造經多
次文書往返後，被上訴人又於97年 7月15日以存證信函請上訴人儘速領款，並載明逾期未提領者，會將該筆金額提存法院，上訴人乃於97年 7月18日以存證信函告知被上訴人，請被上訴人勿將工程竣工款提存法院，被上訴人為減少紛爭，因而未將該筆款項提存，則縱認上訴人請求被上訴人給付191萬5,466元為有理由，上訴人亦屬受領遲延，自不得請求遲延利息。
⒉上訴人所提出之94年10月28日切結書內容，並無契約承擔之
意思，且被上訴人亦無同意改由上訴人繼受台福源公司就本件工程契約主體地位：
⑴最高法院73年台上字第1573號判例明揭：「當事人之一方將
其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純之債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力」。最高法院93年度台上字第1141號判決意旨載明：「按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為目的之契約，須達債務主體變更之程度，始足當之；如債務之主體並未變更，僅就履行方法有所約定，尚不得謂為債務之承擔。又債權讓與，乃以新債權人替代舊債權人，故須明白表示將債權主體變更為第三人之名義，否則無從認定債權之讓與。若僅賦與第三人收取債權之權利，而非以移轉債權標的者，即非債權之讓與」。依上開判例、判決所揭意旨，必須當事人之一方有將契約所生之一切權利義務讓與第三人之意思表示，並經雙方合意，復由原契約之他方承認後，方生契約承擔之效力，且若僅賦與第三人收取債權之權利，而非以移轉債權標的者，即非債權之讓與。上訴人主張通知債權讓與並不需何等之方式，則依相同法理契約主體之變更亦不需何等之方式云云等語，尚有誤解。
⑵上訴人主張本件契約承擔之時點為94年10月28日，並提出台
福源公司與上訴人簽具之「切結書」為據，惟該切結書之全文為：「台福源企業有限公司、和瀧營造有限公司，共同承包『台中港特定區-送水管三之五工程』，工程編號：WQ-00-0000-00，估驗時，台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，文中並無敘及台福源公司就本工程之所有權利義務改由上訴人承擔，僅係就請款方式之變動，且被上訴人函文回覆亦僅就台福源公司申請全權更改由和瀧公司開立發票具領工程款乙案，同意備查，並無同意契約承擔之意思，均足證本件並無契約承擔，亦不符合契約承擔之生效要件，故系爭工程之契約主體仍為台福源公司、元鋼公司及上訴人，被上訴人仍得以對台福源公司之債權，主張抵銷。
⑶再查，政府採購法第25條暨主管機關依其授權制訂之「共同
投標辦法」第10條第1項第6款，均係規範共同投標廠商相互間之權利義務，在共同投標廠商之一發生有「破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約」等情形時，其他成員有另覓廠商或由其他廠商繼受該工程契約權利義務之權利，構成破產或其他重大情事之承攬廠商不得違反投標時出具之「共同投標協議書」，拒絕其他成員另覓廠商繼受，然此不得作為招標機關有預為同意由共同廠商另覓廠商或自行承繼之意思表示，共同投標廠商之契約承擔，仍須經招標機關同意後始生效力，否則將使連帶債務人（即共同投標廠商）之人數減少或履約、賠償能力減低，尤有甚者，若容任共同投標廠商間任意繼受，亦喪失當初共同承攬投標之目的。故上訴人以政府採購法第25條第 5項、共同投標辦法第10條及兩造間共同投標協議書第5條約定作為本件請求權基礎，洵非有理。⑷又系爭工程進行期間，上訴人與其共同投標廠商多次出具切
結書，其中原審原證4、5號切結書均記載：「甲乙丙三方聯合承攬『台中港特定區－送水幹管三之五工程』有關工程估驗計價款請領方式：…」，原審原證5號切結書亦記載：「台福源企業有限公司、和瀧營造有限公司，共同承包『台中港特定區－送水幹管三之五工程』，…估驗時，台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款」，顯見，依渠等所出具上開切結書所載，切結書所變更者為請款之方式，至於各共同投標之成員承作之工程比例，並無任何變動，至為昭然。
⑸次按上訴人與台福源公司於94年10月28日簽訂系爭切結書後
，屬於台福源公司承作之管線工程，仍是由台福源公司負責施作，此觀95年5月至96年3月間因系爭工程所召開之相關協調會議或會勘，台福源公司均曾派人出席，此有歷次會議紀錄足稽。俱見，台福源公司與上訴人簽訂系爭切結書後，仍繼續承作系爭工程，即系爭切結書僅變更上訴人與台福源公司請款方式，並未解除台福源公司之承攬責任，台福源公司亦未依共同投標協議書第 5條之規定，同意由上訴人繼受台福源公司之任何權利及義務甚明。
⒊台福源公司於94年10月28日出具切結書後，仍繼續施作本件工程，並未脫離系爭契約關係：
⑴本件依原審被證1之95年5月9日趕工協調會紀錄、95年9月22
日會勘紀錄、96年 2月27日協調會紀錄、及96年3月7日會勘紀錄之內容，台福源公司均曾派員出席會議或至特三號道路工地現場會勘，即可得知台福源公司95年 3月29日之後仍有施作系爭工程，上訴人稱台福源公司於94年 9月間因財務困難而無法履約顯非真實。
⑵上訴人舉原審證據12主張，如台福源公司仍為契約當事人，
其應參與95年 3月29日協商會議，且該協商紀錄並無台福源公司人員簽名，可知該公司已脫離契約關係云云。惟查，該協商紀要結論並未記載台福源公司日後不再施作該工程，亦未載明有關台福源公司之權利義務均移轉予上訴人，實無從獲致該公司已脫離契約關係之結論。
