臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第3號上 訴 人即被上訴人 何鴻志訴訟代理人 簡文玉律師複 代 理人 蘇美惠複 代 理人 張婉君複 代 理人 李依玲複 代 理人 林俊賢被 上 訴人即 上 訴人 劉成訴訟代理人 林豐順律師訴訟代理人 施瑞章律師上列當事人間請求分配合夥利益事件，上訴人對於民國98年11月25日臺灣臺中地方法院97年訴字第2470號第一審判決提起上訴，經本院於100年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文不利於被上訴人即上訴人劉成部分，及該部分假執行之宣告，暨負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人何鴻志在第一審之訴駁回。
上訴人即被上訴人何鴻志上訴、追加之訴及擴張部分暨其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人即被上訴人何鴻志負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，及擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第l項第2款定有明文。本件上訴人即被上訴人何鴻志（下稱上訴人何鴻志）於原審主張兩造及原審共同原告陳永亮間有合夥關係，依合夥契約約定及民法第677條規定（見本院卷第一宗第96頁），請求被上訴人即上訴人劉成（下稱被上訴人劉成）將伊應分得之工程尾款、第10期估驗款及第4期履約保證金等共計新台幣（下同）2,883,446元之合夥利益分配予伊，嗣於本院審理中再以被上訴人劉成將依約應分配予伊之前開利益據為己有，致伊受有損害為由，追加主張民法第676條規定及不當得利之法律關係，並擴張上訴聲明為被上訴人劉成應再給付伊4,566,715元（見本院卷第一宗第98頁反面、第120頁）。核其追加之訴與原訴之主要爭點均為上訴人請求分配前開利益之請求權是否存在，其原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，是其基礎事實相同；且上訴聲明之擴張核屬應受判決事項聲明之擴張，是被上訴人劉成雖當庭表示不同意上訴人所為之追加與擴張（見本院卷一第119頁反面），惟稽諸前揭規定與說明，其追加與擴張於法均無不合，應予准許。至上訴人何鴻志於本院準備程序終結後另主張因合夥之目的事業已完成而有解散事由，追加依民法第697條第2項規定請求部分，則為本院另裁定駁回（理由詳如另紙裁定書所載），併予敘明。
貳、實體部分
一、上訴人何鴻志起訴主張：兩造（含已於本院撤回上訴人之原審共同原告陳永亮）於民國（下同）81年6月28日共同以訴外人洽基營造有限公司（以下簡稱洽基公司）之名義，委由訴外人于成公司為連帶保証人，承作訴外人台灣省政府農林廳水土保持局第二工程所（後改稱行政院農業委員會水土保持局，以下簡稱農委會水保局）之辦公室新建工程及該工程83年度追編工程（以下簡稱系爭工程）。兩造約定系爭工程所需之款項由全體合夥人依出資比例支付，且所獲利潤按出資比例平均分配，即被上訴人分配2分之l之利潤，伊與原審共同原告陳永亮則分配2分之l之利潤；前9期工程款均已領取並分配完畢，惟83年l0月後第10期工程由被上訴人接手。
