臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第18號上 訴 人 王柄輝訴訟代理人 洪堯欽律師被上訴 人 賴建洲
林芳妙劉嶧農林幸妙林淑婉上五人共同訴訟代理人 王德凱律師被上訴 人 林煥昇
曾金珠上二人共同訴訟代理人 蔣志明律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年12月30日臺灣臺中地方法院 96年度重訴更字第1號第一審判決提起上訴，本院於101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農應連帶給付上訴人新台幣7451萬8511元，及自 95年9月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農連帶負擔10分之9，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農給付部分，於上訴人以新台幣2484萬元為被上訴人等預供擔保後得假執行；但被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農如以新台幣7451萬8511元，林煥昇、曾金珠或以等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按「當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名為原告或被告之資格，因而得受本案判決者而言。‧‧‧在給付之訴，祇須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格。在給付之訴，原告祇須主張其有給付請求權者，即有原告之適格。被告祇須為原告主張有給付義務者，即有被告之適格。」，可知於給付之訴中，究竟有無當事人適格，係以原告之主張為判斷標準，僅要原告主張其有請求權，即有當事人適格，而被原告主張有給付義務之被告，即有被告之適格。準此，於本件給付之訴，上訴人主張被上訴人應負侵權行為賠償責任，則不論上訴人之請求有無理由，上訴人於本件中即有原告適格，而被上訴人亦有被告之適格。則被上訴人就此猶辯稱：上訴人主張被上訴人等侵占日昇生物科技股份有限公司（以下簡稱日昇公司）之資產，依上訴人所主張之事實，受有損害之人為日昇公司，自應以日昇公司為原告，當事人方為適格，然上訴人竟以自己名義提起本件訴訟，自屬當事人不適格，應以判決駁回云云，即有誤解，應無可採。次按民法第197條第1項：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」，又「所謂知有損害，非僅只單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦需一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。」（最高法院46年台上字第34號判例意旨參照），可知所謂知有損害，必須對於行為人、侵權行為、何項損害等侵權行為要件並為知悉，否則請求權時效無從進行。查本件上訴人係於民國（下同）94年末至95年初方經其他董事告知被上訴人等前開不法行為，再為初步查證後，隨即向原法院提出假扣押聲請並為後續執行（案號：原法院 95年執全字第838號），並於95年6月8日提起本件訴訟，即無罹於兩年短期消滅時效之問題。則被上訴人就此猶辯稱：上訴人本件損害賠償請求權已罹於時效云云，亦不可採。
二、上訴人主張：㈠伊投資日昇公司，主要係根據被上訴人等提供88年、89年之
財務報表，伊認日昇公司經營績效良好，相信被上訴人提供之財務報表所載內容，認依財務報表所顯示之數字，投資獲利可期，故向被上訴人賴建州家族成員，以每股新臺幣（下同） 35元之價格，購買100萬股日昇公司之股票，合計支付3500萬元。因購買上開股票取得日昇公司股東身份，再以股東身份，參與每股25元之現金增資，認購56萬6660股，共支付1416萬6500元，並再以特定人之身份，同樣以每股25元之價格，認購120萬股，再支付 3000萬元。伊係自行決定參與日昇公司之投資，並以自有資金為之，被上訴人等為邀伊投資，並曾於臺北市中泰賓館舉行投資說明會，伊親自參加，在聽取渠等之說明後，衡量個人之投資組合，始決定投資並動支伊設立於華南銀行士林分行之款項，予以投資。又，被上訴人之加害行為可分為二階段：第一階段加害行為，係指被上訴人製作不實之交易憑證，致伊及其他投資大眾誤信日昇公司營收良好，而投入大量資金購買價值不相當之股票；第二階段加害行為，係指伊於90年購買股票後，被上訴人以提高溫室造價及製作不實交易憑證掏空日昇公司，侵害伊之權利，先予說明。
㈡而原判決認定伊所主張之第一階段加害行為為無理由，其主
要論據為：伊係於90年初購買日昇公司股票，而原法院96年度重訴字第2991號刑事判決（下稱原法院刑事判決）認定被上訴人係於90年至93間為製作不實交易憑證之行為，對於伊用以評估是否投資之89年以前之財務報表之正確性不生影響。惟伊於原審所主張第一階段加害行為，主要發生於00年間。嗣後伊提出被上訴人所製作之不實交易憑證，足證被上訴人所為製作不實交易憑證之行為，係於89年間即開始，並非在伊購買股票後之90年間，始開始製作不實交易憑證。
㈢至於原法院刑事判決雖認被上訴人製作不實交易憑證之行為
，發生在90年至93年間，惟此係因告訴人先整理90年至93年之不實交易憑證予檢察官後，檢察官即以之起訴被上訴人，而忽略告訴人嗣又補呈89年以前之不實交易憑證所致。按刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，最高法院38年穗上字第87號判例著有明文。最高法院40年台上字第1561號判例並表示，刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，而民事法院雖得依自由心證，以刑事判決認定之事實為民事判決之基礎，然依民事訴訟法第222條第2項之規定，應就其斟酌調查該刑事判決認定事實之結果所得心證之理由，記明於判決，未記明於判決者，即為同法第466條第6款所謂判決不備理由。可知刑事判決所認定之事實，並無拘束民事法院之效力，民事法院固得以刑事判決認定之事實作為判決之基礎，惟仍應將得心證之理由記載於判決，否則即有判決不備理由之違背法令。而原判決雖以原法院刑事判決所認定之事實作為判決之基礎，惟就伊所主張被上訴人於89年間即有製作不實交易憑證，究有何不可採之處，竟全未說明其認定之依據及理由，參酌前引最高法院判例之意旨，原判決之認定於法已有未合。
㈣被上訴人於 89年間以不實交易憑證所創造假營收，高達1億
0796萬6140元，占當年帳上營收總額 1億7028萬9585元之百分之63，其所創造之虛偽利潤達3580萬1120元。而誠如原判決所言，日昇公司89年度之財務及盈虧資料，為伊決定是否投資日昇公司之重要資訊，因此被上訴人於89年間，以不實交易憑證創造假營收美化帳面，將使伊誤信日昇公司之營收良好而投資大量資金購買價值不相當之股票，顯已造成伊之損害。甚者，被上訴人於 89年5月15日申請日昇公司公開發行後，即不斷向外界募集大量資金，謊稱其有相關人脈、獨特之蘭花技術及行政院農委會農業試驗所（下稱農試所）之技術支援，詐騙包含伊在內之投資人投入大量資金，更於89年 5月31日以不實財報，申報現金增資發行普通股，並經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證管會）（八九）台證㈠第45395號函核准，而依證券交易法第 24條規定，視為日昇公司已公開發行。嗣於89年12月29日，再以不實之財報申報以現金增資發行新股，並經證管會以 90年1月11日（九０）台財證㈠第105808號函核准通過，該函上並載明「請於公告報紙顯著部位加註『財務報告如有不實，應由發行人及簽證會計師依法負責』之字句」，課予財報確實之義務，惟被上訴人為詐騙投資人，仍持前開向證管會申報之不實財報於為增資發行新股公告，並揭露日昇公司86年度至89年度上半年度之財務報表，藉以吸引投資人投資。而伊即係於前開被上訴人以不實財報申報現金發行新股通過後，而信日昇公司之股票確有購買之價值方投入大量資金購買，被上訴人不斷以伊確實取得股票並無損失以為抗辯，實不足採。
㈤日昇公司於 89年5月31日經核准為公開發行公司，公司負責
人及實際從事相關業務之人，自應符合證券交易法之相關規定，惟如前述，被上訴人擔任公司重要職位，竟意圖美化帳面、掏空公司而為不實交易，並據此不實財務報告申報現金增資並為公告，準此，依臺北地方法院87年度重訴1347號民事判決闡述之因果關係推定理論，縱認伊對於受詐騙及損害間之因果關係未為說明，亦已就此間因果關係盡舉證之責。㈥原判決認定被上訴人未侵占日昇公司資產，伊並無損害可言
，係引用原法院刑事判決之認定為論據。按原法院刑事判決認定被上訴人藉提高溫室價格所收取之佣金，已藉虛偽之外購外送交易回流至日昇公司，係以證人陳美英之證述為主要論據。惟證人陳美英於原法院刑事庭審理時，就所問：「有無可能帳面上有這些淨利，但錢未進入日昇公司之情？」固證稱：「都有進來，但買進或賣出同一人可能會互相抵銷，但有淨利都會進入日昇公司。」惟由陳美英證稱可知伊於日昇公司係擔任會計之工作，僅後期擔任財務主任。陳美英復證稱：「（問：外購外送之貨款收付程序何人辦理？）行銷及採購。曾金珠、陳俊文曾擔任採購。」再參酌一般公司之現金收付及帳戶提領之實際作業，係由出納或財物擔任，而會計之工作在於依據各部門之憑證編製報表及記帳，並不負責實際之現金收付作業，可知證人陳美英並未負責實際之現金收付，則其證稱淨利都會進入日昇公司，顯係證人陳美英依據書面之會計憑證所為之主觀臆測，而非以其實際參與之經驗為基礎，依據刑事訴訟法第 160條之規定，陳美英之證述應無證據能力。惟原法院刑事判決仍予採納而為對被上訴人有利之判決，於法即有違誤，原判決仍予援用，於法亦有未合。又證人陳美英所稱之盤點，一年之中係有年底即12月31日為之，並非隨時盤點。且其盤點方式，係由日昇公司提供明細後，由會計師抽查而已，亦非全面清查。在此情況下，會計師之盤點應難以正確清查日昇公司之財務狀況，縱使會計師未在查核時表示有不同意見，亦不能以此推論被上訴人無侵占掏空公司資產之行為。更何況，縱使被上訴人嗣後有藉虛偽之外購外送交易將資金回流日昇公司，亦無解於侵占罪之成立（最高法院 43年台上字第675號判例、30年上字第2902號判例參照）。因此被上訴人藉虛增溫室造價侵占日昇公司資產後，縱嗣後另藉虛偽之外購外送交易將資金回流日昇公司，仍不影響侵占罪之成立。而由被上訴人曾金珠寄給被上訴人劉嶧農之 91年7月20日電子郵件所附「現金流量」觀之，即可得知被上訴人虛增溫室造價侵占公司資產之行為，絕非被上訴人賴建洲一人所為，而係被上訴人家族共同為之。申言之，該表中詳細載明林煥昇、曾金珠、林淑婉、林芳妙、林幸妙及劉嶧農，自 89年2月至91年12月之資金流向情況及預估，且自該電子郵件於電腦上暫存畫面之擷取影本可知，此部分現金流量係載明公款，亦即於此現金流量表中所載之收支，均係由表內所載之各人（即被上訴人家族）所共同為之，益證以前開所述手法掏空日昇公司資產者，係整個被上訴人家族基於意思共同合力為之。再者，該現金流量中有14筆由奇圃公司匯入之款項，總計金額為1289萬8943元，每筆金額均可與原審原證7及原證8之「計算總表」、「本票記錄表」相呼應，如「本票記錄表」多筆金額為 100萬元，均於「現金流量」中分別於90年3月至5月間匯入，而「現金流量」中有一筆 90年7月25日匯入36萬3924元，更是與計算總表中「災後搶修」記載「應繳回金額36萬3924元」，分毫不差，益證被上訴人家族將回流之款項，係以整個家族而非個人為製表標準。而奇圃公司匯入之款項列入所謂公款項目，亦非個人款項，惟所得資金卻有多筆係以現金交付予被上訴人林芳妙，而非作為日昇公司之公務使用，顯然被上訴人有易持有為所有之侵占意圖，參照前引最高法院判例之見解，被上訴人係故意侵占日昇公司資產，已甚顯然，原判決認定被上訴人未侵占日昇公司資產，實有未洽。
㈦原判決雖又援用原審刑事判決之認定，以農試所發包之溫室
，其造價高出奇圃公司之承攬價格為由，認定被上訴人並未虛增溫室造價。惟按溫室造價之高低，與個別溫室之設計、所需求之設備及使用材料息息相關，配備較多設備之溫室，其造價自然比簡易之溫室為高，此由94年10月12日日昇公司董事會，有多位董事對於溫室造價是否過高提出質疑，被上訴人賴建洲則以：公司溫室造價包括水井開鑿、電力申請、發電機採購與設置、管路設置，大埤B 廠造價過高，乃因包含設立辦公室及倉庫之費用為理由搪塞，即可知溫室之配備不同，其造價即有差異，自不能以其他溫室之造價較高，率予認定被上訴人無虛增溫室造價之行為。而被上訴人賴建洲雖於董事會答稱溫室造價過高，係因造價包括水井開鑿等，惟查閱日昇公司與奇圃公司之各份合約後，根本未見其所稱水井開鑿、電力申請、發電機採購與設置、管路設置之工程，據此可證其係故意虛增溫室造價，藉以掏空日昇公司。原法院刑事判決僅以農試所發包之溫室，其造價高出奇圃公司之承攬價格，即認定被上訴人並未虛增溫室造價，實有未當，原判決仍予援用，並據此駁回伊之請求，亦有未洽。
㈧被上訴人等以虛偽之外購外送交易，擴張日昇公司89年度至
93年度之營收數據，致上訴人對公司之財務狀況、經營結果暨現金流量及經營團隊之誠信認知錯誤，而於90年買入股票並參與現金增資，並繼續持有股票迄今：
⑴按未上市上櫃之公開發行公司股票，欠缺可茲參考之交易價
格，亦難在市場上找到交易相對人。因此，投資人只能依據公司申報之財務報表評估其營運及財務情況，避免投入資金後，公司之實際情況不如預期，甚至出現虧損時，無法將持股賣出，或是僅能以低於買進成本之價格賣出，蒙受難以回復之損失。合先敘明。
⑴查89年間，被上訴人林煥昇等四人擔任日昇公司負責人，為
方便公司申請上市上櫃，於 89年1月起，即著手以虛偽之外購外送交易擴張業績（參本院 99年度上訴字第220號刑事判決附表3及附表4）；於 89年5月31日完成公開發行之程序後，即以不實之89年上半年財務報表向證管會申報並為公告，冀不特定人參考該虛張之營收收據，相信日昇公司之營運及財務情況良好而投入資金；被上訴人林煥昇等四人並基於同一不法目的，於89年12月間以該不實之89年上半年財務報表，向證管會申請發行新股。
⑵鑒於未上市上櫃公司之股票轉讓不易，投資風險較上市上櫃
公司高，上訴人在購買日昇公司股票前，即參考其89年上半度財務報表，當中銷貨收入為7535萬8000元、本期淨利為873萬 5000元，均顯示公司之營運及財務情況良好（參原審卷第1宗第138頁增資發行新股公告）。上訴人因此認為，成為股東可分享公司獲利，故於 90年1月12日，以每股35元之價格，向金勍投資公司、林淑娟、陳文景及被上訴人林淑婉，分別買進70萬、17萬9000、6000、11萬5000股，並以每股25元認購90年1月增資發行之新股176萬6660股，投資金額共7916萬6500元，加計 90年8月之盈餘及公積配股，上訴人總持股數為 314萬0159股（參原審卷第3宗第194頁、196至202頁）。
⑶上訴人成為股東當年即獲有配股，致上訴人相信日昇公司確
有獲利能力；又依90年度至93年度財務報表所示，公司之銷貨收入較87年度、88年度、89年度成長二倍以上，上訴人對公司發展前景更持樂觀，而決定繼續持有股票；嗣公司於94年 9月停止公開發行，上訴人經其他董事告知，始知被上訴人等有上開虛偽交易及製作不實財務報表等不法行為。
⑷日昇公司89年度至93年度之財務報表，扣除被上訴人等所為
之虛偽交易後，損益表上之銷貨收入及本期淨利均大幅減少，89年度及90年度甚至由盈轉虧（本院卷第 2宗第279至280頁損益表）；資產負債表上之資產、保留盈餘金額均不正確，股東權益大幅銳減（同上卷第281至284頁），此節業經證人張菀芯於刑事審判中證述屬實（本院卷第 3宗第2至8頁）。而被上訴人林煥昇等四人上開犯罪行為，共同涉及刑法第210條、215條、 216條偽造及行使私文書罪；商業會計法第71條製作不實會計憑證罪；證券交易法第20條、第 171條、第174條財務報表不實及證券詐欺等罪，業經本院刑事庭 99年上訴字第220號判決有罪在案。
⑸是以，被上訴人等以虛偽之外購外送交易，擴張日昇公司89
年度至93年度之營收數據，進而於89年上半年度至93年度財務報表中損益表、資產負債表等為虛偽不實之記載，導致上訴人對公司之財務狀況、經營結果暨現金流量及經營團隊之誠信產生錯誤認知，而於90年買入股票並繼續持有等情，足堪認定。
㈨上訴人受被上訴人等以不實財務報表詐欺，才將資金投入實
質上毫無獲利能力且連年虧損之日昇公司，因而蒙受鉅額損失：
⑴按公司全部之資產減去負債，所得即為淨值，係股東行使剩