⑶上訴人另稱其為施作台福源公司原承作工程，故與協力包商
及材料供應商合作，是上訴人已依承擔後之契約履行，且被上訴人已接受上訴人所施作之工程。然上訴人與台福源公司如何履約，實屬共同投標成員內部關係，與被上訴人無涉，尚不得以此即認台福源公司已將契約權利義務讓與上訴人。⑷上訴人復以被上訴人曾為原審證據15及16之函文，主張台福
源公司已非系爭款項之主體。惟查，被上訴人之所以為前開函文，係因台中地方法院及法務部行政執行署高雄行政執行處所欲扣押執行之工程款項，上訴人與元鋼公司向被上訴人陳情，被上訴人始發文聲明異議及請求撤銷扣押，自不足認被上訴人已同意台福源公司之工程款債權讓與上訴人，或台福源公司因此已非契約當事人。
⑸上訴人又以台福源公司未參與驗收，主張該公司已脫離契約
關係。惟據上訴人所提原審證據17右上方廠商名稱仍記載為上訴人公司、元鋼公司及台福源公司，且上訴人所提之原審證據14竣工計價單備註欄中，保固廠商之名稱亦有台福源公司之記載，倘台福源公司確已脫離契約關係，前開保固廠商應不包含該公司，足徵台福源公司仍為原契約之當事人。
⑹又上訴人所提之原審證 8「協商紀要結論」內容為：系爭工
程剩餘未估且未稅工程款數額約39,427,895元，上訴人可得分配之工程款比例為44%，工程款比例26%付予「義田」材料費，工程款比例 30%付元鋼還ICBC；該協商紀要結論並未記載台福源公司日後不再施作該工程，亦未載明有關台福源公司之權利義務均移轉予上訴人，根本無從獲致台福源公司自95年3月29日以後未施作系爭工程之結論。
⒋94年10月28日以後所估驗之工程款 6,995,558元，其工程款債權仍歸屬於台福源公司：
⑴本件上訴人係代理台福源公司請領工程款，系爭更換請領工
程款比例之切結書，僅變更上訴人與台福源公司請款方式及比例，並未解除台福源公司之承攬責任，被上訴人亦未同意上訴人繼受台福源公司之權利義務，業如前述。查最高法院93年度台上字第1141號判決意旨載明：「按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為目的之契約，須達債務主體變更之程度，始足當之；如債務之主體並未變更，僅就履行方法有所約定，尚不得謂為債務之承擔。又債權讓與，乃以新債權人替代舊債權人，故須明白表示將債權主體變更為第三人之名義，否則無從認定債權之讓與。若僅賦與第三人收取債權之權利，而非以移轉債權標的者，即非債權之讓與」，本件工程既未變更契約主體，則上訴人主張本件台福源公司與上訴人之法律關係屬契約承擔或債權讓欲云云等語，即無理由。
⑵次查，依系爭工程契約「共同投標辦法」第10條第 3項約定
：「第一項協議書內容，非經機關同意不得變更」，同條第
1 項第5款、第6款分別約定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約：五、契約價金請（受）領之方式、項目及金額。六、成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」。被告所同意者，僅為上開第 5款之「契約價金請領方式、項目及金額」，並非第 6款之有關承攬廠商無法繼續履約，由其他成員繼受之契約承擔，則上訴人主張被上訴人有同意由上訴人繼受台福源公司就本件工程之權利義務云云等語，亦與事實及卷證資料不符。
⑶再查，依上訴人與台福源公司於94年10月28日出具台福源公
司同意全權由上訴人開立發票請領工程款之切結書，及被上訴人於94年11月11日函覆同意備查之文件以觀，上訴人僅係取得「代台福源公司開立發票請領工程款」之權利，並未變動台福源公司於系爭工程契約之契約主體地位至明。
⒌被上訴人得以其對台福源公司就「斗六─古坑送水管工程」之損害賠償金額主張抵銷本件6,995,558元工程款：
⑴查台福源公司94年元月間承攬被上訴人「斗六—古坑送水管
」工程，自94年10月31日起即有工程進度延誤情形，雖經監造單位、被上訴人分別於95年2月21日、3月3日、3月17日、5月2日、5月9日及 5月15日召開趕工協調會並函請台福源公司儘速派員趕工，且清楚敘明若台福源公司未能依協調會會議記錄辦理，被上訴人將依契約第21條辦理契約終止等事宜。惟該工程之實際進度仍遠低於預定進度，實屬延誤履約期限情節重大，構成終止契約之要件，被上訴人乃於95年6月6日召開「斗六—古坑送水管」契約終止協調會，會議決議依「斗六—古坑送水管」工程契約第21條規定，終止被上訴人與台福源公司間之契約關係，故自該日起，被上訴人已終止與台福源公司間「斗六—古坑送水管」工程契約，台福源公司亦不否認，更出具函文，請上海銀行鳳山分行將剩餘之履約保證金178萬6,200元撥付被上訴人，則上訴人主張該工程並未合法終止，並無理由。
⑵據上，台福源公司與被上訴人於94年元月間簽訂「斗六—古
坑送水管」工程契約，因可歸責於台福源公司之事由，經被上訴人終止契約，則依該工程契約第9條第18項第2款、第21條第 3項約定，再將該件工程重新發包或洽其他廠商完成者，因此而增加之費用應由台福源公司負擔。
⑶依民法第 334條有關抵銷之規定，僅須符合「二人互負債務
，而其給付種類相同，並均屆清償期者」之要件，雙方債務即得互為抵銷，最高法院84年度台上字第2608號判決敘明：
「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（見：本院22年上字第1112號判例），且金錢債權之損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得謂與民法第三百三十四條所定抵銷要件不符」。被上訴人對台福源公司得主張之債權已屆清償期，自得就上訴人主張代台福源公司領取之工程款中予以扣抵，上訴人主張被上訴人寄發予台福源公司之存證信函並未載明扣抵何項工程之工程款，其抵銷之法律行為不生效力云云等語，顯然與民法規定不符，實無足採。