被上訴人已向洽基公司領取系爭工程尾款新台幣7,970,78l元、第10期估驗款2,552,709元扣除洽基公司借牌費用64l,626元，尚餘l,911,083元、第4期履約保証金l,652,000元，共計ll,533,864元。依上開比例伊應分得2,883,466元（計算式：11,533,864l/2l/2＝2,883,466），惟被上訴人至今仍未給付。爰依合夥契約及民法第677條第1項規定提起本件訴訟，聲明求為判決：（一）被上訴人應給付上訴人2,883,466元及自91年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原法院為上訴人何鴻志一部勝訴之判決，判令被上訴人劉成應給付上訴人何鴻志l,200,217元及自91年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並駁回上訴人何鴻志其餘之訴；併就上訴人何鴻志勝訴部分命供擔保後為假執行及免假執行之宣告。兩造均不服，均提起上訴（原審共同被告陳永亮部分已經原審判決敗訴，並於本院撤回上訴，已告確定，茲不予論究）。上訴人何鴻志上訴後擴張聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人4,566,715元及自91年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。其陳述除引用原審判決之記載外，併稱：
（一）合夥契約存在於兩造間，而非伊與于成公司間：此由上訴人何鴻志96年5月16日致函請求被上訴人劉成請求依出資比例分配款項，其於同年月22日回函中並未對合夥及分配比例之主張為異議；且依原審法院檢察署97年度他字第32號上訴人何鴻志告訴被上訴人劉成侵占案中，被上訴人劉成亦自承上訴人何鴻志從81年起至83年10月間是伊合夥人，於97年度偵字第14564號偵查卷中，亦稱：告訴人（即本件上訴人）到83年10月之前已經有和伊共同領走60％的履約保證金，與伊夥承攬水保局工程，雙方言明共同出資，向洽基營造有限公司借牌等語。且工程相關帳冊中亦均係記載『劉先生』入…。足見本件合夥契約係存在於兩造，而非存在於上訴人與于成公司之間。
（二）兩造合夥以洽基公司名義承包系爭工程以來，工程所需款項係由全體合夥人依出資比例支付，且獲利亦依出資比例分派，上訴人何鴻志並未退夥，且合夥亦未經解散清算，則被上訴人劉成所取得系爭工程之款項，於分派盈餘前當屬全體合夥人公同共有，應依合夥契約損益分配之約定而為分配。況84年6月20日上訴人何鴻志仍將分配款匯給被上訴人劉成，復於84年10月3日擬具陳情書向當時省議會議長指摘農委會水保局惡意不驗收系爭工程之情形、85年2月17日支付第三人洪源昌雜工工程款半數即8萬元，85年7月25日支付第三人許清福泥作工程尾款11萬元等。是被上訴人劉成辯稱伊自83年10月起即不管系爭工程事務而退夥等語，顯非事實。況被上訴人劉成能於83年12月向水保局陳報完工，亦足見大多數之工程係於83年10月前即已完工。
（三）依系爭工程承攬契約第20條第2款約定：工程開工後分十期估驗計價，支付該期估驗計價95％。系爭工程第1至9期工程估驗款均已依出資比例分配予兩造完畢，被上訴人劉成自承於83年10月起由其負責工地現場，而系爭工程第10期估驗款2,552,709元已經定作人農委會水保局於84年前給付予洽基公司完畢，洽基公司亦已支付予被上訴人劉成；又依農委會水保局98年3月10日水保中行字第0981922076號函所載「有關洽基營造有限公司承作台灣省農林廳水土保持局第二工程所辦公室新建工程案，其工程尾款…已於91年4月底經洽基公司派劉成先生領取」等語，足認工程尾款顯亦係由被上訴人劉成領取，則第10期自亦必由當時負責執行合夥業務之被上訴人劉成所領取。且鈞院86年度重上字第146號洽基公司與農委會水保局間給付工程款訴訟案件判決所命給付工程尾款7,582,193元亦不包含第10期估驗款。依前揭判決書所載，洽基公司已自承收受工程款37,397,482元，該工程款係指前10期工程款，扣除前9期已付估驗款總額34,844,773元、洽基公司之借牌費用64l,626元，被上訴人劉成實際應取得1,911,083元，其應將此款依合夥分配比例給付上訴人何鴻志。
