臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第42號上 訴 人 鄉林營造工程股份有限公司法定代理人 鄭淑珍訴訟代理人 李婉華律師上 訴 人 明駿營造有限公司法定代理人 林明珠上二人共同訴訟代理人 林羣期律師被 上訴 人 鎮銓鐵材有限公司法定代理人 石明杰訴訟代理人 凃榆政律師
涂朝興律師黃聖芬律師莊惠萍律師複 代理 人 張育華律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年3月23日臺灣台中地方法院98年度建字第22號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰貳拾陸萬柒仟伍佰陸拾柒元，及自民國九十八年六月三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰壹拾萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣陸佰貳拾陸萬柒仟伍佰陸拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；清算人之職務如下：1.了結現務。2.收取債權、清償債務。3.分派盈餘或虧損。4.分派賸餘財產；清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權；關於清算事務之執行，取決於過半數之同意，公司法第8條第2項、第24條、第25條、第79條、第84條、第85條第1項、第113條分別定有明文。查上訴人明駿營造有限公司（下稱明駿公司）已向經濟部中部辦公室辦理解散登記，有經濟部函及所附明駿公司登記資料在卷可稽（原審卷第1宗第96至98頁），依公司法第24條規定，明駿公司即應行清算，雖其訴訟代理人陳明未進行清算，惟依上開說明，明駿公司之法人格仍屬存續。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決參照）。查上訴人於原審以被上訴人遲延給付主張解除契約，並請求損害賠償、給付違約金等，經原審法院以上訴人解除系爭契約無理由敗訴在案，嗣上訴人於本院二審主張，先位聲明部分追加請求被上訴人給付加工費新台幣（下同）1,003,880元，並追加備位聲明，主張苟本院仍認買賣契約未合法解除，則基於契約請求權，備位請求被上訴人給付上訴人372,847公斤鋼筋，並給付加工費1,003,880元，核上訴人所追加之部分與原訴均係源自於系爭買賣契約之糾紛而來，揆諸首開規定，其基礎事實顯屬同一，依法尚無不合，爰予准許之。
三、末按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款所明定。查上訴人於原審起訴請求被上訴人給付違約金新台幣（下同）13,724,056元，嗣於本院主張請求被上訴人給付違約金5,406,281元（原請求係以總價金乘以百分之五十計算，於本院係以未出貨的總價額百分之五十作為請求額，縮減已出貨之部分百分之五十），皆基於同一系爭買賣契約糾紛之請求事實，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：上訴人起訴主張：
１、緣上訴人鄉林營造工程股份有限公司（下稱鄉林公司）與訴外人明威開發工程有限公司，共同承攬經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）「石苟排水改善工程」二工區及四工區之工程（下稱系爭工程），因施作工程之需要，故由上訴人共同向被上訴人購買鋼筋，雙方並於民國（下同）97年3月3日簽訂預定買賣契約書，數量1,000,000公斤（即1,000公噸），每公斤29元，總價款2,900萬元，上訴人並交付由明駿公司簽發分別為97年3月3日1,160萬元、97年4月3日870萬元、97年5月3日870萬元，合計2,900萬元之支票共3紙予被上訴人，兩造又口頭約定如上訴人施作之工程無法進行，被上訴人願退還未出貨之款項，被上訴人並簽發交付同額本票為履約之保證。
２、被上訴人業已提示兌領2,900萬元，上訴人並於97年4至7月間指示被上訴人出貨125,213公斤鋼筋，惟至97年8月18日上訴人因第四河川局未能排除施工障礙，並交付可施作用地，遂解除與第四河川局之承攬合約，並通知被上訴人，剩餘未出貨之874,787公斤鋼筋已不需要出貨，要求被上訴人退還未出貨鋼筋價金25,368,823元，惟遭被上訴人拒絕，因當時鋼筋價格已上漲至每公斤32元，上訴人認被上訴人縱拒絕退還價金，但如交付剩餘鋼筋，上訴人仍可出售他人，遂要被上訴人交付未加工之平板鋼筋，被上訴人因鋼筋價格上漲，竟拒絕交付。
３、迨至98年3月間，未料，此時鋼筋價格慘跌至每公斤13元，被上訴人見此鋼筋價格疲軟，商場上已無搶購盛況，方才願出貨。上訴人遂於98年3月16日（日期誤載為97年3月16日）傳真予被上訴人，將剩餘鋼筋874,787公斤以未加工平板鋼筋出貨予原告，依合約被上訴人應於7日後，即98年3月23日出貨予上訴人，屆期被上訴人未交付，上訴人於同月26日至被上訴人處載貨，因被上訴人無法交付，即指示上訴人至其上游廠商載貨，98年3月26日及27日俟裝運501,940公斤後，其上游廠商即拒絕上訴人再裝運，仍有372,847公斤鋼筋未交付。上訴人因被上訴人遲延給付無奈只得於98年3月31日以名間郵局第14號存證信函依法解除系爭契約，當屬合法有據。惟為求慎重，上訴人再以98年8月18日書狀繕本之送達，為解除系爭契約之意思表示。