⑷因台福源公司就「斗六—古坑送水管」工程未能履約完成，
被上訴人乃於95年6月6日終止契約，96年2月5日寄發存證信函主張抵銷，並請台福源公司依約負損害賠償責任，則被上訴人自得以對台福源公司之債權，主張抵銷對台福源公司之工程款債務。復依據民法第495條第1項規定，被上訴人得向台福源公司請求損害賠償。經計算台福源公司就上開工程，應負擔之損害賠償金額共計6,995,558元，詳細金額及項目如下：
①施工費價差費用4,325,429元：
a.查被上訴人與台福源公司間之「斗六—古坑送水管」工程契約第14條第5項第4款約定，因可歸責於台福源公司之事由，導致台福源公司未能履約，依約被上訴人自得沒收工程履約保證金。台福源公司亦不否認，更出具函文，請上海銀行鳳山分行將剩餘之履約保證金178萬6,200元撥付被上訴人，上訴人於原審98年 9月10日之庭訊亦不爭執該函文。再者，被上訴人請求因可歸責於台福源公司之事由而終止契約之損害賠償，係依據「斗六—古坑送水管」工程契約第 9條第18項第2款、第21條第3項及民法第495條第1項規定，此與沒收履約保證金之契約依據條文並不相同，兩者並無重複計算，自無扣除必要，更無上訴人所稱不當得利等情事。
b.被上訴人與台福源公司終止契約後應結算系爭工程，該工程結算金額係指契約終止前，台福源公司就該工程已領取之金額，並非謂契約終止後，被上訴人仍給付台福源公司10,363,051元金額，上訴人就此部分恐有誤解。
c.被上訴人終止與台福源公司間之工程契約後，被上訴人將該工程未完成部分發包予第三人富世科技開發股份有限公司（下稱富世科技公司），並於95年9月29日訂有「斗六-古坑送水管續辦」工程契約。依被上訴人與台福源公司之結算總表可知，該工程原預定埋設管線之長度為5532公尺，台福源公司已完成之長度為3710公尺，剩餘1822公尺即由富世科技公司續辦（富世科技公司實際施作長度為1818公尺）。又依被上訴人與富世科技公司之竣工計價單、「斗六—古坑送水管續辦」工程之施工設計圖說，及「斗六—古坑送水管續辦工程」之開標記錄表，可知該工程並無變更設計，足徵該續辦工程確係為完成台福源公司未施作部分之工程，依該工程契約第21條第 3項約定，被上訴人因重新發包工程所增加之費用，得向台福源公司請求賠償。
d.被上訴人終止與台福源公司之契約後，數次以掛號信函通知台福源公司請其會同就已施作完成之工作項目及數量辦理結算，並將剩餘供給材料完成點交，惟台福源公司遲未依約配合辦理結算，依「斗六—古坑送水管」工程契約第21條第 2項規定，被上訴人僅能依約辦理結算，並於結算後，將結算計價單寄送台福源公司，請其開具發票。
e.台福源公司承攬被上訴人「斗六—古坑送水管工程」，原契約金額為29,770,000元，被上訴人終止契約後，結算金額為10,363,051元，尚待完成工程金額為19,406,949元（29,770,000－10,363,051＝19,406,949），被上訴人嗣後重新發包予其他廠商，施作之工程款為23,732,378元，兩者差價為4,325,429元（23,732,378－19,406,949＝4,325,429），此部分費用顯係可歸責於台福源公司，被上訴人應得請求賠償。台灣高等法院96年度建上字第 130號判決亦肯認定作人得請求承攬人賠償其未能完成該工程致增加費用差額之損害。
②道路修復費 766,255元：台福源公司於承攬「斗六—古坑送
水管」工程後，被上訴人乃依相關規定，向雲林縣○○鄉○○○○道路修復費用 8,196,845元，此有雲林縣古坑鄉公所之函文及收據可稽。被上訴人曾於95年 7月18日以台水二所字第0950000259號函，函請雲林縣古坑鄉公所核退台福源公司未施作工程部分之道路修護費，惟古坑鄉公所係以「本案未依工期施工並一延再延」為由，認為其無退還道路修復費之義務，且要求被上訴人於續辦工程施作前，亦須繳交道路修復費，被上訴人乃再次向雲林縣○○鄉○○○○道路修復費 766,255元，此亦有雲林縣古坑鄉公所之收據可參。準此，本項係因台福源公司未能於預定施工期間完成該項工程，導致續辦工程須另向古坑鄉公所辦理「使用公路用地挖掘道路」之申請，而須再次繳交費用。
③材料費887,502.73元：
a.查「斗六—古坑送水管」工程係由被上訴人供應材料（直管、閥體、人孔蓋），再交由台福源公司施作，被上訴人將該工程所需材料分兩批交付予台福源公司，一批（施作長度3,
204 公尺所需之材料）委由訴外人億寶貨運公司將材料運送至台福源公司，該材料並經台福源公司之工地負責人余保明及職員曾新格簽收；另一批（施作長度 2,076公尺所需之材料）則交由台福源公司品管工程師林修德簽收。被上訴人公司亦製有「工程用料預計表」，並已將所列材料交付予台福源公司。
b.該工程終止契約後，被上訴人於95年 7月11日函請台福源公司辦理終止契約後續事宜，並敘明請其配合辦理退料，否則將就現有材料逕行辦理退料，不足部分則由剩餘工程款扣除或請其負損害賠償責任，台福源公司雖將部分材料退交，但仍將其他部分材料藏匿山區，致使被上訴人須委請誼佳交通公司將材料運回，且仍有部分材料未能尋獲，短少情形詳如「承商遺失供給材料賠償金額統計表」，台福源公司自應返還短少材料之價額。