（四）再依農委會水保局98年3月10日前揭函載，系爭工程尾款為7,970,78l元，加上履約保證金l,652,000元及第10期款l,9ll,083元，則共計ll,533,864元，依l：l比例分配，再扣除原審判令被上訴人劉成給付之1,200,217元，則擴張本件上訴聲明為請求被上訴人劉成再給付4,566,715元。至被上訴人劉成所提出被證四之支出明細表項目l至7，已由上訴人何鴻志支出90％，至於項目8至14、項目19所列支出之金額及利息，上訴人何鴻志均否認其真正，另上開明細表項目15至18所列李東森、劉成薪資，膳食及交通費等部分與事實不符。
（五）被上訴人劉成依約既負有分配利益予伊之義務，則其非但不分配利益予伊，反將已取得之利益（如第10期估驗款）據為己有，顯已違反權益歸屬對象而取得其利益，依最高法院98年度台上字第1156號判決要旨，自屬欠缺法律上之原因，被上訴人劉成應依不當得利法律關係，返還其利益予伊。
三、被上訴人劉成則上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在一審之訴駁回。答辯聲明：上訴駁回。併辯稱：
（一）被上訴人劉成於刑事偵查中係以于成企業公司代表人身份應訊，上訴人何鴻志所提出之活期存款存摺、支票簿、共同出資往來明細之出資人都明確記載出資人為于成公司；且系爭工程合約之連帶保證人係伊所經營之于成公司，而非被上訴人劉成。是系爭合夥契約存在於于成公司與上訴人之間，而非存在於兩造間，上訴人何鴻志以劉成個人起訴，當事人顯不適格。
（二）上訴人何鴻志於83年10月後對伊要求對後續工程費、李東森技師薪資、訴訟費、律師費，鑑定費用等為出資，均拒不理睬，應已放棄系爭工程，顯已默視的退夥，故兩造合夥契約83年10月間即已終止，被上訴人劉成始應洽基公司要求以個人身分承攬、接續完成系爭工程。且兩造於鈞院審理中復均認合夥目的事業已完成，上訴人何鴻志亦於100年4月12日以台中市福平里郵局第000261號存證信函為兩造合夥因合夥目的事業已完成而解散之意思表示。依民法第692條規定，本件合夥關係亦因合夥目的事業完成而已解散。
（三）縱認兩造間合夥契約仍存在，亦應扣除下列費用：洽基公司扣除之必要費用l,444,293元、上訴人何鴻志所取得之第10期估驗款實際金額（扣除洽基公司必要費用641,626元）1,911,083元、另伊所墊付訴訟費、鑑定費、律師費、技師費、被上訴人劉成薪資等。
（四）民法第677條第1項僅係規定合夥雙方就合夥事業之分配損益成數計算標準，而非請求給付或分配損益之請求權基礎。上訴人何鴻志於原審逕以本項為請求權基礎，訴請給付合夥事業分配損益，顯然欠缺為訴訟標的法律關係之請求權基礎，其訴之聲明即無所附麗、引據失當。又上訴人何鴻志於原審泛稱依兩造合夥契約之約定，請求伊給付合夥利益，然上訴人何鴻志就係以兩造合夥契約何種約定為請求之基礎，並未盡舉證之責，是其依兩造合夥契約約定請求合夥利益，亦無理由。況兩造間之合夥，尚未經清算程序，為上訴人何鴻志所不爭，是依民法第682條第l項之規定，亦不得於合夥清算前，依合夥契約之約定，請求返還結算合夥利益。至民法第676條規定「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」，是「決算」僅在「分配利益」，核與同法第694條規定合夥解散後之「清算」有別。故「決算」及「分配利益」似屬執行合夥事務之範疇，非不得由執行合夥事務之合夥人為之，最高法院83年台上字第1630號判決著有明文。再參以上開民法第676條之立法理由，「決算」及「分配利益」須於合夥關係存續期間為之，倘非於合夥關係存續中，應為同法第689條合夥人退夥時之「結算」或第694條合夥解散後之「清算」，而非第676條所定之「決算」。而如前揭（二）所述，本件兩造合夥因合夥目的事業完成而解散，合夥關係已非存續，上訴人劉鴻志亦無引用民法第676條規定向被上訴人劉成請求決算及分配利益之依據。