餘財產分配請求權時可取回之利益，淨值扣除特別股股本後除以普通股股數，所得為每股淨值；而股價係每一股份在市場上之交易價格。當公司具有良好之獲利潛能，經營者之能力操守亦受投資人肯定時，投資人即願以高出每股淨值之價格買進股票（即溢價），以期將來獲利；反之，即無買進或以高出每股淨值之價格買進之可能。
⑵由附表（本院卷第 3宗第37頁）可知，日昇公司在被上訴人
林煥昇等四人經營之87年至95年期間，僅有87、88、92三年有小額淨利，其餘六年均大額淨損，顯見日昇公司本質上係一欠缺獲利能力、營運績效逐年下滑、完全不具投資價值之公司；兼之該公司並未上市或上櫃，股票交易難度高，亦無可資參酌之合理市場價格，對一般投資人而言，絕非值得考慮之投資標的。
⑶上訴人等所製作之不實財務報表中，89年上半年度之營業收
入為7535萬8000元（原審卷第1宗第138頁增資發行新股公告），89年全年度之營業收入為 1億7079萬5000元（原審卷第2宗第121頁損益表），兩相扣除後，可知89年下半年度之營業收入為9543萬7000元（=170,795仟元- 75,358仟元），又89年全年度1億7079萬5000元營業收入中，有1億0814萬5000元為假交易（本院卷第2宗第280頁反面）。該虛增之1億0814萬5000 元營業收入，縱如上訴人等所稱，絕大部分發生於00年0月至12月，而列於89年下半年度之營收，則有1270萬8000元應列於89年上半年度（=108,145仟元-95,437仟元），亦即，89年上半年度營業收入7535萬8000元中，有1270萬8000元即20.28%之比例屬於假交易（=12,708仟元÷(75,358仟元-12,708仟元)×100%）；又上訴人等所製作之不實財務報表中，89年度上半年之本期損益為 873萬5000元（原審卷第1宗第138頁增資發行新股公告），89年全年度之本期損益為1634萬元（原審卷第2宗第121頁損益表），兩相扣除後，可知89年下半年度之本期損益為760萬5000元（=16,340仟元-8,735仟元），上半年與下半年之本期損益比例約為1:1（8,735仟元：7,605仟元）。扣除假交易後，89年全年度實際損益為-1664萬3000元（本院卷第 2宗第280頁反面），以比例計算，89年上半年度實際損益約-832萬1000元（=-16,643仟元×1/2），亦即，被上訴人等利用假交易，將 89年上半年度之本期損益由-832萬1000元變更為873萬5000元。
⑷是故，縱將89年之假交易數額優先認列於下半年，上半年度
之營業收入中，仍有1270萬8000元即20.28%之比例屬於虛增之部分，且上半年度之本期損益應為虧損 832萬1000元，而非獲利 873萬5000元。此一財務報表虛偽記載，致使上訴人無法正確知悉公司之財務狀況及營運績效，誤信公司前景可期，才於90年時，以遠高出當年度每股淨值13.56元84%及158%的價格，總計7916萬6500元購買及認購其股票；嗣又受89年度至93年度不實之財務報表影響，誤以為公司仍有獲利而繼續持有，直到95年間，被上訴人等因犯行敗露退出經營團隊後，公司真實之財務及營運狀況始為上訴人及其他股東所悉。惟此時，上訴人即使有意出售持股，因股票未上市上櫃且公司營運不佳，依一般客觀情形判斷，正常理性之投資人若知悉公司真實之財務及業務狀況，應無買入股票之意願；即便有之，亦不可能以高於95年每股淨值1.68元之價格買入，則上訴人所持股份，除淨值外，已無任何市場交易價值；又淨值僅代表公司清算後之資產價值，在公司清算結束前，股東無法要求返還，則上訴人當初投資7916萬6500元所取得之股票形同廢紙，因而蒙受鉅額損失。
㈩上訴人受被上訴人等以不實財務報表詐欺，對日昇公司之財
務狀況、經營結果暨現金流量及經營團隊之誠信產生錯誤認知，才買入淨值貼近於零之股票並繼續持有，被上訴人等對上訴人所受7451萬8511元之投資損失，應負侵權行為之連帶賠償責任：
⑴上訴人得依民法第184條第1項後段、第2項前段及第185條規定，請求被上訴人等負連帶賠償責任：
①按民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人
之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」，同條第 2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，其中第1項後段及第2項所保護之客體，除權利外，尚包括一般利益。倘投資股票時，因他人之證券詐欺、內線交易或操縱市場等行為受有損失，係經濟上利益之損失，得依民法第 184條第1項後段及第2項，請求不法行為人負賠償責任。此有台灣台北地方法院93年度重訴字第859號判決、台灣士林地方法院93年度金字第3號判決可參。
②次按，證券交易法第20條第1項、第2項規定：「有價證券之
募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」，因公開發行公司財務、業務資料不正確，會導致投資人無法得悉公司真實之財務狀況、經營結果暨現金流量而影響其判斷及決策，故應予禁止，此觀該項規定95年修正理由所示之立法目的：「確保公開發行公司財務業務資料之正確性，以維護證券市場之公正性並保障投資人權益」即知。又證券交易法第14條授權訂定之「證券發行人財務報告編製準則」，已就包括資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表等在內之財務報告應記載內容詳予規範（本院卷第 2宗第41頁），凡虛偽或隱匿該準則所定內容者，即誤導投資人對公司真實財務及營運狀況之認知及評估，而屬證券交易法第 20條第2項規定之違反，例如：虛增營業額、未揭露關係人交易或背書保證資訊、隱匿重要訴訟案件之進行或終結等；至於虛偽或隱匿之金額大小，並非證券交易法第 20條第2項之構成要件，自不得以此作為有無違反該項規定之判斷標準，否則即與法條文義相悖，亦無法達到其為「確保公開發行公司財務業務資料之正確性，以維護證券市場之公正性並保障投資人權益」之立法目的。故實務上在認定時，亦從未以虛偽或隱匿之金額大小作為判斷標準。
③再按，證券交易法之立法目的，是為發展國民經濟，並保障
投資大眾，是有第20條、第157條之1等禁止規定以保護投資人，證券交易法核屬民法第184條第2項所稱「保護他人之法律」。故善意取得人、出賣人或持有人，亦得援引民法第184條第2項規定，請求不法行為人賠償。此有最高法院93年度台上字第1445號、97年度台上字第1919號、99年度台上字第1864號判決可稽。
④末按，依民法第 184條規定行使損害賠償之債，以有損害發
生及責任原因之事實，且二者間有「相當因果關係」為必要，如不合此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院 48年台上字第481號判例參見）。而上開「相當因果關係」，係指：無此行為，不必生此損害，有此行為，通常即足生此種損害；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害，則無相當因果關係。證券交易法第36條規定公開發行公司應定期或不定期揭露其企業經營及財務資訊，原因在於：股票之價值認定，與一般商品不同，無從依外觀以認定其價值，在一個有效率市場下，往往參酌公司過往經營績效、資產負債、市場狀況等，藉由企業內容資訊之揭露，提供市場上的理性投資人得以形成已投資之判斷；如企業未揭露正確、及時及完整之資訊，即影響投資人因不實資訊而形成之買賣判斷。是以，股票善意取得人、出賣人或持有人，只要證明公司之財務報告內容虛偽不實及受有投資虧損，即可認定二者間具有相當因果關係，而得請求不法行為人賠償。此有台灣高等法院 96年度金上字第1號、本院99年度金上更(二)字第5號判決可稽）。
⑤經查，被上訴人林煥昇等四人於擔任日昇公司負責人及任其
他職務期間，共同以虛偽交易美化89年度至93年度財務報表上之數據。該等虛偽交易縱如被上訴人等所稱，以其他款項名目回流公司，未造成公司損害（假設語），惟刑事庭仍認定其行為足生損害於財務報表之正確性、會計師簽帳查核之正確性、公司投資大眾及遭冒名之交易相對人，違反證券交易法第20條而判決有罪。是故，被上訴人等上開證券詐欺行為，核屬民法第184條第1項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」及第 2項前段「違反保護他人之法律，致生損害於他人」之侵權行為，其對上訴人善意買入股票所受之投資損失，自應依民法第185條負連帶賠償責任。
上訴人得依公司法第23條第2項及民法第185條規定，請求被上訴人林煥昇等四人負連帶賠償責任：
⑴按公司法第 23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務之
執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，因負責人之行為即視同公司本身之行為，是負責人之侵權行為即等同公司之侵權行為，公司應以侵權行為人之身分，與負責人對被害人負連帶賠償責任；又此條所定負責人對第三人之責任，乃基於法律之特別規定，並非侵權行為之責任，不以公司負責人有故意或過失為成立之要件；至於「他人」究係股東或係股東以外之第三人，均非所問。此有最高法院96年度台上字第186號判決可稽。⑵次按，董事及經理人屬公司法第 8條之負責人，有據實編造
財務報表之義務。倘財務報表內容有虛偽或隱匿之情事，依公司法23條第2項及證券交易法第20條第3項規定（95年修法後為第 20條之1），負責人無論有無故意或過失，對有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，負賠償責任（最高法院97年度台上字第1919號判決）。
⑶經查，被上訴人林煥昇等四人於擔任日昇公司董事、經理人
等公司負責人期間，共同以虛偽交易美化89年度至93年度財務報表上之數據，核屬公司法 23條第2項所稱違反法令之業務執行行為，其對上訴人善意買入並繼續持有股票所受之投資損失，自應依民法第185條負連帶賠償責任。
被上訴人等應連帶賠償上訴人7451萬8511元之損失：⑴按投資人受不實財務報表詐欺買入股票並繼續持有，應以其
買入時之股價乘上持有之股份總數，扣除請求賠償時公司每股淨值乘上持有之股份總數，所得金額作為賠償之計算。此一計算方式向為實務所採，鈞院可參考台灣高等法院96年度金上字第1號判決第21項之說明（註：該案係正義公司 81年度至85年度之財務報表不實，投資人請求賠償，一審以投資金額扣除起訴時公司每股淨值乘上持有之股份總數，作為賠償金額之計算，因該公司97年重整後每股淨值回升，二審改以97年每股淨值為扣除標準）。
⑵查日昇公司並未上市上櫃，其股票無公開之交易價格可供參
考；且以其從87年至95年，營運虧損逐年擴大、淨值貼近於零之情況來看，市場上亦無投資人願意買受其股票。因此，上訴人以 7916萬6500元購買之276萬6660股，以上訴人起訴請求賠償之95年每股淨值1.68元計算（原審卷第3宗第203頁至209頁），僅有464萬7989元之殘餘價值（=2,766,660 x 1
.68四捨五入），則上訴人至少受有7451萬8511元之損失（=79,166,500-4,647,989），被上訴人等依民法第 216條應如數賠償。
⑶倘被上訴人等不同意前開賠償金額，則請依民事訴訟法第22
2條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」核定之。
被上訴人等辯稱89年1月至6月虛偽交易金額不多，對89年上
半年度財務報表之正確性影響有限，不足以影響上訴人購買股票之判斷，並不可採：
⑴被上訴人等一再辯稱，89年1月至6月虛偽交易金額不多，對
89年上半年度財務報表之正確性影響有限，不足以影響上訴人購買股票之判斷云云。
⑵惟如前述，財務報表記載內容與公司真實之財務狀況、經營
結果暨現金流量不符，即不具有正確性，與虛偽或隱匿之金額數據多寡無關，此由證券交易法第 20條第2項：「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」、第20條之1：「前條第2項之財務報告及財務業務文件或依第 36條第1項公告申報之財務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，下列各款之人，對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任‧‧‧」之條文文義，及該等規定之立法目的：「確保公開發行公司財務業務資料之正確性，以維護證券市場之公正性並保障投資人權益」，即可證明被上訴人等之主張，並無可採。
⑶再者，被上訴人業經刑事法院認定違反證券交易法第20條第
2 項規定而判決有罪，倘可因虛偽或隱匿之金額數據高低，而免於該條所定之民事賠償責任，則該條文對投資人權益之保障、證券市場公正性之維護等功能形同虛設，除變相鼓勵其他經營者循相同手法詐騙投資人，刑事法院與民事法院就同一不法行為適用同一法條時，出現南轅北轍之解釋及認定，亦嚴重打擊投資人尋求司法作為最後救濟途徑之信心。
⑷何況事實上，89年上半年度財務報表之營業收入中，有高達
20.28%之金額屬於虛增之部分，且當期損益係虧損832萬1000元，而非獲利873萬5000元。此一財務報表虛偽記載，已足使上訴人及其他投資人對公司之財務狀況及營運績效產生錯誤認知，絕非被上訴人等所稱假交易之金額不多，不足以影響上訴人之投資判斷。
⑸縱認89年上半年度財務報表不足以影響上訴人買入股票之決
策（假設語），上訴人仍因被上訴人等以89年度至93年度之不實財務報表詐欺，誤以為公司營運良好而繼續持有股票，無法及時出售而受有跌價損害，核屬證券交易法第 20條之1所稱之「善意持有人」。因證券交易法係民法第184條第2項所稱保護他人之法律，且該法第20條第2項及第20條之1同為侵權行為損害賠償之規定，本諸「相同事件為相同處理」之法理，上訴人自得依民法第184條第2項，請求被上訴人等賠償上訴人受其詐欺而未賣出持股之損害。
爰依民法第184條、第185條、公司法第23條請求損害賠償79
16萬6500元及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人賴建洲、林芳妙、劉嶧農、林幸妙及林淑婉則以：㈠按上訴人係主張被上訴人之不法行為致上訴人受有投資虧損
之損害，據此依民法第184、185條及公司法第23條等規定，向被上訴人等請求負連帶損害賠償之責。惟查上訴人亦就同一事實，對被上訴人等提出業務侵占等之刑事告訴，其中被上訴人林芳妙、林淑婉、林幸妙等 3人業經臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以 95年偵字第25224、25070 號為不起訴處分在案，故上訴人略謂被上訴人林芳妙、林淑婉、林幸妙 3人涉有共同侵權行為云云，顯屬無據。
就其餘被上訴人賴建洲等人部分之主張，亦顯屬無據。
㈡上訴人主張本件請求權基礎包括公司法第 23條第2項云云，
惟查，上訴人既為日昇公司股東之一，自與公司法第23條規定避免公司負責人於執行職務期間，防免該外部行為對於第三人所產生之損害此一目的不符，公司股東並非因公司負責人所為之外部行為而受影響之人，自無適用公司法第23條第2項之餘地（最高法院96年度台上字第186號裁判意旨參照）。是上訴人依公司法第 23條第2項規定，對被上訴人等之請求，顯屬無據。
㈢另按民法第 184條第1項、第2項規定之侵權行為損害賠償請
求權，其成立要件至少略有：⑴須有侵權行為。⑵須侵害他人權利。⑶侵害行為須為不法。⑷須被害人受有損害。⑸侵害行為與被害人之損害間須有因果關係。⑹侵害人須有責任能力等等。而民法第 185條規定之共同侵權行為責任，則以數人共同為侵害行為，致加損害於他人時（即意思及結果均共同），負連帶賠償之責。故上訴人主張被上訴人等人對其有共同侵權行為，如不合於前揭成立要件者，即難謂其對被上訴人等人有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第
481 號判例參照）。查上訴人主張被上訴人等有共同不法侵權行為，要係以臺中地檢署對被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農等 4人之起訴事實為據，並經原法院刑事庭判決在案，原判決亦認為：本件被上訴人等 4人應無上訴人主張之不法共同侵權行為乙節，業據原法院刑事判決承審法官調查審理明確，故上訴人依民法第184條及第185條之規定，憑以訴請被上訴人賴建洲、劉嶧農、曾金珠及林煥昇等 4人負連帶損害賠償責任云云，亦屬無據。
㈣準此，上訴人主張，賴建洲屬公司法第8 條所稱公司負責人