c.查每支規格為600mm6DIP之延性鑄鐵管，會搭配1個押圈、1個膠圈及14支T型螺絲使用，原審被證29之項次1～4係指鐵管本身部分，項次10～12則指鐵管配件部分（即押圈、膠圈及螺絲），其中部分延性鑄鐵管雖已尋獲或點交予被上訴人，然搭配使用之鐵管配件有所闕漏，故被上訴人將鐵管與鐵管零件分別計算數量及金額。而退料數量乃被上訴人於系爭工地及台中、雲林山區所取回之材料，原審被證29「退料數量」一欄，與原審被證30-2「物料運送清單」亦可互相勾稽，先予敘明。
d.又查，被上訴人於台福源公司被終止契約後辦理結算，台福源公司施作之工程長度為3,710公尺，此亦與原審被證53「續辦工程設計圖說」所載台福源公司完成之數量相符。台福源公司施作之 3,710公尺尚包含另件長度62公尺，故台福源公司使用於該工程之 600mm延性鑄鐵管應為3648公尺，而被上訴人亦將從他處調用240公尺之600mm延性鑄鐵管歸還被上訴人十二區工程處，故原審被證29項次 2之「實用數量」記載為「444＋240」。
④材料運什費 179,081元：「斗六—古坑送水管」工程經被告
終止契約後，台福源公司應返還被上訴人所提供而未施作之材料，然台福源公司竟將部分材料移至台中市龍井之山區藏匿，被上訴人乃函請警政機關協助，並為保全該材料，乃委請運輸公司將所尋獲之材料，運往接續工程之鄰近地區斗六埤仔頭淨水場集中保管，以利交接予接續廠商，並避免材料再遭他人藏匿、搬運。該部分支出金額為 179,081元，此有物料運送清單暨誼佳公司開立之統一發票為證，此部分核屬因終止契約所增加之額外費用，應由台福源公司負擔。
⑤代辦路修費96,574元：
a.由於台福源公司承包「斗六—古坑送水管」工程，其中劉厝段路面破損，嚴重影響行車安全，故被上訴人於95年 7月24日函請台福源公司修復，並告知若台福源公司未辦理者，被上訴人將自行雇工代辦，所需費用由估驗保留款中扣除，惟台福源公司並未辦理修復，被上訴人僅得自行雇工代辦，所需費用經裕元給水有限公司估價為96,600元。故被上訴人乃自行雇工且於95年 9月18日函知台福源公司繳納上開費用，則此部分自屬台福源公司對被上訴人之債務。上開情形亦經裕元給水公司法定代理人蕭茂雲亦到庭證述屬實。
b.被上訴人雖因內部作業流程，尚未給付該路修費用予裕元給水公司，然該修復費用分屬被上訴人與裕元給水公司間、被上訴人與台福源公司間之債權債務關係，此項費用仍屬台福源公司依約（本工程契約第9條第18項第1款）、依法（民法第 227條不完全給付）應履行之債務，被上訴人乃得主張抵銷。
⑥不良施工違約罰扣款18,000元：
由於台福源公司於94年 8月29日至95年4月3日間，就窨井部分未依「斗六—古坑送水管」工程契約中，就工程管理部分之「管線工程特定施工補充說明」第3條第1項「施工照相」規定，提供足供認定之合格照片，經審查後共計有18處之缺失，構成「施工不良及違約情形罰扣款分類表」（下稱「違約罰扣款分類表」）項次 4「丙類違約」之情形，每一缺失應罰扣款1,000元，洵此，此部分被上訴人得予以扣罰款18,000元。
⑦空污費26,023元：
a.查空污費依法須於每件工程施工前繳納，台福源公司承攬「斗六—古坑送水管」工程後，被上訴人乃依相關規定，向雲林縣政府環保局繳交空污費 103,233元，此有雲林縣政府環保局之空污費申報表可稽。又按行政院環保署公告「營建工程空氣污染防制費收費費率」規定：「同一工地之道路與相關工程（如管線、擋土牆、邊溝工程等），若於工期內同時施工，則該相關工程之施工面積亦併入此項；若於不同階段分開施工，則應分項核計」。
b.由於台福源公司施作該件工程之預訂期程為94年 7月10日至94年12月20日，然因台福源公司施工進度落後，且於被上訴人終止契約前仍未完工，後續工程另案發包施作工程前，須再繳納一次空污費，該空污費之金額為26,023元，此有「雲林縣營建工程空氣污染防制費申報表」及「繳款書單據」可稽。
⑧路燈損壞賠償14,600元：
a.查雲林縣古坑鄉水碓村辦公處曾於95年 5月11日函請古坑鄉公所通知台福源公司修繕施工時損壞之路燈，足徵該路燈確係台福源公司損壞。
b.被上訴人為避免發生公安意外，除向正大水電材料行購買燈具材料花費 7,550元外（該部分費用係由被上訴人職員李勳隆先行墊付），亦委請正佳工程公司廖永峰先生換裝新燈具，工資費用為 7,050元（此部分尚未支付），此亦經廖永峰於98年10月22日到庭證述屬實。而被上訴人雖因內部作業流程，尚未給付該路燈修復費用，然該修復費用分屬被上訴人與廖永峰間、被上訴人與台福源公司間之債權債務關係，此項費用仍屬台福源公司依約依法應履行之債務，此費用洵應由台福源公司負擔。
⑨招標成本費32,093元：由於台福源公司延誤履約期限情節重
大，被上訴人迫於無奈因而終止契約，然未完成工程仍須招標發包，因而有招標手續費用之產生，被上訴人因此支出工程橡皮章、曬圖費用及印花稅等費用，金額共計32,093元，此部分係屬可歸責於台福源公司所增加之費用，被上訴人自得據以請求賠償。
⑩清查照片罰扣款650,000元：
a.依「管線工程特定施工補充說明」第 3條及「違約罰扣款分類表」之約定，就「未拍攝可茲辨識之彩色照片（管底砂、
MRC 之固定墊塊（磚）、埋管深、回填砂及警示帶、全管溝回填（或非全管溝回填）之 MRC「管底層」及警示帶、回填碎石級配、MRC 「管底層」覆工蓋鈑、AC底油及舖面、擋土措施、各節點另件組裝、試水及洗管、收工封管、固定台、混凝土基座、用戶給水拴改裝照片或甲方指定需拍攝之照片等）」（違約罰扣款分類表項次 4），及「乙方提供之書面資料或照片內容不實有偽製或冒充者」（違約罰扣款分類表項次5），被上訴人就每一違約情形得分別予以扣罰1,000元及10,000元。