４、系爭買賣契約既已解除，被上訴人尚未交付之鋼筋372,847公斤，以系爭契約單價每公斤29元計算，被上訴人應返還上訴人10,812,563元（372,847×29）。
５、按系爭契約書第9條後段有違約金之約定：「違約金為總價之50％」被上訴人既有前開違約情形，據此，被上訴人原應給付上訴人違約金14,500,000元，併請求13,724,056元。
６、被上訴人所交付之501,940公斤鋼筋未經加工，故被上訴人應返還每公斤2元之加工費，共1,003,880元予上訴人。
７、倘法院認解除契約無理中，則備位請求被上訴人交付平板料鋼筋372,847公斤，及加工費1,003,880元
貳、被上訴人方面被上訴人則以下到情詞置辯：
一、依系爭契約書約定兩造之預購內容為「3#-5#>=SD280非常溫矯直鋼筋、6#-8#>=SD420水淬」（即型號為SD280之非常溫矯直鋼筋，直徑3分至5分不等，以及型號為SD420之水淬鋼筋，直徑為6分至8分不等），總數量為「1,000,000公斤絕對數量」。因兩造僅約定合約總數量為1,000,000公斤，並未詳細約定各不同規格之鋼筋數量，故於系爭契約書第4條第4點「備貨期間」始約定，上訴人就定尺鋼筋或加工料鋼筋應分別於於7天或10天前以料單通知被上訴人，以給予被上訴人一定之備料及加工時間，足見被上訴人應出貨之規格及數量必需待上訴人下料單後始得確定。而上訴人於97年3月至5月間計向被上訴人下料單訂購約230,213公斤加工料，並經被上訴人依約完成所有加工料。至所謂「加工料」係指根據系爭工程所需，由被上訴人依上訴人指示進行特殊加工後之鋼筋，因該等鋼筋經加工後尺寸特定，故只能使用於系爭之特定工程，對第三人而言，因並無該等特定尺寸之需求，故如欲轉售第三人，只能以廢鐵價格出售。然被上訴人於97年4月至8月間依約出貨125,213公斤加工料後，上訴人卻拒絕受領已下料單之其餘約105,000公斤加工料（230,213－125,213）。被上訴人乃於98年1月15日寄發存證信函通知上訴人受領，上訴人並於同年月23日以存證信函回覆表示因系爭工程之管線及設計問題未能解決，請被上訴人體諒，待其問題解決後再行處理（105,000公斤加工料鋼筋），然迄今上訴人仍拒絕受領。系爭工程之承攬契約於98年2月26日終止後，上訴人始於98年3月16日再下料單，但被上訴人仍依約出貨501,940公斤板料，並非上訴人所稱上訴人下料單在先，被上訴人卻遲至98年3月間因鋼筋價格下跌始願交貨云云。
二、依系爭契約書之明細表所示，兩造約定每公斤單價29元，但營業稅5%外加，故系爭買賣總價金含稅為3,045萬元（1,000,000×29×1.05＝30,450,000）。上訴人亦自承僅支付2,900萬元，尚餘145萬元未支付。另上訴人亦不否認確有積欠被上訴人150萬元借款，兩造並約定「以N0.0000000000契約已付質保」之事實，因上訴人就系爭契約之權利為請求被告交付鋼筋之債權，故「以N0.0000000000契約已付質保」係指以上訴人請求被上訴人交付鋼筋之債權作為被上訴人對上訴人明駿公司借款債權之擔保，意即以上訴人請求被上訴人交付鋼筋之債權設定權利質權予被上訴人。按民法第907條規定：「為質權標的物之債權，其債務人受質權設定之通知者，如向出質人或質權人一方為清償時，應得他方之同意」，則被上訴人（基於第三債務人地位）如欲交付鋼筋予上訴人應得被上訴人（基於質權人地位）之同意，然被上訴人（基於質權人地位）僅同意交付上訴人501,940公斤鋼筋，其餘既不同意交付，被告（基於第三債務人地位）依法自不得逕向上訴人為清償，被上訴人拒絕給付剩餘鋼筋，於法有據，非屬違約，並無給付遲延情事。
三、被上訴人無任何違約情事，上訴人解除系爭契約並無理由，且上訴人至98年3月間始再下料單，並無所謂因被上訴人未於97年8月間交付鋼筋，致上訴人受有嗣後鋼筋跌價之損失。至於上訴人請求違約金之依據為系爭契約書第9條所約定：「本合約經雙方同意訂立，雙方不得因任何理由要求調整（漲降）單價及數量，違約金總價50%，違約者應支付。」，被上訴人自始至終均未調整契約數量，亦無任何違約情事，上訴人請求給付違約金顯無理由。