，故意不法侵害聲請人之權利，且其不僅一次謊稱其所為之投資可獲利，並以根本不存在之溫室工程項目為由，企圖掩飾其掏空日昇公司之行為，亦符合民法第184條第1項後段，故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人人，致上訴人人所投資之七千餘萬元付之一炬，且其行為亦違反公司法第23條之規定，自符合民法第184條第2項規定，是上訴人援以民法第184條第1項前段、第1項後段、第2項規定，請求賴建洲負損害賠償之責云云。然查，被上訴人賴建洲等人並無上訴人所述之侵權行為；且其指控被上訴人等以根本不存在之溫室工程項目為由，企圖掩飾其掏空日昇公司之行為云云，更是顯與事實不符，故上訴人以侵權行為向被上訴人請求損害賠償，顯無理由。上訴人縱於投資日昇公司後，因股價下跌而受有「投資損失」之損害；惟公司營運狀況不佳或股價下跌乃錯綜複雜因素所致，此等「股價下跌之可能性」本為投資人於投資任一公司時所應承擔之投資風險。故上訴人除應證明其「股權」確有遭受侵害外，並應證明其所受損害與被上訴人等人之行為有因果關係，而非經濟因素等所導致。縱上訴人受有「投資損失」之損害，惟其所受損害與被上訴人等人之行為顯無因果關係，足堪認定。
㈤系爭日昇公司委由奇圃公司蓋建之溫室達約四萬餘坪，被上
訴人賴建洲等人當時為求日昇公司之最大利益，就此等溫室工程之重大承攬，要求奇圃公司之負責人蘇芳億應降低承攬單價，然蘇芳億認恐破壞一般溫室蓋建之行情，幾經協商後，最終決定以「實質降價但書面不減價」之方式辦理，並由日昇公司之財務人員以前揭蘭花苗株的「外購外送」作帳，將此等實質降價之款項作帳回流公司。日昇公司係一股票公開發行之公司，該公司每個月都會執行嚴格的貨物盤點，其存貨數量等帳務資料均需經過會計師簽證，即日昇公司進貨進而未售出之存貨數量均有帳務資料足資憑查。簡言之，此等蘭花苗株的「外購外送」作帳，其總體收入與支出金額相抵減後，日昇公司就此等蘭花苗株「外購外送」於帳面上確屬有營利之款項進帳，其中即包含奇圃公司降價回流日昇公司之款項。依上訴人 96年4月12日於原審所提出民事準備㈠狀，其中「附表 5」之「日昇公司不實之『外購外送』金額一覽表」，就其所謂日昇公司不實之「外購外送」金額，僅統計90年至92年之累計利潤，即多達9209萬8591元。上訴人嗣於96年6月26日於原審以民事準備㈡狀提出「新附表5」，略謂日昇公司於89年至92年不實之「外購外送」金額合計有1億2789萬9711元之利潤（按：89年至92年總計買入金額4億6525萬0604元，賣出金額為 5億9315萬0315元）。據此，此等蘭花苗株的「外購外送」作帳，日昇公司總體收入與支出金額相抵減後，於帳面上確屬有營利之款項進帳，而此等「鉅額之營利款項」進帳，其中即包含奇圃公司降價回饋回流日昇公司之款項。上訴人既略謂此等蘭花苗株「外購外送」均屬「虛偽交易」，並否認日昇公司之財務人員係藉此作帳將奇圃公司實質降價款項作帳回流日昇公司之事實，則為何上訴人所謂之虛偽交易，對於日昇公司於89年至92年於此竟能有高達 1億2789萬9711元利潤之進帳？若上開行為確屬有利於日昇公司，上訴人是否能謂因此而受有損害？其所謂受有損害之原因及事實為何？上訴人均應舉證以實其說，否則其主張自無可採。此外，上訴人另主張，日昇公司所有為採購花苗而開發之支票及繳款簽收單，均經賴建洲授權由曾金珠代為簽收並領走支票，此有「付款簽收表」可稽，甚且為使曾金珠所領走之支票均能順利兌現，原本日昇公司開給交易廠商之支票均有廠商名稱抬頭及禁止背書轉讓等記載，但是賴建洲利用其職務之便，將這些支票蓋日昇公司小章將抬頭劃掉，以利曾金珠可自由兌現領走之支票云云。惟查，曾金珠及日昇公司之財務人員係以蘭花苗株的「外購外送」作帳，將前揭回饋款作帳回流日昇公司。據此，曾金珠簽收代領支票之相關記載，應係曾金珠及日昇公司之財務人員為將奇圃公司「降價回饋之款項」回流日昇公司所為之作帳行為，尚難逕認被上訴人就此有侵占日昇公司資產之行為。
㈥另上訴人主張，林煥昇家族將前開回流之款項，均以一定方
式表列，此有曾金珠寄給劉嶧農之91年7 月20日電子郵件「現金流量」可稽，而自該電子郵件觀之，即可得知前開以提高工程合約價格方式，收取價差以掏空日昇公司資產等侵權行為，絕非賴建洲一人所為，而係整個林煥昇家族共同為之云云。惟查前揭所謂「曾金珠於91.07.20E-mail劉嶧農之現金流量表」及「擷取畫面」之影本，與上訴人於95年3 月20日在刑事程序中所提出之刑事告訴狀中「告證9 」、「告證10」，及調查局移送資料之「證物10」等應為同一來源。然前揭電子郵件上顯示「你於2005/12/22上午01: 59轉寄這封郵件」等字句，顯見該電子郵件係經轉寄而非原始資料，故其來源不明，且亦有可能係偽造或曾遭修改。且前揭所示之電子郵件顯示原係2002年7 月20日寄送，惟其由所附「現金流量.xls」之列印之文件內容竟顯示「2002年12月18日給妙現-1,200,000…2002年12月18日給妙現-1,800,000…2002年12月20日給妙現-2,000,000…2002年12月24日給妙現-1,000,000…2002年12月24日代匯-1,577,808…」等內容，其顯示之日期竟係於寄送日之後，故其真實性自屬有疑。此外，前揭調查局移送資料之「證物 10」電子郵件所附「現金流量.xls」之列印之文件內容則記載略為「2001年10月8日農入…2001年12月18日給妙現-1,200,000…2001年12月18日給妙現-1,800,000…2001年12月20日給妙現-2,000,000…2001年12月24日給妙現-1,000,000…2001年12月24日代匯-1,577,808…」，其所示之年份數值竟與「告證 9」有所不同，顯見該等電子郵所附「現金流量.xls」之電子檔內容之真實性甚有可疑，應無可採。據此，於本件刑事訴訟部分，原法院刑事判決亦謂：告訴人林厚志提供之上開電子郵件內容，既非日記帳之形式而附有每筆開銷之傳票，亦非以月為單位之總帳，尚非屬於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且非專業會計人員所製作，該等文書復有顯不可信之情況，不符合刑事訴訟法第 159條之1至之5所規定得為證據之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，前述電子郵件及各該電子郵件中所附電子檔或擷取畫面，及據此所列印之文件，均不具證據能力等語，是上訴人以此等顯屬可疑之證物為憑證，其主張尚難逕採。縱認此等電子郵件及附檔均屬真正，惟日昇公司人員當時與奇圃公司之負責人蘇芳億協定以「實質降價但書面不減價」之方式辦理，故前揭電子郵件附檔之「現金流量.xls」中「奇圃入」等款項亦有可能係此等回流日昇公司之款項，故上訴人謂此乃收取價差以掏空日昇公司資產云云，顯有誤會。
㈦又上訴人主張，所謂的苗株或種源根本從未送進日昇公司之
溫室，此有部分假交易明細表可稽云云，似指述日昇公司從無買進蘭花「種源」之事實。惟查，養蘭業者大量生產某一品種的蘭花，從花梗製作複製苗，到栽培成可販賣的開花株，通常需要數年時間，故蘭花品種之挑選及特殊「種原」之買進，確屬日昇公司營運上所不可或缺之行為。且查，被上訴人賴建洲、劉嶧農、林幸妙等人任職日昇公司期間，日昇公司所買進之「種原」均依公司內部採購、採驗程序辦理，又被上訴人林幸妙自日昇公司離職時，對其經管之種原均有辦理交接，此有經交接人曾愉倩、監接人鄭美如簽署之「種原移交清冊」可憑，足證上訴人所述顯非事實，應無可採。㈧上訴人復稱，於94年10月12日日昇公司董事會中，有多位董
事對於溫室造價是否過高曾提出質疑，賴建洲則以公司溫室造價包括水井開鑿、電力申請、發電機採購與設置、管路設置等，大埤B 廠造價過高，乃因包含設立辦公室及倉庫之費用為由以為搪塞，此有董事會議記錄影本可參，賴建洲前開說明，可證明溫室造價確有過高之情形云云。惟查，被上訴人賴建洲於前揭董事會中已說明溫室造價應屬合理，此等溫室造價包括水井開鑿、電力申請、發電機採購與設置、管路設置等費用，自難遽與其他不同設計之溫室概括比較其造價之高低。上訴人斷章取義以前揭董事會議記錄中被上訴人賴建洲之說明，顯屬以偏蓋全，亦無可採。
㈨按日昇公司資產並非上訴人之財產，故原審卷附臺灣士林地
方法院95年度重訴字第165 號民事裁定之理由略謂：「…原告係主張其投資日昇公司，該公司資產遭被告掏空致原告股東權受侵害（公司資產並非原告之財產，原告僅有股東權）…」等語。然按「股東權」乃股東基於其股東之身份得對公司主張權利之地位（最高法院 95年度台上字第984號民事判決參照），又按「所謂股份有限公司之『股權』，係指股東依其擁有之股份，就公司『資產』所得主張之權利，乃屬一種『財產權』；而『股東權』則指因認股後，成為股東所取得之身份地位，係屬一種『身份權』，兩者之意義與權利性質迥異。」，最高法院87年度台上字第1283號民事判決亦著有明文。據此，若謂上訴人係謂其「股東權」遭受侵害，然上訴人迄今仍為日昇公司之股東，故上訴人自應就其有何「股東權」因被上訴人等之行為而受有減損，舉證以實其說；若謂上訴人係謂其「股權」遭受侵害，然投資之獲利或虧損常常受到許多不特定經濟因素之影響，故上訴人除應證明其「股權」確有遭受侵害外，如前所述，上訴人並應證明其所受損害與被上訴人等之行為有關，而非經濟因素所導致。
㈩按侵權行為責任相當因果關係之判斷，應分為二個階段：即
「條件關係」及「相當性」，條件關係採「若無，則不」的認定檢驗方式，此即我學說所謂之「無此行為，必不生此種損害」，即指條件的因果關係，此係一種反證規則，旨在認定「若Ａ不存在，Ｂ仍會發生，則Ａ非Ｂ條件」，其功能在於排除與造成某種結果無關之事項。次就「相當性」而言，係以「通常足生此種損害」為判斷基準，而以行為時所在之一切事實及行為後一般人預見可能之事實為基礎（最高法院82年台上字第2161號判決要旨參照）。而依舉證責任分配原則（民事訴訟法第277 條參照），此相當因果關係之存在為被害人即上訴人應負舉證之責（按：民法第184條第2項僅過失部分為推定，因果關係之存在並未受推定），併予敘明。且按有價證券依其所表彰權利內容之不同，得分為物權證券、債權證券及社員權證券，其中稱社員權證券者，指有價證券所表彰者為一定份額之社員權，通常含兼一定數量之財產權，公司股票即屬之。持有股票者除有債權之請求權，如股息、紅利（對公司）（此即自益權）外，尚有社團會議出席權（於本件則為股東會）及表決權（即共益權）。而上開股息、紅利之分派乃股票所表彰有關財產權性質之本質，不因股票（上市股票）於證券集中交易市場之交易價格為何而受影響。換言之，股票所表彰財產權之高低以發行公司之營業狀況、財務結構等公司本質之因素為基礎，而非股票於證券集中交易市場之交易之價格（即股價），股票所表彰股權之價格於市場之交易之價格僅係尚未持有股票之人或已持有股票之人，決定是否買入或賣出之動機之一而已。就長期而觀，持有股票（股權）之人係隨著公司經營狀況好壞而受分派股息、紅利之影響，期間股價之高低非與公司營業狀況、財務結構之優劣，存有必然之關係。本件上訴人固為日昇公司股票之持有人，然何時出售其持有之股票端賴上訴人即持有人個人之決定，縱出售之價格低於買入之價格，然此即為買賣股票之一般風險，應由持有人自行負擔。是以依上有關相當因果關係之說明，即難認上訴人所主張本件純粹財產上損害（純粹經濟上損失）與被上訴人等人行為間，存有相當因果關係（見原審90年度訴字第2281號民事判決），自不待言。據此，縱認上訴人主張投資日昇公司受有純粹經濟上損失之情事為真，然其投資損失與被上訴人等行為間，實難認有相當因果關係存在。準此，無論被上訴人等是否有違反商業交易法等情事，上訴人仍應就其投資損失之發生時間、發生原因、各時期之損失數額及是否得歸責於被上訴人等重要待證事項負舉證責任，否則其依民法第 184條第1項前段、第1項後段、第 2項對被上訴人等人提出本件侵權行為損害賠償請求，於法顯有未合，自無理由。此外，上訴人97年3月4日向原審援引臺北地方法院87年度重訴字第1347號民事判決略謂：本件既如前開判決事實，日昇公司年年虧損，係因被上訴人等人為掏空及不實交易等不法行為所導致，自應由被上訴人等人負全部差額損失，而以上訴人購買當時日昇公司股票之每股權益，與被上訴人等人未實際經營日昇公司之每股權益相減，乘以上訴人所購買之股數，以為計算損害之金額云云。惟查，在企業會計裡，「股東權益」指股東對資產清償所有負債後剩餘價值的所有權，當企業帳面價值減少，股東權益即相對減少；而企業帳面價值減少之可能情形至少有：在外流通股票由發行公司買回、資產減少、負債增加、損失實現、發放股利等，故企業帳面價值減少之原因甚多，尚難逕認係單一因素所造成。上訴人既未能就其投資損失之發生時間、發生原因、各時期之損失數額及是否得歸責於被上訴人等重要待證事項舉證以實其說，其略謂「與被上訴人等人未實際經營日昇公司之每股權益相減，乘以上訴人所購買之股數，以為計算損害之金額」云云，顯屬無據，應無可採。
被上訴人林芳妙、林淑婉、林幸妙3 人業經臺中地檢署檢察
官不起訴處分在案，故上訴人略謂被上訴人林芳妙、林淑婉、林幸妙3 人亦有共同侵權行為，顯屬無據。而被上訴人賴建洲、劉嶧農等人所為均係求日昇公司之最大利益，根本無侵害上訴人權益之情事，上訴人遽認被上訴人等就此有共同侵權行為，亦有誤會。上訴人向被上訴人等提起本件訴訟請求損害賠償均無理由，原判決駁回上訴人於原審之訴，洵屬於法有據，故本件上訴人之上訴亦屬顯無理由。
上訴人為葉國一配偶王富代之弟，葉國一投入資金入主日昇
公司後，日昇公司董事會嗣決議於90年初辦理增資，然因當時被上訴人等經營團隊成員個人大都資力有限，葉國一為掌控日昇公司之營運，並使被上訴人賴建洲等人有資金取得日昇公司增資之股份，以確保團隊向心力及忠誠度，先以上訴人及葉忠仁等人之名義，於90年1 月12日以每股溢價10元，即收購價為每股35元之方式收購日昇公司股票共200 萬股，其中以上訴人名義購入100 萬股，其溢價款共計2000萬元，葉國一表示均係借貸予被上訴人賴建洲，使其有資金購入90年度日昇公司增資之股票。被上訴人賴建洲等人當時完全不認識上訴人及訴外人葉忠仁，其購股款之實際出資者應為葉國一。葉國一嗣再命時任英業達股份有限公司協理之王麗蘭小姐，於90年2 月15日以王富代設於華南商業銀行士林分行000-00-0000000帳號之帳戶，分別匯款140萬元、500萬元、760萬元、 100萬元、500萬元、2000萬元予被上訴人賴建洲、林煥昇、林幸妙及訴外人李漢忠（時任財務經理，嗣於90年5月10日離職）、李文台（時任研發部經理）、陳壬城（時任行銷部經理）等人。惟此等款項均屬日昇公司經營團隊成員向葉國一之借貸，其中原財務經理李漢忠離職後，其職務由90年5月1日起任職之魏志達（時任財務副總經理）接任，魏志達除承接李漢忠之 100萬元借貸外，並由被上訴人賴建洲將其當時已借貸之款項（即2140萬元）轉受900 萬元（即被上訴人賴建洲之借貸金額減為1240萬元，訴外人魏志達之借貸金額為1000萬元）。嗣後賴建洲、林煥昇、林幸妙、魏志達、李文台、陳壬城等人均依葉國一之要求，分別簽發與其個人借貸金額同額之本票作為借貸之憑據，並質押同額之日昇公司股票，及於本票上約定按年息百分之 6於每年12月20日匯入王富代帳戶以支付利息。上訴人就其所謂被上訴人第一階段侵權行為部分略謂：被上訴人等製作不實交易憑證，導致上訴人等投資人誤信日昇公司之營收狀況良好，而投入大量資金購買價值不相當之股票云云。惟上訴人於90年1月 12日購入之系爭日昇公司股票，均係由訴外人葉國一所主導，且其中1000萬元溢價部分，實際上係葉國一借貸予被上訴人賴建洲之款項，足認上訴人購入之系爭日昇公司股票並非單純之投資，故上訴人所謂誤信日昇公司之營收狀況良好，而投入大量資金去購買價值不相當之股票云云，顯與事實不符等語抗辯。並求為判決駁回上訴人之訴。
四、被上訴人林煥昇、曾金珠則以：㈠上訴人起訴主張，被上訴人林煥昇、曾金珠與賴建洲、劉嶧
農等人共同侵權行為，援民法第184條、第185條、公司法第23條請求損害賠償7916萬6500元。上訴人指稱被上訴人林煥昇等人利用職務之便，大舉興建溫室收取回扣，並為虛偽交易導致日昇公司虧損，侵害其股東權益云云，無非係引用日昇公司對被上訴人林煥昇等人告訴侵占、背信等證據為據，惟刑事案件經法院調查審理後，認檢察官起訴所引證據，並不足證明被上訴人林煥昇等 4人涉犯侵占、背信等罪，此有原法院刑事判決可參。被上訴人林煥昇、曾金珠茲引用之。㈡日昇農業科技股份有限公司，於88年12月17日辦理現金增資