b.被上訴人為清查台福源公司是否有依約施工、拍攝照片，爰於95年11月21日以掛號文件函請台福源公司將照片轉錄成光碟片，以供被上訴人查驗該照片是否符合合約約定。惟台福源公司並不配合相關材料點交、提供施工照片等行為。經查，台福源公司施作「斗六—古坑送水管」工程，構成甲類違約之情形共計59項，丙類違約情形共計60項，合計被上訴人得予以扣罰款之金額為65萬元，此部分係屬台福源公司對被上訴人應負之債務，被上訴人自得主張抵銷。
c.上開未提供合格照片之處罰性質核屬懲罰性違約金之約定，且係按違約情節輕重而設不同等級之罰款，依私法自治原則，契約當事人自應遵守。又查，本件工程之契約金額為29,770,000元，台福源公司就此部分被扣罰之金額合計為668,000元（第6項與本項之金額合計），約占契約總價之 2.24%，縱以台福源公司完成工程之結算金額10,363,051元計算，違約金比例亦僅為 6.45%，並無不合理或過高情形，應無酌減之必要。
㈡、在本院補充陳述：⒈台福源公司於95年 1月10日申請復工後，即進場施作本件工
程，被上訴人亦依其施工進度，依約給付95年 2月份估驗款555,100元 ，由第六期估驗明細表「本期完成」一欄中，即可得知台福源公司該期完成之工作計有「埋設 1500m/m∮管線24公尺」、「管溝換填砂77立方公尺」、「換填碎石級配料126 立方公尺」及「D1另件材料∮1100mm－∮1500mm 717公斤」，上訴人主張系爭工程復工後，即無進度等語，與事實不符。
⒉由被上訴人提呈之台福源公司自95年1月10日至95年3月29日
之施工日報表可知，系爭工程每日均有工進，並非如上訴人主張毫無進度，另由該施工日報表係由台福源公司製作，並有工地負責人余保明、品管工程師張朝棻及台福源公司負責人之簽名用印，更可證明本件工程係由台福源公司施作。甚者，本工程96年6、7月份之施工日報表，仍由台福源公司製作，則上訴人主張系爭工程自95年 1月10日復工後係由其獨力施作，台福源公司已脫離系爭契約當事人之地位等語，顯無可採。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人 1,915,466元本息，並駁回上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分（即應給付上訴人 1,915,466元本息部分）則未提起上訴，該部分業已確定。
四、兩造在原審就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決之基礎：
㈠、上訴人與訴外人台福源公司、元鋼公司於92年 8月28日共同投標被上訴人所發包之系爭工程，並於92年9月8日與被上訴人共同簽訂系爭契約，總承攬報酬為5630萬元。
㈡、上訴人、訴外人台福源公司、元鋼公司共同投標系爭工程，就工程款請領比例之約定及請款方式，先後變更如下：
⑴依92年8月11日三方所出具之「共同投標協議書」約定，訴
外人台福源公司負責管線工程，契約金額比例為30%；訴外人元鋼公司負責管材製造，契約金額為68%；上訴人負責土木工程，契約金額為2%，並由各方分別出具發票請領。
⑵92年9月8日三方另出具切結書，同意系爭工程有關工程估驗
計價款請領方式為：訴外人台福源公司與上訴人請領比例為
30 %、訴外人元鋼公司請領比例為70%。⑶94年5月5日三方再度出具切結書，同意系爭工程有關工程估
驗計價款請領方式為：訴外人台福源公司請領比例為 60%、上訴人請領比例為30%、訴外人元鋼公司請領比例為10%。
⑷94年10月28日訴外人台福源公司與上訴人出具切結書，訴外
人台福源公司同意系爭工程估驗時，全權由上訴人開立發票具領工程款。
㈢、系爭工程於97年 2月26日驗收合格，上訴人得請求之工程尾款原來為新台幣12,671,225元，經扣除上訴人已同意之保固金1,357,087元、逾期罰款2,397,520元、漏水搶修路修費5,594元 ，及被上訴人同意上訴人簽發發票後得以請領的工程款1,915,466元後，上訴人尚有6,995,558元因被上訴人主張抵銷而未經被上訴人同意給付。
五、至於上訴人主張台福源公司已於94年10月28日將其原承作系爭工程 60%比例部分之工程交由上訴人施作，該部分為契約承擔或債權讓與，上訴人已承受台福源公司與被上訴人間因契約所生之法律上地位，自得依承攬之法律關係，請求被上訴人給付其該部分積欠之工程款 6,995,558元等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠上訴人主張其因契約承擔或債權讓與之法律關係，承受台福源公司與被上訴人間因承攬契約所生之法律上地位，得依承攬契約關係，請求被上訴人給付該部分積欠之工程款 6,995,558元，是否有理由？㈡被上訴人抗辯本件不符合契約承擔或債權讓與之要件，系爭工程之契約主體仍為台福源公司、元鋼公司及上訴人，被上訴人得以其對台福源公司就「斗六－古坑送水管工程」之損害賠償債權金額 6,995,558元，主張與上開工程款抵銷，抵銷後，被上訴人已無庸給付工程款，是否有理由？經查：