（五）再者，本件合夥關係業已因合夥之目的事業已完成而解散，然依民法第682條第1項規定，兩造於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，且依最高法院53年台上字第203號判例及86年台上字第2995號民事判決要旨，在未經清算終結確定合夥事業盈虧前，上訴人何鴻志本不得訴請合夥出資為全部返還及利得分配之請求。而被上訴人劉成自農委會水保局所受之給付，係基於與農委會水保局之工程合約，因履行工程合約所取得之合法給付，自有法律上原因。從而，被上訴人劉成非無法律上原因而受有利益，且於未經清算終結確定合夥事業盈虧前，上訴人何鴻志即不得訴請合夥出資為全部返還及利得之分配。其逕以不當得利訴請返還合夥分配損益，亦非有理。
四、本件上訴人何鴻志主張兩造於81年6月28日共同以訴外人洽基公司名義，委由訴外人于成公司為連帶保證人，承作農委會水保局之系爭工程一節，已據其提出被上訴人劉成所不爭執之系爭工程合約書、存摺、帳簿等為證。被上訴人劉成則以伊非系爭工程承攬之合夥人，上訴人何鴻志提起本件當事人不適格；兩造已於83年10月終止合約關係，合夥解散後尚未清算，不得請求分析合夥財產；又民法第677條第l項規定非請求權之基礎；至民法第676條規定僅適用於合夥存續期間，本件合夥已因合夥目的事業完成而解散，未清算前仍不得請求分析合夥財產等語為辯。是本件應審究何人為向洽基公司借牌承攬系爭工程之合夥人？如被上訴人劉成係合夥人，則兩造之合夥關係是否已解散？如已解散，可否請求依民法第676條規定或677條或合夥契約約定或不當得利，為本件合夥賸餘財產之分配請求？
五、本件上訴人何鴻志主張兩造為系爭工程合夥人，被上訴人劉成則辯稱係其為代表人之于成公司為合夥人。經查，上訴人何鴻志所提出系爭工程往來帳簿均以「何先生」、「劉先生」為對象，並無「于成公司」之記載；且被上訴人劉成於被訴侵占案件偵查中，亦自承「告訴人（指本件上訴人何鴻志）與被告（指本件被上訴人劉成）合夥，向洽基營造借牌承攬工程…」（見調閱之台灣台中地方法院檢察署97年度偵字第14564號卷第69頁）、「…告訴人固然從81年起至83年10月間是我的合夥人沒錯…，但83年間告訴人說做不下去，也不管工地的事，…」（見調閱之前揭檢察署97年度他字第302號偵查卷第64至65頁），另參以帳冊中摘要一欄下載「領回周轉金（意指分配領到之工程款）」亦記載「何先生」、「劉先生」，而無「于成公司」之記載（見原審卷第一宗第96頁）。足認上訴人何鴻志主張系爭工程承攬契約是兩造合夥承攬一節為真正。至被上訴人劉成或辯稱係于成公司為連帶保證人亦為本件承攬之合夥人或辯稱上訴人何鴻志於83年10月退夥（見本院卷第一宗第196頁），所述顯相矛盾，不足取信，且縱承攬工程所用之支票簿、活期存摺為于成公司與何鴻志共同具名，但劉成係于成公司負責人，此不影響被上訴人劉成對合夥之掌控，上訴人何鴻志辯稱因開設聯名戶之規定，而須要以一法人名義，故以于成公司名義等語，亦與常情無違。從而，上訴人何鴻志主張被上訴人劉成為合夥契約之合夥人，即屬可取，其提起本件訴訟，既指對被上訴人劉成有請求權，亦無當事人不適格之問題。
六、又兩造均自認兩造之合夥目的事業係本件工程，現合夥目的事業已完成，尚未進行清算等情（見本院卷第二宗第26頁、第10頁反面、第36頁）。上訴人何鴻志復於100年4月12日以台中市福平里郵局第26l號存證信函向被上訴人劉成表示，因系爭工程業已完成，依民法第692條第1項第3款規定，兩造之合夥因而解散，促請進行清算等語（見本院卷第二宗第
37、38頁）。從而，自應依此事實判斷上訴人何鴻志主張合夥契約、民法第676條、不當得利、第677條規定為本件請求是否有理？經查：
（一）民法第677條第1項係規定：分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。故此乃僅規定分配損益之成數，於合夥契約未規定合夥人分配損益之比例時，應以此規定補充之，使各合夥人依出資之數額為損益分配之標準，已昭公允，非謂上開民法第677條規定為合夥請求給付或分配損益之請求權基礎。