，由葉國一家族投資入股，致資本額高達1億9500萬元。 89年 2月更名為「日昇生物科技股份有限公司」，董事長仍由被上訴人劉嶧農擔任。 89年5月間，葉國一囑意由賴建洲接任董事長兼總經理，併接受建弘證券股份有限公司輔導上櫃，被上訴人林煥昇早於 89年4月10日即遭解任董事一職，被上訴人曾金珠董事職務則於89年11月20日亦遭到解除，相繼被排除在經營階層之外，此有日昇公司 91年4月17日製作90年年報，在卷可稽。綜觀公訴意旨所指犯罪事實，涉及24件溫室工程工程款回扣及外購外送假交易，前者是日昇公司之公款藉支付工程款之方式，使公司之公款「流出」，再藉索取回扣或是被上訴人賴建洲所謂的「回饋金」方式流回暫存「小公帳」（按係日昇公司之公款，但未存在公司帳戶，故暫以「小公帳」稱之。），待日後「外購外送」假交易中，增添加入銷售款中，充當營業利潤，再流回公司，製造公司之營業利益，此有日昇公司公款流程示意圖，附狀可稽。準此，如此縝密的「財務規劃」，應是董事長之賴建洲等經營高層之人為謀日昇公司股票得以順利上櫃所設計，絕非被排除在經營高層之外之被上訴人林煥昇、曾金珠二人所得參與，此觀規劃執行中之會議紀錄，被上訴人林煥昇、曾金珠均無法參加而未於出席人員處簽名及發言，即足明晰。關於「外購外送」假交易，係日昇公司為達順利上櫃，由公司董事長高層人士所祕密規劃，此觀劉嶧農供稱：日昇公司以「外購外送」方式，販賣蘭花種原、瓶苗、小苗、中苗、大苗等各式規格，該方式所製作之採購行為則包括採購單、農（漁）民出售農（漁）產物收據及驗收單等，因為是總經理（按係董事長兼總經理）賴建洲指示要把日昇公司『帳面數字』做得漂亮，使日昇公司得以『順利上櫃』，要提高公司帳面的營業數據，所以有些交易是不實在的，且將日昇公司不實採購的買賣簽收單及農（漁）民出售農（漁）產物收據交給陳俊文補辦行政程序（包括製作驗收單）等語自明。
㈢被上訴人林煥昇於88年8 月間因罹患嚴重憂鬱症，即辭任董
事長一職，改派至種源課工作，起訴書附表所載被上訴人林煥昇於90年間任「行銷部經理」，純係為公司上櫃所為會計上「內稽內控」之需，虛列其職務，被上訴人林煥昇名義上為行銷部經理，惟未有人事及裁量權，且未在行銷部辦公室工作，甚至在行銷部亦無專用之辦公桌，一直待在種源課，而種源課位在行政大樓3 樓種原室內之一角，與之行銷部辦公室，並不在同一棟建築物內，此有建築物配置草圖，附狀可稽。復經陳秋香於 97年7月15日原法院刑事庭審理時結證屬實並確認草圖位置在卷。為因應「內稽內控」需被上訴人林煥昇以行銷部經理名義簽名時，始由陳秋香通知被上訴人林煥昇至行銷部，而送交給被上訴人林煥昇簽名之交易資料係整大疊，放於檔案夾裡，其間交易資料或含有「外購外送」假交易部分，被上訴人林煥昇並無「計劃表」可供核對，自無法發現何者為真？何者為假？證人陳秋香於 97年9月15日於原法院刑事庭審理時亦證稱：真買賣與假買賣，在伊行銷部處理之流程都一樣等情屬實。準此，被上訴人林煥昇在不知之情況下，於「外購外送」之交易資料上簽名，顯然無偽造私文書之故意，自不得以偽造私文書或行使偽造私文書罪相繩。原法院刑事判決認被上訴人林煥昇對外購外送假買賣知情，無非係以證人陳秋香於偵查中證述：「如果是正常的銷售程序，我都會接到客戶的下單電話或傳真資料，我也會與客戶確認價格與數量，且於交貨後，客戶也會在銷貨單上簽名確認，惟曾金珠等人前述銷貨行為，幾乎沒有客戶的下單電話或傳真資料，客戶也不會有收到商品的確認電話，我當然也就不會向客戶詢問是否收到商品。曾金珠等人前述銷貨行為應是美化公司營收帳面，目的可能是有利於公司股票上櫃作準備，在92年間林厚志由英業達公司葉國一推薦進入日昇公司任職時，賴建洲、林煥昇、曾金珠、劉嶧農等人均曾分別不經意向我叮嚀，要我勿將前述違常的銷售行為透露予林厚志知悉。」為據。然查，被上訴人林煥昇掛名行銷部經理只是為公司股票上櫃，於會計內稽內控所需而虛設之職位，對真、假交易並無陳秋香所謂之「 F」檔案可供查考，何足知之？自不可能不經意叮嚀陳秋香不要告訴林厚志知悉？再者，證人陳秋香任職行銷部，依其於偵查中所言，如係真買賣必會接到客戶下單，假買賣當然不可能接到客戶下單，卻有「銷貨單」可送財務部作應收帳單，再由財務部開立發票交行銷部向客戶請款，待款項請得後，再交由財務部門進行沖帳。若陳秋香本人手中若未持有 F檔案可供查考何筆交易係屬假買賣，始不會持請款單向虛擬之客戶收款，足證陳秋香與會計部人員均有 F檔案，用以配合高層進行「外購外送」假交易之規劃，本身既已涉入，何須他人囑咐不要告知林厚志？足徵陳秋香上開供述，乖違常理，而不足採憑。尤以，被上訴人林煥昇既非商業之負責人，或主辦及經辦會計人員，又事先未參與上櫃前衝業績所為假買賣之規劃，事後於假買賣單據上簽章，又係在無法判明真假買賣情況下，為配合內稽內控而為，均難認與商業負責人賴建洲或主辦及經辦會計人員有何主觀上犯意聯絡或客觀上行為之分擔，自無共同涉犯商業會計法之犯罪。詎上開原法院刑事判決徒憑陳秋香不實之證述，資為被上訴人林煥昇涉犯違反修正前商業會計法第 71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪（會計傳票憑證部分）、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪（驗收單、採購單、銷貨單、出貨單等）及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪（農漁民出售農漁產物收據部分），所為判決自有證據上理由矛盾及適用法則不當之違背法令。
㈣被上訴人曾金珠固不否認伊有製作「部分」不實之採購單、
農（漁）民出售農（漁）產物收據及驗收單，惟被上訴人曾金珠係受薪人員，對外購外送假交易之規劃完全未參與，每月月初被上訴人劉嶧農會交付在總務課任職之被上訴人曾金珠一份預擬「買入賣出（規劃）明細表」，其上就買入部分，已排定有日期、供應商、品名、數量、『進』價，就賣出部分，則排定有客戶、『出』價、總價、價差，甚至報酬率均已事先算定，此有被上訴人曾金珠留存之 92年1月份買入賣出交易明細一覽表，附狀可證。被上訴人劉嶧農曾經營電腦公司，對 excel自有專長，該買入賣出明細表，詳列各項資料，係以 excel計算，非被上訴人曾金珠所能勝任，合理推測應是日昇公司高層之劉嶧農所擬就。準此，劉嶧農於97年 8月20日原法院刑事庭審理時供稱：伊會與曾金珠討論買進賣出的分配云云，要非事實。被上訴人曾金珠於當月，或分一批或分數批，依表上所載日期、供應商、品名、數量、進價等資料，填具請購單，送請董事長賴建洲批核，核准後再製作驗收單，於相關人員在驗收單上簽章，完成驗收程序；嗣再彙整請購單、驗收單等單據，依表格上所載名單註記指送客戶、名稱、出售單價、數量、總價等，送至行銷部製作銷售單；被上訴人曾金珠於次月，再依單據向財務部請領支票，用以支付買入價金，依日昇公司會計慣例，票期為再次月24日，被上訴人曾金珠代領支票後，若賴建洲、劉嶧農有提供人頭帳簿及印章者，則將支票存入人頭帳戶兌領，按人頭帳戶均係配合日昇公司作帳而開戶，併將印章、存摺交日昇公司運用，此觀證人簡三傑於97年6月4日原法院刑事庭審理時證稱：（問：你剛才說你有交付帳戶給曾金珠，是何帳戶？）好像斗六彰銀。有也交付存摺、印章，是我去開戶，由我存了1000元。（問：你成為日昇公司員工，為何還需交付帳戶給曾金珠作為營業用？）買賣跑帳用（按即外購外送假交易）。至於買賣何人東西、跑誰的帳，我不清楚。與領薪資無關，因薪水都入帳等語屬實，足徵被上訴人林煥昇、曾金珠並無偽造印章、印文及偽造文書之犯行。詎原法院刑事判決猶認被上訴人林煥昇、曾金珠有偽造吳國城等人（按究係如何偽造何人之印章、印文、署押，公訴人起訴時，並未具體指明，原法院刑事判決亦未一一查明，並個別引據為證，泛稱吳國城等人）之印章、印文云云，至少就簡三傑之部分，既與卷存證據不相適合，所為判決不無證據上理由矛盾之違背法令。被上訴人曾金珠依前開流程領現後，或交林芳妙，或充當應收款（內含利潤）繳回日昇公司行銷部，或直接抵充應收款繳交支票回日昇公司行銷部；若交易對象未有人頭帳簿及印章者，則直接充當應收款，將支票繳回日昇公司行銷部作廢，此乃告訴人 95年4月18日告訴狀提出之證物支票，支票註明「作廢」、註記用以抵付那一位交易對象及較票載日期前 1個月之應收帳款之原因。並有證人張菀芯於 95年5月19日偵查中證稱：（支票上為何會蓋作廢？）採購人員曾金珠替公司進貨、買蘭花的苗株，他交代我們包括我在內的會計不要將支票寄給蘭花的供應廠商，直接拿給她，因為我們公司還有外購外送的問題，她就直接拿這些支票來沖銷外購外送的貨款。（外購外送的購買人與苗株的提供人是否相同？）不一樣，所以曾金珠要求我將支票上的抬頭劃掉，才可以存入我們公司的帳戶。站在公司會計的立場，都是公司的票，軋進去也沒實益，所以我們直接蓋作廢等語可參。惟買入之應付款，被上訴人曾金珠會逐筆向『財務部』請領支票，但賣出之應收款，則是採交易同一對像買入價金與賣出價金相互抵銷，只繳回「差額部分」與行銷部，按此差額無庸被上訴人曾金珠計算，『劉嶧農』每月交付之買入賣出交易明細表，下端或次頁即已事先核算且載明金額，被上訴人曾金珠會按表載之金額向林芳妙拿取存在「小公帳」之金額繳回日昇公司，並要求經手之人員陳秋香或張菀心簽收。又因從人頭帳戶兌領支票之現金，尚須外加利潤金額繳回公司，金額往往甚鉅，被上訴人曾金珠深感一人攜帶大筆現金，在銀行與公司間，往來奔波，異常危險。故而，有部分付款之支票，繳回公司作廢，充抵部分出售之應收款，另外加上林芳妙自小公帳支領之利潤金額，以避免現金遺失或被搶之危險，此觀證人張菀芯於 95年5月17日供稱：曾金珠也會攜回現金或將部分外購外送之付款票據交回公司財務部門沖帳，作為沖抵公司出賣蘭花等商品之貨款等情不虛。準此，陳秋香、張菀心等人既在假交易之單據上簽收，何能諉為不知情？詎上開原法院刑事判決猶認被上訴人曾金珠亦有利用各部門不知情之人員代為填載製作云云，所為判決自有與卷內證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違背法令。
㈤簡三傑原經營之「三傑蘭園」，於90年11月間，以全廠輸出
之方式，出售與日昇公司，總價2600萬元，並已收訖，業據簡三傑於原審結證屬實。而吳國城於調查站95年4 月14日陳稱：我曾於91年1 月間起擔任日昇公司司機，至94年10月間離職，期間均受公司派遣至雲林縣大埤廠（即三傑蘭園之舊址）任職，大埤廠的廠務都是由公司高級專員簡三傑負責等情屬實。準此，雲林縣大埤鄉之三傑蘭園，於91年間，已納入日昇公司，原經營者簡三傑從此受僱於日昇公司擔任技術顧問，吳國城則受派至大埤廠任司機一職。觀之查扣E-mail小公帳帳簿之記載：90年11月29日付三（傑）748 萬元；90年12月7 日付三（傑）1000萬元（按當日亦有1000 萬 元入小公帳）；90年12月7 日付三（傑）25萬元；90年12 月8日付三（傑）卡車訂（金）3 萬元；90年12月11日付三（傑）卡車訂（金）17萬元；91年1 月4 日付三（傑）卡車尾（款）65萬7914元（按卡車出售價金不包括在2600萬元內，業據證人簡三傑於97年6月4日原法院刑事庭審理時結證屬實）；
91 年1月8日給麗蘋（即簡三傑之妻）公用苗款200萬元，共計2048萬7914元。依此推知日昇公司購買三傑蘭園，最初應係以「小公帳」之公款先行支付，嗣再由日昇公司開具支票支付。被上訴人曾金珠將日昇公司開具回補「小公帳」購買三傑蘭園之價款支票，用簡三傑提供之人頭帳戶兌領後，交回林芳妙納入「小公帳」抵沖買賣價金之墊款，此部分之買賣既屬真實，即令買賣價金之支付稍嫌曲折，但並無不法可言。準此，起訴書犯罪事實㈡所載日昇公司陸續支出 748萬8482元，既是支付購買三傑蘭園之部分價款，自無生損害於日昇公司之可言。尤以此 748萬8482元並未超過被上訴人曾金珠等人，以假買賣方式多匯回日昇公司 9209萬8591元或1億 1950萬940元，更不生損害於日昇公司，自為灼然。至於吳國城帳戶及帳簿，本即簡三傑提供用以收受上開出售三傑蘭園之價款，被上訴人曾金珠縱將指名為吳國城之支票，存入吳國城帳戶，以吳國城交付之印鑑章，予以蓋用兌領，交林芳妙存入小公帳抵充墊付之買賣價金，亦無生損害於吳國城之餘地。又此部分之買賣既為真實，即令被上訴人林煥昇、曾金珠於驗收單上簽名，均難認有何製作不實會計憑證及偽造文書、行使偽造文書之犯行。詎原法院刑事判決徒憑簡三傑證詞，而簡三傑收款時間既不復記憶，原法院刑事判決卻未進一步查證其簽收支票及現金之時間；況該簽收時間係以小公帳裡的錢墊支買賣價款之時間，與之刑事判決書附表三編號一所示所謂偽造吳國城單據之時間91年2月、3月、12月間，金額 748萬8482元，係日昇公司之公款支票存入吳國城帳戶，被上訴人曾金珠提領後送返「小公帳」充帳之時間，兩者並無齟齬之處，詎原法院刑事判決未臻詳察猶認尚屬無證據足認被上訴人賴建洲等人偽造吳國城名義而支出之上開款項確係用以支應購買三傑蘭園之部分款項，況且，縱被上訴人賴建洲等人確有以該筆款項支應，然仍無礙於被上訴人賴建洲等人確有上開偽造吳國城之印文等犯行之成立云云，顯與卷存證據不相適合，所為判決要有證據上理由矛盾之違背法令。
㈤按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不
受其拘束，上訴人所提之附帶民訴訟既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證與刑事判決相異之認定，即無違法可言，此有最高法院50年台上字第872 號判例可考。
承上所述，該748 萬8482元既是日昇公司購買三傑蘭園之買賣價金之一部，日昇公司既已將三傑蘭園之資產盤點列為日昇公司之資產，業據證人簡三傑於原法院刑事庭審理時結證屬實。準此，日昇公司自應支付該部分之買賣價金，要無生損害於日昇公司之情事。再從被上訴人曾金珠等人以假買方式匯回日昇公司之款項，遠多於回扣款加上 748萬8482元之總和，亦不足認定日昇公司受有損害，更不足認上訴人股東權受有損害。
㈥縱依上訴人憑以主張之原法院刑事判決所認定之事實，被上
訴人等 4人均共同涉有刑法行使偽造私文書、業務登載不實文書及違反商業會計法等罪行，然原法院刑事判決理由亦不認被上訴人等 4人涉犯有侵占、背信之犯罪。準此，不論係外購外送部分，抑或興建溫室部分，均未使日昇公司之資金減少，截至92年反更有利潤盈餘產生，增加了日昇公司之營收，並無上訴人所稱掏取公司資產 748萬8482元，致侵害其股東權之情事。尤以，原法院刑事判決亦認定：「日昇公司90年度至93年度間之股東常會議事手冊營業報告所述，並參諸卷附原告準備書㈤狀之附表11及原證52資產負債表所載，可知日昇公司89年度之營業毛利及稅前淨利均較前年為高，並稅後盈餘進行分配； 90年度仍有稅後盈餘1億餘元；91年度營業毛利率亦較90年度為高，僅因該年遭逢火災之不幸，而使淨利轉盈為虧；92年度之營業毛利率亦高於91年度，稅後純益仍有 4000多萬元」。足徵被上訴人等4人縱於90年至93年間有為美化報表而共同涉有刑法行使偽造私文書、業務登載不實文書及違反商業會計法等罪行，然渠等均未曾自日昇公司處取得任何不法之款項及利益，而日昇公司的財務狀況於該些年度間獲利表現相當良好，均呈現正成長，即未因被上訴人等 4人之上開行為而受有損害。則上訴人殊不能以被上訴人等 4人就渠等前開行為有故意，遽謂該行為與上訴人所云之損害間有相當因果關係，最高法院 84年台再字第9號民事判決可資參照。又，日昇公司的財務狀況，並未因被上訴人等 4人之上開興建溫室、美化報表之行為而受有損害，甚且獲利良好，足認當時日昇公司財務報表就此縱有登載不實之情事，亦顯係被上訴人等 4人為追求日昇公司之最大利益所為，尚難遽認被上訴人等 4人此等行為有生損害於日昇公司或上訴人。是揆諸前揭最高法院民事裁判意旨，被上訴人等之行為與上訴人所受之損害間顯無相當因果關係，上訴人自不能憑此主張被上訴人等 4人應負共同侵權行為之損害賠償責任，故上訴人此部分之主張，顯與侵權行為之法定要件未符。上訴人主張依民法第184條及第185條之規定，憑以訴請被上訴人賴建洲、劉嶧農、曾金珠及林煥昇等 4人應連帶負擔損害賠償責任云云，洵屬無據。
㈦又，上訴人既身為公司股東之一，自與公司法第23條規定避
免公司負責人於執行職務期間，防免該外部行為對於第三人所產生之損害此一目的不符，公司股東並非因公司負責人所為之外部行為而受影響之人，自無適用公司法第23條第2 項之餘地（最高法院96年度台上字第186 號裁判意旨參照），則上訴人猶主張公司法第23條第2 項所規定之「他人」，並未排除公司之股東云云，自不足採。從而，其此部分之請求，亦屬無據。
㈧綜上，本件被上訴人賴建洲、劉嶧農、曾金珠及林煥昇等 4