㈠、本件上訴人主張其與台福源公司、元鋼公司於92年 8月28日共同投標被上訴人所發包之系爭工程，並於92年9月8日與被上訴人共同簽訂系爭契約，總承攬報酬為5630萬元，上訴人、台福源公司、元鋼公司共同投標系爭工程，就工程款請領比例之約定及請款方式，先後變更如下：①依92年 8月11日三方所出具之「共同投標協議書」約定，訴外人台福源公司負責管線工程，契約金額比例為 30%；訴外人元鋼公司負責管材製造，契約金額為 68%；上訴人負責土木工程，契約金額為2%，並由各方分別出具發票請領。②92年9月8日三方另出具切結書，同意系爭工程有關工程估驗計價款請領方式為：訴外人台福源公司與上訴人請領比例為 30%、訴外人元鋼公司請領比例為 70%。③94年5月5日三方再度出具切結書，同意系爭工程有關工程估驗計價款請領方式為：台福源公司請領比例為60%、上訴人請領比例為30%、元鋼公司請領比例為 10%等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。本院審酌上訴人與訴外人台福源公司、元鋼公司為系爭工程之共同承攬人，且分別約定就工程款契約金額之請款比例及請款方式，故應認各共同承攬人就前揭約定之工程款請款比例部分對被上訴人有承攬報酬請求權。再查，上訴人主張系爭工程於97年
2 月26日驗收合格，依前揭工程款比例，上訴人得請求之工程尾款原為新台幣12,671,225元，經扣除上訴人已同意之保固金1,357,087元、逾期罰款2,397,520元、漏水搶修路修費5,594元 ，及被上訴人同意上訴人簽發發票後得以請領的工程款1,915,466元後，尚有6,995,558元因被上訴人主張抵銷而未經被上訴人同意給付等情，亦為兩造所不爭，堪信為真。是本件應再予審究者為上訴人主張上開 6,995,559元工程款業因台福源公司以契約承擔或債權讓與方式讓與上訴人，上訴人自得本於承攬契約，請求被上訴人給付上開工程款6,995,558元，是否有理由。
㈡、按「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力」（最高法院73年度台上字第1573號判例意旨參照）。再按「債權人得將債權讓與於第三人」、「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知受讓人，對於債務人不生效力」，民法第294條第1項、第297條第1項前段分別定有明文，又「債權讓與契約，係以債權之讓與為標的之契約。故債權讓與契約發生效力時，該債權即行移轉於受讓人，而發生債權主體變更之效果。如僅賦與相對人收取債權之權利，而非以移轉債權標的者，即非債權之讓與」（最高法院72年度台上字第3818號裁判意旨參照）。綜上，契約承擔與債權讓與係屬不同之法律行為，契約承擔應經他方當事人承認，否則對他方當事人不生效力；債權讓與則係以債權之讓與為標的之契約，若僅將收取債權之權利讓與，而非以移轉債權為標的，則非前開法條規定之債權讓與，核先敍明。本件上訴人主張其依契約承擔、債權讓與之契約，取得台福源公司請求系爭工程款之權利，既為被上訴人否認，並以前詞抗辯，上訴人自應就本件有契約承擔或債權讓與之事實負舉證責任，並依前開說明審酌是否符合契約承擔、債權讓與之要件。經查：
⒈上訴人主張其與台福源間有契約承擔或債權讓與關係，係以
其與台福源公司於94年10月28日簽立之「切結書」、被上訴人回復同意備查函各1份在原審卷為據（見原審卷㈠第14、1
5 頁）。惟按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（最高法院17年上字第1118號判例意旨、97年度台上字第1676號裁判意旨參照）。經查，上開切結書載明：「台福源企業有限公司、和瀧營造有限公司，共同承包『台中港特定區－送水管三之五工程』，工程編號： WQ-00-0000-00，估驗時，台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款，以茲證明，此致台灣省自來水中區工程處」等語，有切結書影本在卷為佐，由該切結書約定內容觀之，僅得認台福源公司有賦與上訴人開立發票具領系爭工程款之權利，該切結書中既無隻字片語提及台福源公司就系爭承攬契約之權利義務由上訴人承擔、或台福源公司將其就系爭工程得領取之工程款債權轉讓與上訴人等語，且該切結書記載之文義亦無模糊不清，而需另行解釋之處，自不得任意擴張解釋據該切結書為台福源公司與上訴人間有契約承擔或債權讓與約定之依據。況查，前揭切結書業經上訴人及台福源公司申請台灣高雄地方法院所屬民間公證人王振華徐婉寧聯合事務所公證，經該事務所公證一節，有該事務所94年度雄院民公華字第002111號公證書影本1份在原審卷為證（見原審卷㈠第133－135頁），足見台福源公司與上訴人就此份切結書之簽立事宜係相當慎重及嚴謹，始會於簽立切結書後進行公證，以杜糾紛。是台福源公司若有將系爭承攬契約由上訴人承擔或將系爭工程款債權讓與上訴人之意思及約定，不可能不將「契約承擔」或「債權讓與」等文字明白記載在切結書中，反以「．．．工程編號： WQ-00-0000-00，估驗時，台福源企業有限公司同意全權由和瀧營造有限公司開立發票具領工程款，．．．」等語記載在切結書中，益證台福源僅係賦與上訴人開立發票具領工程款之權利，而不及於其他之權利，故自難僅憑前揭切結書即認定台福源公司與上訴人有契約承擔或債權讓之約定。再查，被上訴人公司於回復台福源公司申請變更具領工程款人時，於其94年11月11日台水中工一字第 09400066150號覆上訴人之函文中係載明：「主旨：有關貴公司與元鋼工業股份有限公司、和瀧營造有限公司共同承攬『台中港特定區－送水幹管三之五』，工程估驗計價款發票開立，貴公司部分申請全權更改由和瀧公司開立發票具領工程款乙案，同意備查，復請查照。說明：復貴公司94年10月29日台福源工字第 0941029號函」等語（見原審卷㈠第15頁），亦僅針對台福源公司申請更改由上訴人公司開立發票具領工程款一節為同意備查，並無提及同意由上訴人承擔台福源公司之系爭承攬契約、或同意台福源公司將對被上訴人之工程款債權讓與上訴人等語，自難據為被上訴人有同意上訴人承擔台福源公司之系爭承攬契約或受讓台福源公司之工程款債權之證據。是上訴人以上開切結書及被上訴人同意備查函等件，主張其與台福源公司有契約承擔或債權讓與契約存在等語，自無可採。