（二）至上訴人何鴻志泛稱依兩造合夥契約為本件請求，但兩造並未能提出任何書面合夥契約，上訴人何鴻志究係依何項約定，可於解散後未清算前為本項請求，並未舉證以實其說；況依民法第682條第l項規定「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」，是其請求依合夥契約為請求，亦非有據。
（三）再按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條固定有明文。惟此「決算」，僅旨在「分配利益」，核與同法第689條規定合夥人退夥時之「結算」及第694條規定合夥解散後之「清算」有別，民法第676條所規定之「決算」及「分配利益」，似屬執行合夥事務之範疇，非不得由執行合夥事務之合夥人為之，最高法院著有83年台上字第1630號判決足參。
是此民法第676條係合夥執行業務人可自行決定其分配之方式與金額。再參諸該條之立法理由係謂「查民律草案第808條理由謂合夥財產，多於合夥人出資總數，是為利益，少於合夥人出資總數，是為損失。利益及損失，非屆合夥解散之期，不能確知。然合夥之存續期間，有過長，不能待至解散期者，則此種合夥，每屆年度既終，亦應辦理決算及分配損益。故設本條以明示其旨」，顯見民法第676條之決算及分配利益，須於合夥關係存續期間為之，倘非於合夥關係存續中，合夥財產之分析即應依民法第689條合夥人退夥之「結算」或依694條合夥解散後之「清算」規定為之。本件兩造均自承合夥目的事業已完成，已如上述，依民法第692條第l項第3款規定則合夥關係解散，兩造復自承尚未清算，亦無從確定合夥盈虧，自不得就原出資為全部返還之請求或訴請返還合夥出資及利得分配。是本件上訴人何鴻志於兩造合夥關係未經清算確定盈虧前，即訴請被上訴人劉成給付合夥利益之分配，亦屬無據。
（四）又按民法第179條規定以無法律上原因而受利益，致他人受損害，得請求返還利益之要件。本件被上訴人劉成自農委會水保局所取得之工程尾款、履約保證金等情，係以系爭工程承攬合約履終之對價，非無法律上之原因。且如前揭六、（三）所述，本件合夥關係業已因合夥之目的事業完成而解散，兩造於合夥清算確定合夥事業盈虧前，不得請求分析合夥財產或出資額返還或利得分配。而合夥人非不得請求進行清算確認盈虧，其權益內容未明尚待確定，亦難認受有何損害而可歸責於其他合夥人。故上訴人何鴻志追加依不當得利法律關係為本件請求，亦非有據。
七、綜上所述，上訴人何鴻志本於合夥契約、民法第677條第l項訴請被上訴人劉成給付2,883,466元及自91年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人劉成敗訴部分，並為假執行之宣告，自有未洽，被上訴人劉成上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至原審判令駁回上訴人何鴻志請求及其假執行之聲請部分，其理由雖有未盡，但結論即無不當，上訴人何鴻志上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另其於本院擴張請求及追加之訴部分，亦非有理，其假執行之聲請，亦失所依附，併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人何鴻志之上訴、追加之訴及擴張請求，均無理由；被上訴人劉成之上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第l項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 周巧屏中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
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