人無「業務侵占」或「背信」等不法行為。渠等所涉共同偽造文書行為，則多係發生於前揭上訴人取得系爭股票之後，此等行為所影響之財報更係於上訴人取得系爭股票之「後」始編製完成。因此，被上訴人賴建洲等4 人雖涉犯共同偽造文書等行為，然此等行為與上訴人因股價下跌而受有財產權之損害間，顯然並無相當因果關係，上訴人之主張均無可採。上訴人猶主張依據民法第184條、第185條及公司法第23條等規定，訴請被上訴人賴建洲、劉嶧農、曾金珠及林煥昇等4人連帶給付上訴人 7916萬6500元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，要無理由等語，資為抗辯。並求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，並求為判決㈠原判決廢棄；㈡被上訴人等應給付上訴人7916萬6500元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息；㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人賴建洲、林芳妙、劉嶧農、林幸妙及林淑婉人則求為判決㈠上訴駁回；㈡倘受不利之判決，被上訴人願供擔保請宣告免為假執行。被上訴人林煥昇、曾金珠則求為判決㈠上訴人關於被上訴人林煥昇、曾金珠部分之上訴及其假執行之聲請均駁回；㈡倘受不利之判決，被上訴人林煥昇、曾金珠願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人供擔保請宣告免為假執行。
六、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人林煥昇、曾金珠於67年獨資設立日昇蘭園，於86年
9 月經被上訴人賴建洲介紹，由訴外人貿峰公司購買日昇蘭園之土地、苗株及溫室建築，並更名為日昇農業公司，由被上訴人林煥昇擔任董事長。日昇農業公司於88年8 月虧損過大，由被上訴人林煥昇引進被上訴人劉嶧農、林幸妙協助處理財務，並由劉嶧農擔任董事長、賴建洲擔任副總經理對外募資，於89年2月18日更名為日昇公司。
㈡日昇公司於89年5月15日申請公開發行，於89年5月31日辦理
現金增資，實際發行股數由1950萬股增為2700萬股，發行新股條件為每股價格20元，計收1億5000萬元。於90年3月16日辦理現金增資，實際發行股數增為4500萬股，發行新股條件為每股價格25元，計收4億5千萬元。於 90年8月24日增加定額股本由1800萬股增為6300萬股，實際發行股數增為5114萬8500股。於91年11月增加定額股本5700萬股，並辦理現金增資，日昇公司實際發行股數為7289萬8500股，發行新股條件為每股價格15元，計收3億2625萬元。
㈢被上訴人曾金珠為被上訴人林煥昇之妻，自86年11月1 日起
至93年9 月日止，在日昇公司生產部門擔任二級專員。㈣被上訴人劉嶧農於88年間至93年擔任日昇公司總務課主任，
於93年間轉任行銷部副理，94年底離職，並於前任陳壬城調職後始接手蘭花苗株外購外送作帳之書面作業之業務。
㈤被上訴人賴建洲於89年4月1日擔任日昇公司之總經理，於89
年5月11日擔任董事長兼總經理，於95年2月21日離職。被上訴人林芳妙為被上訴人賴建洲之妻，任職於行政院農業委員會農業試驗所，擔任會計室人員，賴建洲於出國期間均將日昇公司大小章交被上訴人林芳妙保管。
㈥日昇公司於89年7 月15日與訴外人奇圃公司訂立工程合約書
，由奇圃公司承攬台中縣烏日鄉螺潭村系爭自動化溫室新建工程，並陸續訂立如卷內原證 5之1至5之40所示各期合約，其中23筆由奇圃公司承攬。
㈦上訴人於90年1月12日購買日昇公司股份100萬股，每股價格
35元，於 90年2月15日購買56萬6660股，每股價格25元，於90年2月23日購買120萬股，每股價格25元，於 90年9月21日配股37萬3499股，共計持有股數 314萬0159股，總購買金額7916萬6500元。
㈧日昇公司現在仍有經營，其負責人為林厚志，被上訴人現均未在日昇公司任職。
七、上訴人主張：被上訴人賴建洲於89年4月1日擔任日昇公司之總經理，利用擔任重要職務之便，於 89年7月15日與奇圃公司訂立工程合約書，由奇圃公司承攬台中縣烏日鄉螺潭村自動化溫室新建工程，並陸續訂立各期合約（台灣士林地方法院95年度重訴字第165號卷33頁以下），其中 23筆由奇圃公司承攬。林煥昇家族以提高系爭溫室工程造價方式，再由奇圃公司將價差以本票支付方式回流至個人戶頭，掏空日昇公司資產，總計4年來增建或修繕溫室之費用高達5億餘元，於94年10月12日日昇公司董事會中，亦有多位董事質疑溫室造價過高，並將各期溫室現有設備與工程合約及施工藍圖相對照，可發現工程有嚴重瑕疵。此外，被上訴人另以蘭花苗株及種源的假買賣方式，虛增日昇公司營業額，美化帳面以欺騙各投資人，其手法有二，一由被上訴人曾金珠以低價向別家蘭園購買劣質苗株，再找農民充當人頭以高於原價一點二倍將苗株賣給日昇公司，二由被上訴人曾金珠以日昇公司業務人員為名義之採購單據，聲稱外購外送之買賣，將不存在之花苗利用一次虛偽之買賣轉手賣出，被上訴人曾金珠再偽造農民發票為報帳之依據，日昇公司所採購花苗而開發之支票及繳款簽收單，均經被上訴人賴建洲授權被上訴人曾金珠代為簽收並領走支票，被上訴人賴建洲利用職務之便，將支票上廠商名稱以蓋日昇公司小章將抬頭劃掉，便利被上訴人曾金珠順利兌現，前開不法行為非被上訴人賴建洲一人所為，而係被上訴人等人共同為之，上訴人方於90年間投入大量資金，日昇公司營業虧損，從原本 100多名員工，迄今僅餘12名，營業淨收入每年竟未達10萬元，致上訴人所投資7916萬6500元均遭虧空而受有損害，爰依民法第184、185條及公司法第23條等規定，請求被上訴人應連帶負損害賠償責任等語。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，其中被上訴人林煥昇、曾金珠抗辯稱：被上訴人林煥昇於88年間，因身心狀況不適任已改由被上訴人劉嶧農擔任董事長，當時投資人不認同被上訴人林煥昇之傳統經營模式，大量引進博士級研究員，於89年4月1日由被上訴人賴建洲擔任總經理，掌管公司大權，公司大小印章均由被上訴人林芳妙保管，並由其審核用印，被上訴人林煥昇雖偶掛經理頭銜，僅具形式，非日昇公司決策之核心，被上訴人曾金珠更未曾參與公司之決策，至離職時，僅二級專員，雖經被上訴人賴建洲指示擔任代收假買賣款項作業，惟並未收取不法款項或利益，所有款項均回歸於日昇公司，且不諳電腦，對於表格製作或收發電子郵件均不會使用，上訴人所謂掏空時點，被上訴人林煥昇、曾金珠均非該公司之主要經營者，自無侵吞該款項之可能。日昇公司現仍正常營運，上訴人應舉證證明購買股票股價下跌係因被上訴人林煥昇、曾金珠之行為所致，上訴人縱使購入日昇公司股票後，股價下跌，亦不得遽認與被上訴人林煥昇、曾金珠之行為有關，上訴人亦未能證明被上訴人林煥昇、曾金珠主觀上有與其他被上訴人共謀侵吞日昇公司資產之故意，上訴人請求被上訴人林煥昇、曾金珠負連帶損害賠償責任，應無理由。被上訴人賴建洲、林芳妙、劉嶧農、林幸妙、林淑婉則抗辯稱：被上訴人賴建洲為求日昇公司最大利益，就系爭溫室工程向奇圃公司要求降低承攬單價，奇圃公司為避免破壞行情，達成實質降價但書面不減價之方式回饋日昇公司，並由被上訴人曾金珠簽收代領支票，經被上訴人曾金珠及日昇公司財務人員以前揭蘭花苗株外購外送方式作帳，將回饋款項回流日昇公司，其總體收入與支出金額相抵後，就此等蘭花苗株外購外送於帳面上確屬有營利之款項進帳。日昇公司所買進之種源均依公司內部採購、採驗程序辦理，上訴人認為被上訴人前開掏空行為顯係誤會。被上訴人賴建洲、劉嶧農等人對於日昇公司以蘭花苗株外購外送作帳回饋款回流公司雖屬知情，但日昇公司於92年底，由訴外人程賢和實際掌控公司之財務，被上訴人均已無法主導日昇公司重大決策，被上訴人所為均係求日昇公司之最大利益，並無侵害上訴人權益之情事。本件上訴人得否依侵權行為為本件之主張，即屬有疑，若上訴人不得依侵權行為向被上訴人賴建洲請求，則其與其他被上訴人間，即無侵害權利之意思聯絡，亦無因其各人之侵權行為之共同原因造成同一損害之客觀行為關連共同加害行為之情形。上訴人縱有7916萬6500元之投資損失，除應證明其投資損失係被上訴人之侵權行為所造成，惟民法第184條第1項前後段屬相異之侵權行為類型，前段所保護者限於權利不及於一般財產上之利益，上訴人若屬純粹財產上損害或純粹經濟上損失，仍不得以民法第184條第1項前段請求，上訴人並未說明何種權利遭受被上訴人等侵害等語。是本件爭點在於：上訴人主張依民法第 184、185條及公司法第 23條等規定，請求被上訴人應連帶負損害賠償責任，是否有理由？其請求之損害賠償範圍，究以何者為適當？
八、首就上訴人主張依公司法第23條之規定，請求被上訴人應連帶負損害賠償責任，是否有理由？上訴人就此雖主張因公司法第 23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」其所規定之「他人」，並未排除公司之股東，且司法實務上，亦不乏認為受害之股東得依公司法第 23條第2項向公司負責人求償之例，是以，上訴人仍主張以公司法第23條第2項為請求權基礎云云。惟「按公司法第 23條規定：
公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。此一公司負責人對於第三人之責任，乃係基於法律之特別規定，與一般侵權行為之構成要件不同。足見公司法第23條規定係對公司負責人執行公司職務，代表公司執行之外部行為造成第三人損害，而與公司負連帶賠責任，如係公司內部股東間即不得依該項規定，請求公司與公司負責人連帶賠償。」（最高法院96年度台上字第 186號裁判意旨可參）。是此，上訴人既身為公司股東之一，自與公司法第23條規定避免公司負責人於執行職務期間，防免該外部行為對於第三人所產生之損害此一目的不符，公司股東並非因公司負責人所為之外部行為而受影響之人，自無適用公司法第 23條第2項之餘地，則上訴人猶主張公司法第 23條第2項所規定之「他人」，並未排除公司之股東云云，應不可採。從而，其此部分之請求，即屬無據。
九、次就上訴人主張依民法第184、185條等規定，請求被上訴人應連帶負損害賠償責任，是否有理由？上訴人就此主張伊投資日昇公司，主要係根據被上訴人等提供88年、89年之財務報表，伊認日昇公司經營績效良好，相信被上訴人提供之財務報表所載內容，認依財務報表所顯示之數字，投資獲利可期，故向被上訴人賴建州家族成員，以每股35元之價格，購買100萬股日昇公司之股票，合計支付 3500萬元。因購買上開股票取得日昇公司股東身份，再以股東身份，參與每股25元之現金增資，認購56萬6660股共支付1416萬6500元，並再以特定人之身份，同樣以每股 25元之價格，認購120萬股，再支付3000萬元。被上訴人等為邀伊投資，並曾於臺北市中泰賓館舉行投資說明會，伊親自參加，在聽取渠等之說明後，衡量個人之投資組合，始決定投資並動支伊設立於華南銀行士林分行之款項，予以投資。又，被上訴人之加害行為可分為二階段：第一階段加害行為，係指被上訴人製作不實之交易憑證，致伊及其他投資大眾誤信日昇公司營收良好，而投入大量資金購買價值不相當之股票；第二階段加害行為，係伊於90年購買股票後，被上訴人以提高溫室造價及製作不實交易憑證掏空日昇公司，使股價大幅下跌，而受有相當之損害，被上訴人等依民法第 184條第1項及第2項之規定即應負共同侵權行為責任。茲析論如下：
㈠被上訴人林芳妙、林幸妙、林淑婉等三人部分：
⑴上訴人就被上訴人林芳妙部分雖主張： 89年5月份，被上訴
人賴建洲任日昇公司董事長後，為避免被上訴人等人掏空日昇公司資產之事情曝光，且為確實掌控日昇公司之一切財務狀況，於其不在國內時，均將日昇公司之小章即被上訴人賴建洲之私章，交由被上訴人林芳妙保管，而被上訴人林芳妙任職於農業試驗所會計一職，根本非日昇公司編制內之財會人員，卻得於賴建洲不在國內時，由其決定日昇公司支出傳票之用印，而日昇公司財務人員亦曾至被上訴人賴建洲家中向林芳妙申請用印，林芳妙亦曾至公司用印。準此，被上訴人林芳妙所參與之不法行為，包含提高溫室造價及種苗虛偽交易。就被上訴人林幸妙部分則主張：被上訴人林幸妙於91年任職於日昇公司，其職務雖屬組培課或生產部，惟其卻可代被上訴人賴建洲總經理之職權，核准假交易內之會計傳票或付款單等文件，其係受被上訴人賴建洲之指示，為促使假交易之形成，代被上訴人賴建洲行使總經理職權，其與被上訴人賴建洲等人係屬共同侵權行為。又就被上訴人林淑婉部分亦主張：林淑婉乃虛假外購外送交易對像之一，其自有幫助被上訴人賴建洲等人以不實交易掏空日昇公司致上訴人受損之不法行為。且自其中單據載有「林淑婉」之簽名字跡觀之，可知均非同一人所簽，應係於被上訴人賴建洲等人所安排之虛假交易下，被上訴人林淑婉於明知且得預見其結果發生之情形下，仍提供其名義供被上訴人賴建洲等人為假交易使用。是被上訴人賴建洲所為之掏空行為，並非其一人所為，而係整個林煥昇家族有計畫與蘇芳億聯手為之，上訴人自得依民法第184、185條等規定，請求被上訴人林芳妙、林幸妙、林淑婉應與被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農連帶負損害賠償責任云云。然此為被上訴人林芳妙、林幸妙、林淑婉所否認，並以前揭情詞置辯。經查被上訴人林芳妙、林幸妙、林淑婉因本件涉嫌與被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人，共同基於意圖不法所有及偽造文書之共同犯意，以偽製核銷不實之「農（漁）民出售農（漁）產物收據」或虛列工程支付款項等手段，致使日昇公司財務報表因偽造 6億8071萬8140元之會計傳票憑證而生不實支出等結果，並陸續侵占公司資金逾 1億2845萬元朋分據為己有，而涉犯侵占等罪嫌，雖經日昇公司向臺中地檢署提出刑事告訴，惟上開刑案部分業經臺中地檢署檢察官偵查後，認被上訴人林芳妙、林幸妙、林淑婉等 3人犯罪嫌疑尚屬不足，而於96年7月30日以95年度偵字25070號、 95年度偵字25224號檢察官不起訴處分書均為不起訴處分確定，此據本院依職權調取前開刑事偵查全卷查閱屬實，復有該案檢察官不起訴處分書附卷為憑。
⑵次查上訴人雖執前揭情詞主張被上訴人等 3人有為前開共同
不法侵權行為，然細繹前開臺中地檢署 95年度偵字25070號、95年度偵字 25224號檢察官不起訴處分書暨所調取之上開刑事全卷資料，可知本件被上訴人等 3人應無上訴人前揭主張之不法共同侵權行為乙節，業據前開臺中地檢署檢察官偵查明確，並於檢察官不起訴處分書之理由中詳細論斷以：『‧‧‧二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。‧‧‧三、訊據被上訴人林芳妙、林幸妙、林淑婉，其中被上訴人林幸妙固坦承與劉嶧農為夫妻，自 91年1月起，進入日昇公司服務，並擔任生產部主任等職。被上訴人林芳妙固亦坦承是賴建洲之配偶，然未插手日昇公司之業務，如有款項之進出登載，都是受賴建洲委託而辦理的。另被上訴人林淑婉固亦坦承與林芳妙、林煥昇、林幸妙有姊妹或姊弟之關係，曾向日昇公司購買蘭花販賣等語。然被上訴人林幸妙辯稱：曾金珠E-mail家族內帳對帳單予劉嶧農之相關資料中，記載伊匯入44
0 萬元，應該是伊或伊先生劉嶧農向林煥昇購買渠所持有之日昇公司股票，所以伊分別匯入220萬元、160萬元、80萬元，合計 440萬元予林煥昇。未曾向日昇公司領過現金等語。
被上訴人林芳妙辯稱：伊因任公職，如有款項之進出登載，都是伊受賴建洲之委託辦理的。未曾向日昇公司領過現金等語。被上訴人林淑婉辯稱：估價單之『林淑婉』，不是伊之簽名，伊對日昇公司從頭到尾都不知道什麼事情。未曾向日昇公司領過現金等語。經查，被上訴人林芳妙、林幸妙、林淑婉固與被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農有密切之親屬關係，然被上訴人林芳妙僅是於其配偶賴建洲不在之際，偶爾提供賴建洲所保管之公司印鑑章，並無證據足以證明與林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農有何犯意聯絡或行為分擔。至於被上訴人林幸妙雖任職日昇公司，但其職務係生產部主任，與林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農等人之犯行無涉。至於被上訴人林淑婉僅係向日昇公司購買蘭花，尚難僅因為有親屬關係即認其為共犯。此外複查無其他積極證據足認被上訴人 3人有何告訴人所指之犯行。揆諸首開法條、判例要旨及說明，應認被上訴人犯罪嫌疑尚屬不足。‧‧‧』等語明確，依上足見被上訴人林芳妙、林幸妙、林淑婉應無與被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農共犯侵占等不法行為，此部分仍應以被上訴人 3人之抗辯較可採信為真實。則上訴人就此部分之主張，顯與前揭共同侵權行為之法文要件未符，應不可採。從而，上訴人依民法第 184條及第
185 條之規定，憑以訴請被上訴人林芳妙、林幸妙、林淑婉應負連帶損害賠償責任云云，即屬無據，此部分上訴人之訴，自應予以駁回。
㈡被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農部分（以下簡稱林煥昇等四人）：