⒉上訴人另主張94年10月28日上訴人與訴外人台福源公司簽立
前揭切結書後，系爭工程即由上訴人施作，上訴人已依約履行施作，被上訴人亦已接受上訴人施作之工程，且於台福源公司之其他債權人誤認台福源公司對被上訴人仍有工程款債權而聲請對該債權強制執行時，發文為聲明異議表示台福源公司就系爭工程已無可請領之工程款，足認被上訴人亦認台福源公司就系爭工程已無債權存在，本件確為契約承擔等語。惟查，台福源公司於94年10月28日與上訴人簽立上開切結書後，仍指派人員參與系爭工程之相關會議及會勘工作等情，有被上訴人提出之95年5月9日趕工協調會紀錄、95年9 月22日會勘紀錄、96年 2月27日協調會紀錄、及96年3月7日會勘紀錄在原審卷為憑（見原審卷㈠第 36-50頁），足認前揭切結書簽立後，台福源公司仍參與系爭工程之施作，上訴人主張前揭切結書簽立後即由其取代台福源公司施作工程，足認本件係契約承擔等語，自不足採信。況上訴人與台福源公司原為系爭承攬契約之共同承攬人，已如前述，對系爭工程本即負有施作之義務，至於其施作比例為何，為其內部之約定範疇，是縱上訴人於與台福源公司簽立前揭切結書後，進場施作原應由台福源公司負責施作之工程部分，亦為上訴人與台福源公司，就系爭工程承攬施作之內部分配比例之約定，不足因之即認上訴人與台福源公司間有契約承擔之約定或債權讓與之契約，上訴人上開主張，同不足採。
⒊上訴人又主張台中地院及法務部行政執行署高雄分處曾發文
被上訴人，扣押台福源公司對被上訴人之系爭工程款，惟被上訴人函覆台中地院及法務部行政執行署高雄分處稱台福源公司就系爭工程已無可領工程款，顯見被上訴人亦認為台福源公司已非系爭工程之債權主體等情。經查，被上訴人於95年10月2日以台水中工一字第09500050390號函回復台中地院表明：「．．．台福源企業有限公司於本公司『台中港特定區－送水幹管三之五』工程已無可領款項。有關貴院執行命令應扣押320萬元、年息百分之6計算之利息及執行費2萬560
0 元乙案，和瀧營造有限公司與元鋼工業股份有限公司提出異議，陳情要求解除對本件工程扣押款。．．．」等語，被上訴人於95年9月6日以台水中工一字第 09500045820號函回復法務部行政執行署高雄行政執行處表明：「．．．台福源企業有限公司於本公司『台中港特定區－送水幹管三之五』工程已無可領款項。有關貴院執行命令應扣押100萬399元乙案，和瀧營造有限公司與元鋼工業股份有限公司提出異議，陳情要求解除對本件工程扣押100萬399元。．．．」等語，固有被上訴人上開函文影本各 1份在原審卷為佐（見原審卷㈠第59、60、61頁）。惟查，被上訴人係因台中地院核發95年9月15日中院慶民執95執丑字第48226號執行命令及元鋼公司、上訴人公司向被上訴人陳情，始發文給台中地院，並將副本函送元鋼公司、上訴人公司、台福源公司、被上訴人公司總管理處、被上訴人第四處及第一工務所等單位表明上情之事實，有上開發給台中地院之函影本為佐（見原審卷㈠第59頁）。另係因法務部行政執行署高雄行政執行處核發95年8月16日雄執愛95年營稅執專字第00125451號、95年7月31日雄執愛95年勞費執字第00060852號、95年 7月31日雄執愛95年營稅執字第00066474號函，及元鋼公司、上訴人公司向被上訴人公司陳情，始發文給法務部行政執行署高雄行政執行處，並將副本函送元鋼公司、上訴人公司、台福源公司、被上訴人公司總管理處、被上訴人第四處及第一工務所等單位表明上情之事實，有上開發給法務部行政執行署高雄行政執行處之函影本為佐（見原審卷㈠第60、61頁），足認被上訴人係於台中地院、法務部行政執行署高雄行政執行處發函扣押台福源之工程款後，因上訴人公司及元鋼公司向其陳情，始被動發函予台中地院及法務部行政執行署高雄行政執行處發表明台福源公司已無可領取之工程款等情，本院審酌被上訴人在上開二份函文中僅陳明台福源公司已無可領取工程款等情，並未表明台福源公司已非契約當事人或已將其工程款債權讓與他人等語，自難據上開函文認定被上訴人主觀上已認定台福源公司已非系爭工程之債權主體，是上訴人依上開二份函文，主張被上訴人已認定台福源公司非系爭契約或債權之主體等語，自無可採。
⒋上訴人另主張依工程採購須知暨補充說明參附件所示附件一
之一「共同投標協議書」第 5條約定，如共同投標成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受，同上協議書第 7條約定本協議書於得標後列入契約，系爭工程係由上訴人、台福源公司、元鋼公司共同得標，上訴人自得在台福源公司無力繼續施作系爭工程後，依共同投標協議書第 5條約定承受該公司剩餘約73％之未完成水管工程而繼受該公司契約上之一切權利義務，是依94年10月28日之切結書及被上訴人公司同意備查函，足認被上訴人已默示同意上訴人取代台福源公司為契約主體而繼受台福源公司一切權利義務等語。