⑴經查：賴建洲自89年4月7日起擔任原設為臺中縣霧峰鄉（改
制後為臺中市○○區○○○路○○○巷○○號1樓之日昇公司董事長（並曾兼任總經理），至 95年2月21日離職。劉嶧農則於88年間進入日昇公司服務，擔任管理部總務課主任，至94年底離職；林煥昇則於88年間起為日昇公司研發部經理，至93年1月31日離職；曾金珠則自 88年間起為日昇公司管理部總務課主任，至 93年9月30離職，而均為從事業務之人，賴建洲均擔任日昇公司之董事長，為商業會計法所規定之商業負責人，並為證券交易法所稱之發行人；其中林煥昇與曾金珠係夫妻，賴建洲及劉嶧農分別為林芳妙、林幸妙（其二人與林煥昇為兄妹關係）之配偶；另日昇公司則以栽植各式蘭花種苗及銷售農畜產品等為業，實收資本額約 7億2895萬餘元。賴建洲、劉嶧農、林煥昇及曾金珠為使日昇公司達到上櫃目的，乃思以不實之交易擴大業績手段，而共同基於行使偽造私文書、業務登載不實文書及違反商業會計法第 71條第1項、證券交易法第171條第1項第1款（違反同法第20條第1項之規定）、第 174條第1項第5款規定之概括犯意聯絡，於89年起至93年間，以不實之外購外送買賣方式，冒用吳國城、簡三傑、陳明哲、簡維佐、簡春發、簡于清、周思源、吳易錩、溫宏立、黎世旗、楊建邦、簡鴻全、余俊雄、林正宗、呂榮濱、李智欽、黃漢敦、謝榮富、陳國川、陳景智、黃瑞寶、嚴張明珠、一心公司、李馮治、陳源彰、張雙全、張陳月、莊純正、李世華、曾金煌等人名義，由劉嶧農或曾金珠或委由不知情之日昇公司之成年職員，於本院卷第2宗第107頁反面至 268頁正面附表三、四所示時日，在日昇公司等處，虛偽填載如附表三、四所示「會計傳票憑證」之會計憑證、「農（漁）民出售農（漁）產物收據」之私文書、「驗收單」、「採購單」及「銷貨單」等業務上文書，並在該等文書上蓋用由劉嶧農或曾金珠委由某一不知情之刻印店人員偽刻之印章各一枚（其上有註明偽造部分），或盜用經各人同意借用但與借用目的不符之印文（其上註明盜用部分），或將他人交付之空白收據，填載與原先交付目的不符之內容（其上註明空白收據部分），而偽造該等會計憑證、私文書及業務上登載不實文書，進而持由不知情之日昇公司相關承辦人員核章以為行使，據以製作日昇公司買入商品金額（其被冒用人、日期、金額及文書名稱等，詳如附表三、四所示），並記入日昇公司之財務報告及財務業務文件內足以生損害於日昇公司財務報表之正確性、會計師簽帳查核之正確性、公司投資大眾及如附表三、四所示之吳國城等人。並先於89年12月間，以日昇公司名義檢具「一、申報書暨附件所載事項供虛偽、隱匿之聲明書。二、發行人募集與發行有價證券基本資本資料表。三、發行人依財政部證券暨期貨管理委員會規定填報經會計師複核之案件檢查表。四、89年上半年暨最近三年度經會計師查核簽證之財務報告及查核報告書。五、最近三年度會計師在查核簽證時所出具之內部控管改進建議副本。六、證券交易法第36條第2項第2款規定，對股東權益或證券價格有重大影響事項之申報書及會計師表示之意見。七、發行新股決議錄。八、經濟部公司執照。」等資料，持向財政部證券暨期貨管理委員會申報發行新股，因而發行新股1800萬股（普通股）。再於 91年5月間，檢具「一、申報書暨附件所載事項供虛偽、隱匿之聲明書。二、發行人募集與發行有價證券基本資本資料表。三、發行人依財政部證券暨期貨管理委員會規定填報經會計師複核之案件檢查表。
四、最近三年度經會計師查核簽證之財務報告及查核報告書。五、最近三年度會計師在查核簽證時所出具之內部控管改進建議副本。六、證券交易法第36條第2項第2款規定，對股東權益或證券價格有重大影響事項之申報書及會計師表示之意見。七、發行新股決議錄。八、最近經濟部變更發記核准及變更登記表。」等資料，持向財政部證券暨期貨管理委員會申報發行新股，因而發行新股2175萬股（普通股）等情。
已具證人吳國城、簡三傑、陳明哲、簡維佐、簡春發、簡于清、周思源、吳易錩、溫宏立、黎世旗、楊建邦、簡鴻全、余俊雄、林正宗、呂榮濱、李智欽、黃漢敦、謝榮富、陳國川、陳景智、黃瑞寶、嚴張明珠、一心公司、李馮治、陳源彰、張雙全、張陳月、莊純正、李世華、廖欽專、周奎汶、陳勝雄於刑事庭審理時證述在卷，此外，並有如附表四編號42所示會計傳票憑證、驗收單及簽收單等書證附卷足參（詳如附表四所示），足見此部分所示均屬不實之外購外送買賣至明。
⑵賴建洲及劉嶧農等人雖另辯稱渠等僅知悉日昇公司有該等不
實外購外送方式，但非全程參與，又此舉既係為使回扣款回流日昇公司，當無生損害於日昇公司，而無偽造犯行云云；另林煥昇亦辯稱伊僅係橡皮圖章，僅在該等單據上用印或簽名，不知有何不實買賣云云。然查：
①證人即89年至93年間曾任日昇公司總務之陳俊文於偵查中陳
稱：「我擔任總務工作，當時總務主任為曾金珠，日昇公司如需採購蘭花種原等商品，正常程序應是由我（管理部採購人員）提出採購需求，經管理部經理（當時是劉嶧農，劉某轉任其他職務後，由總經理賴建洲兼任）核准後，我再外出進行比（議）價，再由總務主任決定採購之項目及金額，我再依總務主任之決定外出採購商品，商品買回公司後，我應再偕同行銷部人員共同驗收，並由我製作驗收單，再由行銷部人員負責出售該批商品，行銷部人員並製作行銷買賣，惟約於90年間起，曾金珠時常會不定期交一些蘭花種原等商品的買賣簽收單及農（漁）民出售農（漁）產物收據給我，要我補辦理前述行政程序（包括製作驗收單），剛開始時我對該違常的採購程序心裡存疑，後來曾金珠前述違常的作法次數越來越多，且金額越來越大，我乃試探性向總經理賴建洲詢問，賴建洲告訴我這是公司對蘭花界同業往來交易之必要作法，要我不必過問內情，且坦白告訴我只要製作驗收單（補辦行政程序）即可，有關驗收事宜我也不必過問云云，另曾金珠也曾經告訴我該等採購都是渠（指曾金珠）與林煥昇、劉嶧農等人出去採購的，也希望不要過問細節，我因為是受雇於日昇公司的低階人員，該公司都是曾金珠家族在經營，所以我明知該等採購與公司管理辦法不符，應該都是不實的採購，我也無權制止或過問。（問：前述違常之採購作業，日昇公司曾有何人將不實採購的買賣簽收單及農（漁）民出售農（漁）產物收據交給你補辦行政程序？）除了曾金珠以外，尚有管理部經理劉嶧農。（問：前述不實之採購，必須由何人覆核或核准？）如果是採購單及驗收單，必須由曾金珠、劉嶧農、賴建洲等人覆核或核准，如果是銷貨單，則必須由擔任過行銷部的經理劉嶧農、林煥昇及曾金珠等人覆核或核准。由於曾金珠或劉嶧農所製作不實之簽收單及農（漁）民出售農（漁）產物收據數量日益增多，我曾親眼目睹曾金珠或劉嶧農在辦公室填寫空白單據，然後交給我補辦行政程序，惟許多單據也有寫錯買方賣方資料或漏蓋收據人印章等狀況發生，經我將該等單據轉交曾金珠或劉嶧農後，彼等會立即返回辦公室重新製作單據或補蓋印章，然後再交給我，所以我確認我所被交待補辦行政程序的單據，都是曾金珠等人所製作之不實交易單據。（問：你曾經看到曾金珠或劉嶧農在辦公室填寫空白單據？）是。時間大約是90年間，他們寫的是簽收單，是他們出去採買東西或是賣東西的簽單，是三聯式的單子，我拿到的只有一聯，我曾收過農（漁）民出售農（漁）產物收據上的農漁民姓名欄沒有蓋章，我在公司就拿給曾金珠和劉嶧農，二個人都有，他們拿進去曾金珠辦公室之後，因為辦公室隔的是透明玻璃，我看到他們自己補蓋章，當時辦公室裡面並沒有農漁民。（問：就你記憶所及，補蓋章的大概有幾張？）曾金珠的部分可能超過 400或500張，時間大概從90年到91年6月間。劉嶧農的部分大概100張左右，時間從91年7月到91年底。（問：是否記得農漁民補蓋章的部分有哪些？）我記得有簡三傑、簡維佐、簡春發、進利蘭園，進利蘭園好像是李進利。（問：陳銘哲的部分？）不清楚。空白的部分後來我發現金額越來越大，筆數也越來越多，他們拿估價單及空白的農漁民收據回來，要求助理把交易的內容寫在農漁民收據上，再由他們蓋上農漁民的印章及填寫住址及身分證字號，我私底下有跟財務部的人員確認，確認錢有無進出，到後面我發現買的跟賣的人重疊性很大，帳款甚至用抵銷的，且付款的紀錄都不是農漁民來領的，而是由公司的人領走，來付款的也不是農漁民，是我的主管拿錢來公司銷帳。」（詳見 95年5月19日中檢95年度他字第 2331號卷一偵訊筆錄第111頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第186頁以下；中檢 95年度他字第3223號偵訊筆錄第22頁以下）等語詳實。
②證人即89年至93年間任日昇公司財務部會計助理之張菀芯於
偵查中亦證稱：「我在日昇公司任職，會在財務部的出納及會計等工作輪調，包括公司款項支出開立單據、財務報表製作的會計工作等。我於90至92年間擔任公司出納職務期間，每個月依據總務部門製作之採購單、農（漁）民出售農（漁）產物收據及驗收單而製作會計傳票憑證，並據以開立「外購外送」付款票據時，總務主任曾金珠都會要求由渠代收「外購外送」之付款票據，我在交付該等票據時，則請求曾金珠在付款簽收表上簽名，俾證明該等「外購外送」之付款票據係由曾金珠所領取，其中有部分票據確實被提領兌現（由何人兌現我則不清楚），嗣於一段時間後，曾金珠也會攜回現金或將部分「外購外送」之付款票據交回公司財務部沖帳，作為沖抵公司賣出蘭花等商品之貨款，另曾金珠也曾經將交回的付款票據，要求財物部門將支票受款人（「憑票支付」欄）予以劃掉抬頭，表示該等票據根本就沒有支付，該期間公司之財物報表有關「外購外送」之應付帳款及應收帳款皆大致沖抵，剛開始時「外購外送」之付款票據尚有兌現的情形，越到後來兌現的情形越少，我們公司的財物部門的所有人員都懷疑該等「外購外送」之交易應為不實之交易行為，惟我們都不敢向公司主事者過問。（問：日昇公司為了申請股票上櫃，是否需製作不實之交易帳證資料俾擴充帳面營收數據？）約於89年5月間起日昇公司為了申請股票上櫃，曾接受臺北市建弘證券股份有限公司（現改為建華證券股份有限公司）輔導上櫃並已公開發行股票，我在財務部任職期間，完全根據公司的總務部門及行銷部門的買賣單據而製作財務報表，因為該等單據均屬完整，故我們財務部門人員均不疑有他，嗣後我們逐漸懷疑公司主管階層有連續自90年至92年期間大量以製作不實之交易帳證資料俾擴充帳面營收數據之嫌，惟我們都不敢過問，因為我們都是公司領薪資的低階人員。（問：日昇公司主管階層係指何人？）包括賴建洲（董事長兼總經理）、林煥昇（生物部經理）、曾金珠（總務主任）、劉嶧農（曾任管理部及行銷部經理）、陳壬城（曾任行銷部經理）等人。（問：前述日昇公司製作不實之『外購外送』帳證期間，公司財務報表數據是否屬實？）「外購外送」帳證期間90至92年，所以我是在93年經由陳俊文之轉述及林厚志於94年接任公司管理部協理開始對公司進行查帳後，才知悉公司在90至92年期間之財務報表數據不實在。
（問：有無看過附件五的資料？）有。（問：支票上為何會蓋作廢？）採購人員曾金珠替公司進貨、買蘭花的苗株，他交代我們包括我在內的會計不要將支票寄給蘭花供應廠商，直接拿給他，因為我們公司還有外購外送的問題，他就直接拿這些支票來沖銷外購外送的貨款。（問：外購外送的購買人與苗株的提供人是否相同？）不一樣，所以曾金珠要求我們將支票上的抬頭劃掉，才可以存入我們公司的帳戶。站在公司會計的立場，都是公司的票，軋進去也沒實益，所以我們直接蓋作廢。（問：你稱外購外送有哪些證據？）外購一定會有採購單、驗收單，外送一定會有銷貨單，外購是我們向人家買，貨送到指定地點。（問：估價單用途？）例如我們送貨給廠商洪松茂，洪松茂在估價單上簽收後送回公司，至於是否真的是洪松茂簽名，我們會計人員不清楚。（問：支票更改申請單用途？）曾金珠要求我們劃掉支票抬頭時，我們會計不允許，就要求曾金珠要填寫更改申請單，證明支票有劃掉抬頭。（問：後面所附的明細用途？）其中我們大筆明細的意思是表示那些票都交給曾金珠。（問：你在筆錄中提到懷疑公司主管有製作不實交易、帳證資料？）那時候公司是公開發行，我發現每個月營收很高，帳款也有回來，可是卻發現公司資金越來越少，所以就懷疑他是否要讓帳面好看，錢都有回來，但銀行內的錢卻越來越少。」（詳見95年5月19日中檢95年度他字第2331號卷一偵訊筆錄第107頁以下；中檢 95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第183頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第19頁以下）等語在卷，已可見賴建洲、劉嶧農、曾金珠及林煥昇等人不僅知情，且均參與不實外購外送買賣之相關批核等程序。
③林煥昇雖辯稱伊於行銷部並無辦公桌，僅係名義上之經理，
又真、假買賣之程序既相同，伊於程序上蓋章時，根本無從分辨或比較何者為真何者為假，是不知有無不實外購外送云云，並以證人即89年至94年間任日昇公司行銷部業務助理、組長之陳秋香於原審審理中證稱：「（問：林煥昇於行銷部有無辦公桌？）好像沒有。（問：林煥昇若有單據要簽名，你如何處理？）被告林煥昇每個早上都會進來，我會將資料放在檔案夾裡，讓他簽名。（問：公司有假買賣？）我知道。真買賣、假買賣流程由我處理的部分都一樣。」等情為據。然而，證人陳秋香於偵查中既具結證稱：「日昇公司如需銷售蘭花種原等商品，正常程序應是由我（行銷部業務助理）接到客戶的下單要購買商品，我即需製作銷貨單（其中價格可由我或主管直接與客戶洽商），陳送行銷部主管批核，待銷貨、出貨確定後，銷貨單會轉送財務部門製作應收帳單，財務部門會開立發票交由行銷部人員向客戶進行請款手續，款項請得後，再交由財務部門進行沖帳，惟約於90至92年間，曾金珠時常會於每個月下旬期間，不定期交一些蘭花種原等商品的買賣簽收單或估價單給我，要我據以製作銷貨單，送請劉嶧農、林煥昇等人批核，並指示我送交財務部門製作應收帳款並開立發票，發票通常交給曾金珠，由曾金珠負責請款事宜，剛開始時我對該違常的銷售程序心裡存疑，後來曾金珠前述違常的作法次數越來越多，且金額越來越大，且我幾乎不曾看過出售蘭花的商品，乃試探性向曾金珠詢問，曾金珠則以公司獲利甚為可觀為由，要我不必過問內情，且坦白告訴我只要製作銷售單即可，有關出貨事宜我也不必過問云云，惟曾金珠時常攜回之請款票據，竟然是我們日昇公司開立出去的付款票據，以付款票據來沖應收帳款的帳，也引起財務部們的懷疑，我因為是受雇於日昇公司的低階人員，該公司都是曾金珠家族在經營，所以我明知該等銷貨與公司管理辦法不符，應該都是不實的出貨，我也無權制止或過問。（問：前述違常之銷售作業，日昇公司曾有人將不實銷售的買賣簽收單或估價單交給你補辦行政程序？）幾乎都是曾金珠，行銷部經理劉嶧農或主任林煥昇等人都會在單據上批核，劉嶧農或林煥昇等人從未質疑該等程序。（問：曾金珠等人前述違常銷貨行為與你正常承辦之銷貨程序有何差異？）如果是正常的銷售程序，我都會接到客戶的下單電話或傳真資料，我也會與客戶確認價格與數量，且於交貨後，客戶也會在銷貨單上簽名確認，惟曾金珠等人前述銷貨行為，幾乎沒有客戶的下單電話或傳真資料，客戶也不會有收到商品的確認電話，我當然也就不會向客戶詢問是否收到商品。曾金珠等人前述銷貨行為應是美化公司營收帳面，目的可能是有利於公司股票上櫃作準備，在92年間林厚志由英業達公司葉國一推薦進入日昇公司任職時，賴建洲、林煥昇、曾金珠、劉嶧農等人均曾分別不經意向我叮嚀，要我勿將前述違常的銷售行為透露予林厚志知悉。」（詳見95年6月2日中檢 95年度他字第2331號卷一偵訊筆錄第163頁以下；中檢95年度他字第 2592號卷三偵訊筆錄第210頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第46以下）等情詳實，益徵賴建洲、劉嶧農及曾金珠確均有參與上開不實外購外送買賣之相關等程序，而林煥昇非僅在不實外購外送單據上簽名或蓋印，且對於該等外購外送買賣係屬不實顯當知悉無疑，否則何以曾叮囑證人陳秋香勿將該等違常交易向林厚志告知？④觀諸曾金珠於偵查中陳稱：「外購外送交易期間約在90年至
93年。（問：日昇公司以「外購外送」方式所製作之交易帳證如係採購行為則包括採購單、農【漁】民出售農【漁】產物收據及驗收單等，如係銷售行為則包括銷貨單，是否均為實在之交易行為？）我承認有些交易是不實在的，因為是總經理賴建洲指示要把日昇公司帳面數字作得漂亮，是日昇公司幕後大老闆葉國一為使日昇公司得以順利上櫃，所以要提高公司帳面的營業數據。（問：陳俊文95年5月17日調查筆錄有供稱你曾金珠及劉嶧農等人，會將日昇公司不實採購的買賣簽收單及農【漁】民出售農【漁】產物收據交給陳俊文補辦行政程序（包括製作驗收單），該等作法都是違常程序？）是賴建洲或劉嶧農指示我這樣做的，我承認該作法是違常。（問：陳秋香95年5月25日調查筆錄供稱「約於90至92年間，曾金珠時常會於每個月下旬期間，不定期交一些蘭花種原等商品的買賣簽收單或估價單給我，要我據以製作銷貨單，送請劉嶧農、林煥昇等人批核，並指示我送交財務部門製作應收帳款並開立發票，發票通常交給曾金珠，由曾金珠負責請款事宜，剛開始時我對該違常的銷售程序心裡存疑，後來曾金珠前述違常的作法次數越來越多，且金額越來越大，且我幾乎不曾看過出售蘭花的商品，乃試探性向曾金珠詢問，曾金珠則以公司獲利甚為可觀為由，要我不必過問內情，且坦白告訴我只要製作銷售單即可，有關出貨事宜我也不必過問云云，惟曾金珠時常攜回之請款票據，竟然是我們日昇公司開立出去的付款票據，以付款票據來沖應收帳款的帳，也引起財務部們的懷疑？）我承認，也是賴建洲或劉嶧農指示我這樣做的，我承認該作法是違常的。…空白的單據原來都留存在公司，廠商的私章是劉嶧農、賴建洲、簡三傑等人提供，是否偽刻，我不清楚。（問：前述製作不實之「外購外送」買賣交易帳證資料，賴建洲、劉嶧農及林煥昇等人是否均知情？）賴建洲、劉嶧農均知情，林煥昇有腦神經憂鬱症，是否知悉我不清楚。（問：經調查統計，日昇公司前述不實之「外購外送」帳證涉嫌違反商業會計法之金額總計6億8071萬8140元，其金額一覽表請你檢視？）我沒有意見。（問：證物一、二、三有你的簽名及蓋章的部分，是否都是你的簽名及蓋你的章？）是我的簽名，章也是我的。有一些蓋橡皮章的部分是我請裡面的製表小姐代蓋。（問：證物三日昇公司銷貨單是否林煥昇的簽名？）是。（問：證物一裡的估價單、農（漁）民出售農（漁）產物收據來源？）都是賴建洲跟劉嶧農提供給我的，不過究竟哪一份由何人提供，我不清楚，如果不是劉嶧農拿給我的，就是賴建洲拿給我的，我不曉得他們如何取得估價單及收據。裡面「壬城」的簽名是陳壬城的簽名。（問：證物二的估價單、農（漁）民出售農（漁）產物收據來源？）簡維佐本來就有跟我們有做生意、有往來，本來就有放一些，蓋好的在我們那邊，公司就拿來使用。我不曉得其他收據的來源。（問：證物一、證物二、證物三的估價單、農（漁）民出售農（漁）產物收據來源？）公司為了能上市上櫃，董事長賴建洲交代我、劉嶧農、陳壬城、林煥昇、陳美英、陳俊文、陳秋香要提高營業額，最早不是我在做這個工作，之前是賴建洲、劉嶧農在做，賴建洲先定下每個月要的營業額，劉嶧農會製作一個表，進貨多少、銷售多少、盈餘多少，表的名稱我不知道，再來再交給我，我本來在國光花市工作，他們可能後來想說這個工作要交給親信做，由製表人先把表做好，再把表拿給我簽名，我簽的部分有時是核准、複核、製表，我承認這些不管是驗收單、銷貨單、銷貨單、會計憑證、估價單、收據都是不實在的，都是賴建洲為了要衝高營業額才做的。劉嶧農、賴建洲都知道。（問：證物四、證物五有你簽名的部分，是否妳的簽名？）都是我的簽名沒錯。」（詳見95年6月27 日中檢95年度他字第2331號卷二偵訊筆錄第98頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第257頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第93頁以下）、「對於日昇公司的採購及付款循環89年1月5日定案有何意見？提示證物六）沒有意見。（問：簡維佐與公司有無外購外送？）有部分有用到簡維佐的名字，沒有買賣，可是有用到他的名字。（問：證物八上面的『曾』、『曾金珠』、『金珠』的簽名是否你的簽名？檢附的估價單哪裡來的？）（提示證物八）是我的簽名沒錯。每月要做多少不實在的營業額是一定的，我也是按照指示下去做的，估價單的來源我無法回答。」（詳見95年7月24日中檢95年度他字第2331號卷二偵訊筆錄第183頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第268頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第106頁以下）等語，堪見賴建洲確有指示曾金珠、劉嶧農等人為上開不實之外購外送買賣等單據之製作，目的乃為衝高日昇公司之營業額以利上市，容無疑義。至於，曾金珠雖另辯稱以吳國城名義填製農漁民出售農漁產物收據，而由日昇公司支出之748萬8482係用於支付日昇公司向證人簡三傑以2600萬元購買三傑蘭園之用，此可向日昇公司調閱相關資料云云。然觀諸證人簡三傑於97年6月4日原審審理中證稱：「（問：何謂全場輸出？）溫室的全部大小植株全部賣給日昇公司，也包括種源。林煥昇說要買種源及生產技術，要我到日昇公司做技術指導。價錢是與賴建洲談的。總價2600萬元，我有收到。（問：日昇公司何人支付？）曾金珠付給我。有的現金，有的是支票。（問：整廠輸出是何時？）91年9月左右。（問：你於調查站稱90年11月，何者為是？）90年11月才正確。（問：日昇公司把其他小苗載至三傑蘭園培植，何時？）90年12 月。（問：90年12月時原先在三傑蘭園植栽的種苗等都已清空？）對。（問：用車載過時，每台車都有估價單，指90年11月至12月的估價單？）談好買賣，車子開始載。大約是那時候。（問：你剛才說全廠輸出，曾金珠有給你現金及支票，2600萬元現金及支票分幾期給你？）分三期，詳細時間我忘了，大約一個月一期，每次都有票跟現金，一期給的金額不一定，三期共給2600萬元。支票可以查，現金及支票部分去查雲林縣大埤鄉農會我名義的帳戶資料可知，但我忘了當時有無開彰銀大林帳戶，我太太也有在彰銀開戶，我當時往來金額是在農會。（問：你有無簽收現金及支票？）有。」等情，佐以如附表三編號一所示偽造吳國城部分乃係91年2 月、3月及12月間，金額共計為748萬8482元等情，亦有如附表三編號一所示證據足資比對，可見賴建洲等人偽造吳國城名義部分之不實外購外送金額、日期，顯與賴建洲等人向證人簡三傑以全廠輸出方式締約及每月一期支付款項之金額、日期亦有所出入，自尚屬無證據足認賴建洲等人偽造吳國城名義而支出之上開款項確係用以支應購買三傑蘭園之部分款項，況且，縱賴建洲等人確有以該筆款項支應，然仍無礙於賴建洲等人確有上開偽造吳國城之印文等犯行之成立。
⑤劉嶧農於偵查中乃陳稱：「有些外購外送交易是不實在的。
（問：陳俊文 95年5月17日調查筆錄有供稱曾金珠及劉嶧農等人，會將日昇公司不實採購的買賣簽收單及農（漁）民出售農（漁）產物收據交給陳俊文補辦行政程序（包括製作驗收單），該等作法都是違常程序，你如何解釋？）我承認該作法是違反正常程序，且我知悉公司有製作違常的單據，違常的單據是我、曾金珠及其他人所各別製作的，我主要負責製作部分的買賣簽收單，惟所有違常之單據最後都是曾金珠交給陳俊文的。（問：陳秋香95年5月25日調查筆錄供稱『約於90至92年間，曾金珠時常會於每個月下旬期間，不定期交一些蘭花種原等商品的買賣簽收單或估價單給我（指陳秋香），要我據以製作銷貨單，送請劉嶧農、林煥昇等人批核，並指示我送交財務部門製作應收帳款並開立發票，發票通常交給曾金珠，由曾金珠負責請款事宜，後來曾金珠前述違常的作法次數越來越多，且金額越來越大，且我幾乎不曾看過出售蘭花的商品，乃試探性向曾金珠詢問，曾金珠則以公司獲利甚為可觀為由，要我不必過問內情，且坦白告訴我只要製作銷售單即可，有關出貨事宜我也不必過問，惟曾金珠時常攜回之請款票據，竟然是我們日昇公司開立出去的付款票據，以付款票據來沖應收帳款的帳，也引起財務部門的懷疑？）我承認該作法是違常的。空白的買賣簽收單我是在書局購買的，惟我沒有將廠商私章交給曾金珠。（問：前述製作不實之外購外送買賣交易帳證資料，賴建洲、曾金珠及林煥昇等人是否均知情？）賴建川、林煥昇、曾金珠及陳壬城等人均知情。（問：經調查統計，日昇公司前述不實之「外購外送」帳證涉嫌違反商業會計法之金額總計6億8071萬814
0 （如證物七），其金額一覽表請你檢視？）我沒有意見。」（詳見95年6月14日中檢 95年度他字第2331號卷二調查筆錄第3頁以下；詳見95年6月15日中檢95年度他字第2331號卷二偵查筆錄第28頁以下；中檢95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第235頁以下；中檢 95年度他字第3223號偵訊筆錄第80頁以下）、「證物一至三上確有我的簽名，估價單在書局買就有了，我有做一部份，可能有陳明哲、簡維佐，我做好估價單之後，就交給曾金珠，收據應該是影印就有了。」（詳見95年6月27日中檢 95年度他字第2331號卷二偵查筆錄第99頁；中檢 95年度他字第2592號卷三偵訊筆錄第257頁以下；中檢95年度他字第3223號偵訊筆錄第93頁以下）等情，並於原審審理中具結證稱：「（問：你說製作訂購單、銷貨單，你與曾金珠有無分配工作？）沒有很清楚地分配。買入的送貨單是我做的，但有時曾金珠也會做。公司行政流程我沒有做，是各採購部門負責。（問：客戶的訂購單、簽收單上之客戶簽名及蓋印，是何人做？）我沒有做。農漁民產物收據上面客戶簽名印章不是我做的。但我會在送貨單上簽客戶的名字。」等語，並與曾金珠及上開證人陳俊文等人所述情節大致相符，足徵賴建洲、劉嶧農、曾金珠及林煥昇等人確均知悉上開外購外送買賣均屬不實，並均參與上開不實單據之製作或批核，而在該等訂貨單、送貨單等文書上盜蓋印章、印文及署押者，除劉嶧農、曾金珠外，亦有利用各部門不知情之人員代為填載製作者，甚為明確。
⑥又附表三、四所示之不實交易，均已記入日昇公司之財務報
表內，已經證人張菀芯在本院刑事庭審理中證述明確，且日昇公司曾於 89年12月及91年5月，以虛偽之財務報告等資料，持向財政部證券及期貨管理委員會申報發行新股之事實，為賴建洲所不爭執，並有申報發行新股之相關資料可參。及財政部證券暨期貨管理委員會 90年1月9日、91年5月21日函可參（見本院刑事卷卷(二)第 56頁、第111頁）。此外，復有曾金珠所為支票更改申請單、支票作廢、付款簽收表及繳款單簽收表、日昇公司請購、採購、驗收及付款程序之作業規定等存卷足參，綜上，足認賴建洲等人上開所辯，均非有據，而賴建洲等人所為上開外購外送之不實買賣，固確有營收至少6000餘萬元等情，然該等買賣既屬不實，已如前述，則縱使該等虛偽買賣確有以其他款項回流於日昇公司，而對日昇公司之資產不僅未造成損害，尚有營收入帳，惟仍當足以生損害於日昇公司財務報表之正確性、會計師簽帳查核之正確性、公司投資大眾及該等遭冒名之吳國城等人，而有上開違反商業會計法、行使偽造私文書及行使業務上登載不實文書之犯行。
⑶上訴人就此係主張本件加害行為可分為兩段時期，其中「第
一階段」加害行為係指被上訴人等人製作不實之交易憑證（包含提高溫室造價及為種苗之假交易），已構成背信、侵占，並違反證券交易法、商業會計法，屬刑事犯罪行為，並因此導致上訴人等投資人誤信日昇公司之營收狀況良好，而投入大量資金去購買價值不相當之股票，此由日昇公司自89年起假交易所佔帳上營收總額之比例，即可查知。且被上訴人等人藉其擔任日昇公司重要職務之便，於 89年5月15日申請日昇公司公開發行後，被上訴人賴建洲即不斷向外界募集大量資金，以謊稱其有相關人脈、獨特之蘭花技術，及農試所技術支援等，詐騙投資人含上訴人等投入大量資金，更於89年 5月31日以不實財報，申報現金增資發行普通股，並經證管會「（八九）台證㈠第 45395號函」核准，而依證券交易法第24條規定，視為日昇公司已公開發行。嗣於89年12月29日，再以不實之財報申報以現金增資發行新股，並經證管會課予財報確實之義務，惟被上訴人等人為詐騙投資人，仍持前開向證管會申報之不實財報於為增資發行新股公告，並揭露日昇公司86年度至89年度上半年度之財務報表，藉以吸引投資人投資，而上訴人即係於前開被上訴人等人以不實財報申報現金發行新股通過後，而信日昇公司之股票確有購買之價值方投入大量資金購買。至「第二階段」加害行為則指上訴人於90年間購買股票後，被上訴人等人仍繼續以提高溫室造價及假交易掏空日昇公司之行為。而於上訴人受被上訴人等人之詐騙購買價值不相當之日昇公司股票後，被上訴人等人仍不思將公司營運導入正軌，持續為掏空公司、虛偽交易之不法行為，肇使公司營運狀況不佳，且自90年至95年日昇公司之報告式資產負債表，亦可得知因被上訴人等人利用職務之便，大舉興建溫室收取回扣，並為虛偽交易，導致日昇公司營業虧損，被上訴人等人之行為，實嚴重侵害上訴人之股東權利。詳言之，被上訴人賴建洲自 89年4月擔任日昇公司總經理，89年5月11日擔任董事長，均屬公司法第8條所稱公司負責人，其明知日昇公司與奇圃公司代表人蘇芳億所訂定之溫室興建工程合約價格顯高於市價，且於訂定契約時即與日昇公司合意將一定比例之價差以支付本票等方式回流至林煥昇家族，卻仍以前開所述不法行為違背職務詐騙投資人含上訴人等，顯係故意不法侵害上訴人之權利，且其不僅一次謊稱其所為之投資可獲利，並以根本不存在之溫室工程項目為由，企圖掩飾其掏空日昇公司之行為，亦屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，致上訴人所投資之7000餘萬元付之一炬。又上訴人就被上訴人林煥昇部分主張：被上訴人林煥昇原為日昇公司前身日昇農業科技之董事長，後因日昇農業科技虧損太大，於88年下旬，林煥昇方引進被上訴人劉嶧農、賴建洲、林幸妙等人進入日昇農業科技，嗣於88年11月30日由被上訴人劉嶧農接手董事長一職，被上訴人林煥昇仍陸續以研發部經理或主任、行銷部經理之名義，與其他被上訴人實質掌控日昇公司，對於被上訴人賴建洲等人所自承之提高溫室造價及種苗假交易等不法行為，均知之甚詳，並參與部分行為。被上訴人林煥昇亦承認，其聽從被上訴人賴建洲之指示，對於假交易之相關文件均有進行書面審核、蓋章。就被上訴人賴建洲部分則主張：被上訴人賴建洲於 89年4月1日擔任日昇公司總經理一職（89年5月隨即為董事長兼總經理）後，即與其他被上訴人有犯意聯絡，大舉興建溫室工程，以為掏空日昇公司。另外，被上訴人賴建洲並為美化日昇公司帳面，以詐騙各投資人投入大量資金，除謊稱其有相關人脈、獨特之蘭花技術，及農業試驗所技術支援外，並指示被上訴人劉嶧農、曾金珠、林煥昇、林幸妙等人，利用公司職務製作不實憑證為虛假交易，並偕同被上訴人林淑婉提供名義擔任假交易客戶，再由其配偶即被上訴人林芳妙於必要時候，為其控管假交易資金流向。於上訴人因被上訴人賴建洲指示其他共同被上訴人為美化帳面等不法行為，而受詐騙購買系爭股票後，被上訴人賴建洲仍以前開方式繼續掏空日昇公司，而未盡忠實義務致使日昇公司營運不佳，造成上訴人股東權益嚴重受損。就被上訴人劉嶧農部分則主張：被上訴人劉嶧農於88年11月30日擔任日昇公司前身日昇農業科技之董事長，於89年由被上訴人賴建洲接手日昇公司之總經理及董事長職務後，被上訴人劉嶧農便以公司其他重要職務，與被上訴人賴建洲等人實質掌控日昇公司，其除受被上訴人賴建洲指示，自89年日昇公司開始，即參與假交易之不法行為；且前開假交易之不法行收取延續至其94年離職前，併同前所提及之收取溫室回扣不法行為。就被上訴人曾金珠部分則主張：被上訴人曾金珠自88年起即以行銷部主任、採購主任等重要職務，與被上訴人賴建洲等人實質掌控日昇公司，並參與收取回扣、製作假交易不實文件等不法行為。是被上訴人賴建洲所為之掏空行為，並非其一人所為，而係整個林煥昇家族有計畫與蘇芳億聯手為之，上訴人自得依民法第184、185條等規定，請求被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農連帶負損害賠償責任等語。然此為被上訴人林煥昇、曾金珠、賴建洲、劉嶧農等 4人所否認，並以前揭情詞抗辯稱：系爭日昇公司委由奇圃公司蓋建之溫室約四萬餘坪，被上訴人賴建洲等人當時為求日昇公司之最大利益，就此等溫室工程之重大承攬，要求奇圃公司之負責人蘇芳億應降低承攬單價，然蘇芳億認恐破壞一般溫室蓋建之行情堅不於書面契約上讓步，幾經協商後，雙方乃達成「實質降價但書面不減價」之方式「回饋」日昇公司，並由日昇公司之財務人員以前揭蘭花苗株的「外購外送」作帳，將此回饋款項作帳回流公司。據此，被上訴人賴建洲等人所為均係求日昇公司之最大利益，根本無侵害上訴人股東權益之情事，上訴人遽認被上訴人等人就此有共同侵權行為，顯有誤會。況上訴人既略謂此等蘭花苗株「外購外送」均屬「虛偽交易」，並否認日昇公司之財務人員係藉此作帳將奇圃公司實質降價款項作帳回流日昇公司之事實，則為何上訴人所謂之「虛偽交易」，對於日昇公司於89年至92年於此竟能有高達1億2789萬9711元「利潤」之進帳？若上開行為確屬有利於日昇公司，上訴人是否能謂因此而受有損害？其所謂受有損害之原因及事實為何？上訴人均應舉證以實其說，否則其主張自無可採。且上訴人主張因被上訴人等從事假買等情致上訴人誤認日昇公司收益良好，構成詐術欺被上訴人之侵權行為云云。惟查上訴人購買股票之時點係90年1月12日至90年9月21日，其當時所可能知悉者僅為89年度以前之資產負債表，並不可能知悉90年度之資產負債表，但相關假買賣衝高營業額之情形卻是90年度才開始，是上訴人顯然不可能是受假買賣衝高營業額等情，而影響其購買股票之決定。是上訴人購買股票與被上訴人等假買賣，二者之間並無因果關係。且上訴人於 90年1月12日購入之系爭日昇公司股票，均係由訴外人葉國一所主導，且其中1000萬元溢價部分，實際上係葉國一借貸予被上訴人賴建洲之款項，足認上訴人購入之系爭日昇公司股票並非單純之投資，故上訴人所謂誤信日昇公司之營收狀況良好，而投入大量資金去購買價值不相當之股票云云，顯與事實不符。況且被上訴人曾金珠係自 91年3月起才開始接手代收假買賣之部分款項，是上訴人縱使有受90年度資產負債表之影響，亦絕與被上訴人曾金珠之行為，無因果關係等語。