經查，上訴人主張其與台福源公司、元鋼公司於92年8月11日簽訂之前開「共同投標協議書」第5條約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一權利義務另覓之廠商或其他成員繼受」等語，固有共同投標協議書影本 1份在本院卷為佐（見本院卷㈠第41頁），惟上開共同投標協議書係上訴人、元鋼公司、台福源公司為共同投標而簽立之協議書，契約當事人為上訴人、元鋼公司及台福源公司三人，契約效力僅及於其三人，而依上開條文所載之真意亦為在其三人中有人破產或其他重大情事致無法繼續共同履約時，應同意由其他廠商或共同投標之其他成員繼受契約之權利義務，其目的係為共同投標人順利履約之故，至於繼受人之條件為何及是否得繼受系爭承攬契約，則應視系爭承攬契約之約定，被上訴人並無當然應予接受繼受廠商之理，此由系爭承攬契約第14條第 1項約定：「轉包及分包：㈠乙方（按指台福源公司，下同）不得將契約轉包。．．．」等語自明（見本院卷㈠第91頁）。況依政府採購法第25條授權制訂之「共同投標辦法」第10條第1項第6款，乃係規範共同投標廠商相互間之權利義務，在共同投標廠商之一發生有「破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約」等情形時，其他成員有另覓廠商或由其他廠商繼受該工程契約權利義務之權利，構成破產或其他重大情事之承攬廠商不得違反投標時出具之「共同投標協議書」，拒絕其他成員或另覓廠商繼受，然前揭規定僅在規範共同投標人，並非規定招標機關已有預為同意由共同廠商另覓廠商或自行承繼之意思表示，故共同投標廠商如有契約承擔之情事，仍須經招標機關同意並依系爭工程契約有關工程變更約款之規定，辦理契約變更後始生效力。本件依前述上訴人與台福源公司簽訂之切結書內容所示，並未表明台福源公司有「破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約」之情事而由上訴人繼續履約，而係載明由上訴人開立發票具領工程款等語，難據為上訴人與台福源公司間有契約承擔約定之有利證明。是上訴人依政府採購法第25條第 5項、共同投標辦法第10條及共同投標協議書第 5條約定，主張系爭工程款之債權人為上訴人而非台福源公司等語，自無足採。
⒌上訴人主張上訴人與台福源公司於94年10月28日簽訂切結書
由上訴人承擔契約，被上訴人並於94年11月11日發函同意備查，被上訴人於上訴人承擔契約後，由其監工丙○○告知上訴人台福源公司已領回履約保證金，並要求上訴人補繳履約保證金，上訴人因而應被上訴人之要求，分別於94年12月30日及95年1月13日出具各為1,689,000元之定存單設質予被上訴人作為履約保證金，被上訴人既已同意契約承擔並收受上訴人之履約保證金，足認台福源公司已非系爭工程款債權之主體，否則被上訴人何以要求上訴人重提履約保證金等語，則為被上訴人否認，並辯稱本件被上訴人並未通知上訴人因為退還台福源公司之履約保證金，故要求上訴人提供履約保證金，而是台福源公司提供之履約保證金已經屆期，才由上訴人補提其他履約保證金等語。經查，證人即任職被上訴人公司之林鴻源在本院證稱略以：「（法官問：有無通知台福源公司更換履約保證書？）答：九十四年底是台福源的張朝棻主動跟我提到，能否將銀行履約保證書換成上訴人和瀧營造有限公司的定存單，我說按照合約只要三家公司的任何一家提出都可以」、「（法官問：是先退還給台福源公司或是先收受上訴人和瀧營造有限公司的履約保證書？）答：是上訴人和瀧營造有限公司先補履約保證書到會計部門入帳之後才退還台福源公司的保證款」、「（法官問：本件是否你主動通知上訴人和瀧營造有限公司提出保證書？）答：不是我主動提出」、「（法官問：本件是否因為台福源公司契約部分轉讓給上訴人和瀧營造有限公司所以才更換履約保證書？）答：不是，台福源從來沒有提出讓與契約的要求，而且履約保證書只要三家公司的任何一家提出即可，中途更換也可以」、「（上訴人訴訟代理人問：九十四年十月二十八日為何台福源公司與上訴人和瀧營造有限公司要簽切結書給你們？）答：台福源公司在十月二十八日發文給中區工程處表示他的印鑑另有他用，所以他們同意估驗時由上訴人和瀧營造有限公司開立發票具領工程款，被上訴人只能同意他們變更具領工程款之方式」、「雙方有去法院公證，所以依照契約被上訴人不能拒絕他的變更聲請」等語（見本院卷㈠第 156頁反面、157頁正反面），另台福源公司於95年1月10日至同年 3月下旬期間仍進行施工一節，有施工日報表影本在本院卷為佐（見本院卷㈡第 12-82頁），若本件上訴人已於94年10月28日承擔台福源公司之系爭承攬契約，台福源公司豈會繼續施作系爭工程，是上訴人主張其承擔台福源公司之契約或本件為債權讓與等語，均無足採。
⒍上訴人與台福源公司於94年10月28日簽立之上開切結書，僅
賦予上訴人於簽立該切結書後得向被上訴人開立發票具領系爭工程款之權利，並未在該切結書約定台福源公司之系爭承攬契約由上訴人承擔、或將台福源就系爭契約之債權讓與上訴人，是台福源公司仍為系爭工程契約當事人之事實並未改變，故簽立切結書後在97年所估驗之工程款 6,995,558元之債仍歸屬於台福源公司所有，上訴人主張其依契約承擔或債權讓與，得向被上訴人請求上開工程款，自有未合。
五、綜上所述，本件台福源公司僅賦與上訴人開立發票具領工程款之權利，上訴人與台福源公司間並無契約承擔或債權讓與之約定，既如上述，從而，上訴人本於系爭承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付系爭工程款 6,995,558元本息，自屬無據，不應准許。原審因而就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，其理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 5 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 99 年 7 月 5 日
Ｖ