⑷上訴人前開主張，其所涉刑案部分，經本院99年度上訴字第
220 號刑事判決，認參諸刑案卷內現存證據，既無法證明被上訴人賴建洲、劉嶧農、曾金珠及林煥昇等人確有上開業務侵占等犯行，且復查無其他積極證據足資證明被上訴人賴建洲、劉嶧農、曾金珠及林煥昇等人有業務侵佔行為，此部分核屬不能證明被上訴人賴建洲、劉嶧農、曾金珠及林煥昇等人犯罪，業據本院依職權調取前開刑事全卷查閱屬實，復有該案刑事判決書附卷為憑。至於賴建洲等四人涉嫌共同基於行使偽造私文書、業務登載不實文書及違反商業會計法之概括犯意聯絡，偽造會計憑證、私文書及業務上登載不實文書，進而持由不知情之日昇公司相關承辦人員核章以為行使，據以製作日昇公司會計傳票憑證，足以生損害於日昇公司財務報表之正確性、會計師簽帳查核之正確性、公司投資大眾及吳國城等人，並經本院刑事庭 99年上訴字第220號判決以共同涉及刑法第 210條、215條、216條偽造及行使私文書罪；商業會計法第71條製作不實會計憑證罪；證券交易法第20條、第171條、第174條財務報表不實及證券詐欺等罪，判決有罪在案，已如前述。
⑸按未上市上櫃之公開發行公司股票，欠缺可茲參考之交易價
格，亦難在市場上找到交易相對人。因此，投資人只能依據公司申報之財務報表評估其營運及財務情況，避免投入資金後，公司之實際情況不如預期，甚至出現虧損時，無法將持股賣出，或是僅能以低於買進成本之價格賣出，蒙受難以回復之損失。查89年間，被上訴人林煥昇等四人擔任日昇公司負責人，為方便公司申請上市上櫃，於 89年1月起，即著手以虛偽之外購外送交易擴張業績（本院 99年度上訴字第220號刑事判決附表3及附表4）；於 89年5月31日完成公開發行之程序後，即以不實之89年上半年財務報表向證管會申報並為公告，冀不特定人參考該虛張之營收收據，相信日昇公司之營運及財務情況良好而投入資金；被上訴人林煥昇等四人並基於同一不法目的，於89年12月間以該不實之89年上半年財務報表，向證管會申請發行新股。鑒於未上市上櫃公司之股票轉讓不易，投資風險較上市上櫃公司高，一般投資人如欲投資該公司，依經驗法則，應不可能不詳閱公司財務報表，以明瞭公司營收狀況、稅後淨利、營業利益率、負債比率、現金或約當現金等，以判別該公司有無投資之風險。何況上訴人係以鉅資購買日昇公司股票，衡情應會參考公司89年上半度財務報表，以為投資之依據。經查，日昇公司89年上半度財務報表當中銷貨收入為7535萬8000元、本期淨利為873萬 5000元，均顯示公司之營運及財務情況良好（參原審卷第1宗第138頁增資發行新股公告）。足以使上訴人因此認為，成為股東可分享公司獲利，故其於 90年1月12日，以每股35元之價格，向金勍投資公司、林淑娟、陳文景及被上訴人林淑婉，分別買進70萬、17萬9000、6000、11萬5000股，並以每股25元認購90年1月增資發行之新股176萬6660股，投資金額共 7916萬6500元，加計90年8月之盈餘及公積配股，上訴人總持股數為314萬0159股（參原審卷第3宗第194頁、196至 202頁）。而上訴人成為股東當年即獲有配股，更足以使上訴人相信日昇公司確有獲利能力；又依90年度至93年度財務報表所示，公司之銷貨收入較87年度、88年度、89年度成長二倍以上，上訴人對公司發展前景更持樂觀，依一般人投資觀念，當會決定繼續持有股票；日昇公司89年度至93年度之財務報表，扣除被上訴人等所為之虛偽交易後，損益表上之銷貨收入及本期淨利均大幅減少，89年度及90年度甚至由盈轉虧（本院卷第2宗第279至 280頁損益表）；資產負債表上之資產、保留盈餘金額均不正確，股東權益大幅銳減（同上卷第281至284頁），此業經證人張菀芯於刑事審判中證述屬實（本院卷第 3宗第2至8頁）。是以，被上訴人等以虛偽之外購外送交易，擴張日昇公司89年度至93年度之營收數據，進而於89年上半年度至93年度財務報表中損益表、資產負債表等為虛偽不實之記載，導致上訴人對公司之財務狀況、經營結果暨現金流量及經營團隊之誠信產生錯誤認知，而於90年買入股票並繼續持有等情，足堪認定。
⑹按公司全部之資產減去負債，所得即為淨值，係股東行使剩
餘財產分配請求權時可取回之利益，淨值扣除特別股股本後除以普通股股數，所得為每股淨值；而股價係每一股份在市場上之交易價格。當公司具有良好之獲利潛能，經營者之能力操守亦受投資人肯定時，投資人即願以高出每股淨值之價格買進股票（即溢價），以期將來獲利；反之，即無買進或以高出每股淨值之價格買進之可能。由附表（本院卷第 3宗第37頁）可知，日昇公司在被上訴人林煥昇等四人經營之87年至95年期間，僅有87、88、92三年有小額淨利，其餘六年均大額淨損，顯見日昇公司本質上係一欠缺獲利能力、營運績效逐年下滑、完全不具投資價值之公司；兼之該公司並未上市或上櫃，股票交易難度高，亦無可資參酌之合理市場價格，對一般投資人而言，絕非值得考慮之投資標的。被上訴人等所製作之不實財務報表中，89年上半年度之營業收入為7535萬8000元（原審卷第1宗第138頁增資發行新股公告），89年全年度之營業收入為1億7079萬5000元（原審卷第2宗第121頁損益表），兩相扣除後，可知 89年下半年度之營業收入為9543萬7000元（=170,795仟元- 75,358仟元），又89年全年度1億7079萬5000元營業收入中，有1億0814萬5000元為假交易（本院卷第 2宗第280頁反面）。該虛增之1億0814萬5000元營業收入，縱如上訴人等所稱，絕大部分發生於00年7月至12月，而列於 89年下半年度之營收，則有1270萬8000元應列於 89年上半年度（=108,145仟元-95,437仟元），亦即，89年上半年度營業收入7535萬8000元中，有1270萬8000元即20.28%之比例屬於假交易（=12,708仟元÷(75,358仟元-12,708仟元)×100%）；又上訴人等所製作之不實財務報表中，89年度上半年之本期損益為873萬5000元（原審卷第1宗第138頁增資發行新股公告），89年全年度之本期損益為1634萬元（原審卷第 2宗第121頁損益表），兩相扣除後，可知89年下半年度之本期損益為760萬5000元（=16,340仟元-8,735仟元），上半年與下半年之本期損益比例約為1:1（8,735仟元： 7,605仟元）。扣除假交易後，89年全年度實際損益為-1664萬3000元（本院卷第 2宗第280頁反面），以比例計算，89年上半年度實際損益約-832萬1000元（=-16,643仟元×1/2），亦即，被上訴人等利用假交易，將 89年上半年度之本期損益由-832萬1000元變更為 873萬5000元。是故，縱將89年之假交易數額優先認列於下半年，上半年度之營業收入中，仍有1270萬8000元即20.28%之比例屬於虛增之部分，且上半年度之本期損益應為虧損832萬1000元，而非獲利873萬5000元。此一財務報表虛偽記載，致使上訴人無法正確知悉公司之財務狀況及營運績效，誤信公司前景可期，才於90年時，以遠高出當年度每股淨值13.56元84%及158%的價格，總計7916萬6500元購買及認購其股票；嗣又受89年度至93年度不實之財務報表影響，誤以為公司仍有獲利而繼續持有，直到95年間，被上訴人等因犯行敗露退出經營團隊後，公司真實之財務及營運狀況始為上訴人及其他股東所悉。惟此時，上訴人即使有意出售持股，因股票未上市上櫃且公司營運不佳，依一般客觀情形判斷，正常理性之投資人若知悉公司真實之財務及業務狀況，應無買入股票之意願；即便有之，亦不可能以高於95年每股淨值1.68元之價格買入，則上訴人所持股份，除淨值外，已無任何市場交易價值。
⑺按民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人
之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」，同條第 2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，其中第1項後段及第2項所保護之客體，除權利外，尚包括一般利益。倘投資股票時，因他人之證券詐欺、內線交易或操縱市場等行為受有損失，係經濟上利益之損失，得依民法第 184條第1項後段及第2項，請求不法行為人負賠償責任。次按，證券交易法第 20條第1項、第 2項規定：「有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」，因公開發行公司財務、業務資料不正確，會導致投資人無法得悉公司真實之財務狀況、經營結果暨現金流量而影響其判斷及決策，故應予禁止，此觀該項規定95年修正理由所示之立法目的：「確保公開發行公司財務業務資料之正確性，以維護證券市場之公正性並保障投資人權益」即知。又證券交易法第14條授權訂定之「證券發行人財務報告編製準則」，已就包括資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表等在內之財務報告應記載內容詳予規範（本院卷第 2宗第41頁），凡虛偽或隱匿該準則所定內容者，即誤導投資人對公司真實財務及營運狀況之認知及評估，而屬證券交易法第 20條第2項規定之違反，例如：虛增營業額、未揭露關係人交易或背書保證資訊、隱匿重要訴訟案件之進行或終結等；至於虛偽或隱匿之金額大小，並非證券交易法第20條第 2項之構成要件，自不得以此作為有無違反該項規定之判斷標準，否則即與法條文義相悖，亦無法達到其為「確保公開發行公司財務業務資料之正確性，以維護證券市場之公正性並保障投資人權益」之立法目的。故實務上在認定時，亦從未以虛偽或隱匿之金額大小作為判斷標準。再按，證券交易法之立法目的，是為發展國民經濟，並保障投資大眾，是有第20條、第157條之1等禁止規定以保護投資人，證券交易法核屬民法第184條第2項所稱「保護他人之法律」。故善意取得人、出賣人或持有人，亦得援引民法第184條第2項規定，請求不法行為人賠償。此有最高法院93年度台上字第1445號、97年度台上字第1919號、99年度台上字第1864號判決可稽。末按，依民法第 184條規定行使損害賠償之債，以有損害發生及責任原因之事實，且二者間有「相當因果關係」為必要，如不合此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院 48年台上字第481號判例參見）。而上開「相當因果關係」，係指：無此行為，不必生此損害，有此行為，通常即足生此種損害；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害，則無相當因果關係。證券交易法第36條規定公開發行公司應定期或不定期揭露其企業經營及財務資訊，原因在於：股票之價值認定，與一般商品不同，無從依外觀以認定其價值，在一個有效率市場下，往往參酌公司過往經營績效、資產負債、市場狀況等，藉由企業內容資訊之揭露，提供市場上的理性投資人得以形成已投資之判斷；如企業未揭露正確、及時及完整之資訊，即影響投資人因不實資訊而形成之買賣判斷。是以，股票善意取得人、出賣人或持有人，只要證明公司之財務報告內容虛偽不實及受有投資虧損，即可認定二者間具有相當因果關係，而得請求不法行為人賠償。經查，被上訴人林煥昇等四人於擔任日昇公司負責人及任其他職務期間，共同以虛偽交易美化89年度至93年度財務報表上之數據。該等虛偽交易縱如被上訴人等所稱，以其他款項名目回流公司，未造成公司損害，惟其行為足生損害於財務報表之正確性、會計師簽帳查核之正確性、公司投資大眾及遭冒名之交易相對人。是故，被上訴人等上開證券詐欺行為，核屬民法第184條第1項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」及第 2項前段「違反保護他人之法律，致生損害於他人」之侵權行為，其對上訴人善意買入股票所受之投資損失，自應依民法第 185條負連帶賠償責任。
⑻按投資人受不實財務報表詐欺買入股票並繼續持有，應以其
買入時之股價乘上持有之股份總數，扣除請求賠償時公司每股淨值乘上持有之股份總數，所得金額作為賠償之計算。查日昇公司並未上市上櫃，其股票無公開之交易價格可供參考；且以其從87年至95年，營運虧損逐年擴大、淨值貼近於零之情況來看，市場上亦無投資人願意買受其股票。因此，上訴人以 7916萬6500元購買之276萬6660股，以上訴人起訴請求賠償之95年每股淨值1.68元計算（原審卷第3宗第203頁至209頁），僅有464萬7989元之殘餘價值（=2,766,660 x 1.68四捨五入），則上訴人受有7451萬8511元之損失（=79,166,500-4,647,989），被上訴人等依民法第 216條應如數賠償。
⑼被上訴人林煥昇等四人一再辯稱，89年1月至6月虛偽交易金
額不多，對89年上半年度財務報表之正確性影響有限，不足以影響上訴人購買股票之判斷云云。惟如前述，財務報表記載內容與公司真實之財務狀況、經營結果暨現金流量不符，即不具有正確性，與虛偽或隱匿之金額數據多寡無關，此由證券交易法第 20條第2項：「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」、第20條之1：「前條第2項之財務報告及財務業務文件或依第 36條第1項公告申報之財務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，下列各款之人，對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任‧‧‧」之條文文義，及該等規定之立法目的：「確保公開發行公司財務業務資料之正確性，以維護證券市場之公正性並保障投資人權益」，即可證明被上訴人等之主張，並無可採。再者，被上訴人業經刑事法院認定違反證券交易法第20條第 2項規定而判決有罪，倘可因虛偽或隱匿之金額數據高低，而免於該條所定之民事賠償責任，則該條文對投資人權益之保障、證券市場公正性之維護等功能形同虛設，變相鼓勵其他經營者循相同手法詐騙投資人。何況事實上，89年上半年度財務報表之營業收入中，有高達20.28%之金額屬於虛增之部分，且當期損益係虧損832萬1000元，而非獲利873萬5000元。此一財務報表虛偽記載，已足使上訴人及其他投資人對公司之財務狀況及營運績效產生錯誤認知，絕非被上訴人等所稱假交易之金額不多，不足以影響上訴人之投資判斷。縱認89年上半年度財務報表不足以影響上訴人買入股票之決策，上訴人仍因被上訴人等以89年度至93年度之不實財務報表詐欺，誤以為公司營運良好而繼續持有股票，無法及時出售而受有跌價損害，核屬證券交易法第20條之1所稱之「善意持有人」。因證券交易法係民法第184條第2項所稱保護他人之法律，且該法第20條第2項及第20條之1同為侵權行為損害賠償之規定，本諸「相同事件為相同處理」之法理，上訴人自得依民法第184條第2項，請求被上訴人等賠償上訴人受其詐欺而未賣出持股之損害。
十、綜上所述，本件被上訴人林芳妙、林淑婉、林幸妙等 3人與上訴人所云之第一或第二階段加害行為全然無涉，且上訴人主張之該 3人之刑案部分業經檢察官不起訴處分確定在案；應無參與林煥昇等四人所犯之刑法第 210條、215條、216條偽造及行使私文書罪；商業會計法第71條製作不實會計憑證罪；證券交易法第20條、第171條、第174條財務報表不實及證券詐欺等罪。原審就此部分駁回上訴人之請求，依法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。而被上訴人林煥昇等四人雖無上訴人主張之「業務侵占」或「背信」等不法行為，惟渠等所涉共同偽造文書等行為，致上訴人對公司之財務狀況、經營結果暨現金流量及經營團隊之誠信認知錯誤，而於90年買入股票並參與現金增資，並繼續持有股票。因此，被上訴人林煥昇等四人上開行為與上訴人因股價下跌而受有財產權之損害間，顯然有相當因果關係，上訴人之主張應可採信，上訴人之抗辯，並無足取。從而，上訴人依據民法第184條、第185條之法律關係，訴請被上訴人林煥昇等四人連帶給付上訴人7451萬8511元及自起訴狀繕本送達翌日即 95年9月21日（原審95年度重訴字第398號卷第9、10、13、14頁）起，至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，均不影響本院判斷，爰不一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第2項、第463 條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 101 年 3 月 27 日