四、系爭契約每公斤29元並未包括運費、加工費及營業稅在內。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人提起本件損害賠償訴訟，請求被上訴人給付逾期出貨之損害8,332,204元、因系爭買賣契約解除應返還之10,812,563元，及違約金13,724,056元，計32,868,823元，並自支付命令狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，均無理由，而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人不服，於本院提起上訴，並為訴之追加，爰求為判決：先位聲明部分：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人鎮銓公司應給付上訴人鄉林公司、明駿公司1722萬2724元整及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五算付利息。(3)第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(4)如受有利判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明部分為：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人鎮銓公司應給付上訴人鄉林公司、明駿公司372,847公斤平板料之鋼筋。被上訴人鎮銓公司若不能給付時，就不能給付之數量以鋼筋單價每公斤29元計算並加計自不能給付時起按年息百分之五算付利息給付上訴人鄉林公司、明駿公司。(3)被上訴人鎮銓公司應給付上訴人鄉林公司、明駿公司100萬3880元整及自民事補充上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五算付利息。
(4)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(5)如受有利判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴及追加之訴駁回。(2)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。(3)如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。（至於上訴人於原審所請求逾期出貨之損害賠償8,332,204元本息部分，及逾5,406,281元本息之違約金請求，經原審駁回上訴人之請求後，未據上訴人聲明不服，業已確定。）
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎：
一、上訴人因施作系爭工程需要，由上訴人向被上訴人購買鋼筋，雙方於97年3月3日簽訂系爭買賣契約書，約定數量1,000,000公斤絕對數量，每公斤單價29元，總價款2,900萬元，上訴人並交付由上訴人明駿公司簽發分別為97年3月3日1,160萬元、97年4月3日870萬元、97年5月3日870萬元，金額計2,900萬元支票3紙予被上訴人，業經被上訴人提示兌領，被上訴人並簽發同額本票交付上訴人。嗣上訴人於97年4月至7月間受領被上訴人交付之125,213公斤鋼筋，並於98年3月16日以傳真方式通知被上訴人交付上訴人所訂未受領之鋼筋，上訴人分別於同年月26日及27日裝載受領501,940公斤未加工平板鋼筋，兩造迄今尚未完成履約之鋼筋數量為372,847公斤（1,000,000－125,213－501,940）。嗣經上訴人以被上訴人遲延給付為由，於98年3月31日以名間郵局第14號存證信函為解除系爭契約未交付部分之意思表示，再於98年8月18日以書狀繕本送達為解除契約之意思表示等事實，為兩造所不爭執，並據兩造提出系爭買賣契約書（原審卷第一宗第29頁）、支票（原審卷第一宗第55頁）、本票、存證信函（原審卷第一宗第58至59頁）等件為證，此部分事實應堪認為真正。
二、兩造對於加工費及運費之發票，形式上之真正不爭執（本院卷第77至83頁、第124頁）。
三、行政院主計處公布之營造工程物價鋼筋指數影本，兩造對此無意見（本院卷第15頁、第23頁背面）。
伍、得心證之理由：
一、上訴人請求被上訴人返還迄今未交付鋼筋之貨款共10,812,563元是否有理由？上訴人請求被上訴人返還鋼筋價金10,812,563元之理由有二：一為主張依兩造訂立系爭契約當時即已約定，如系爭工程無法順利進行，被上訴人即應依原價返還未交付鋼筋之價值；二為主張被上訴人遲延交付鋼筋，上訴人已合法解除系爭買賣契約，故被上訴人應返還未交付鋼筋之貨款等語。
（一）上訴人主張依兩造訂立系爭契約當時即已約定，如系爭工程無法順利進行，被上訴人即應依原價返還未交付鋼筋之價值云云，為被上訴人所否認。依民事訴訟法第277條規定，即應由上訴人負舉證之責任。上訴人則以證人黃柏錩之證言及被上訴人開立同額本票予上訴人為其依據。
１、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院11年上字第1118號判例）。證人即系爭契約之仲介人黃柏錩雖到庭結證稱，當時林明珠與石明杰到被上訴人公司訂約，當時有約定工程如果無法進行，被上訴人退還未出貨款項，但是口頭約定並沒有書面，因為書面是被上訴人提供的制式合約，所以沒有另外加註，當時被上訴人有同意，當時訂約只有我、林明珠、石明杰3人，約定未出貨退款，業界也有這樣子約定，因為這個合約一次付款所以這樣約定等語（原審卷第1宗第122頁）。然為被上訴人所否認，而觀諸系爭契約書（原審卷第1宗第29頁），除打字部分外，尚有許多空白處可供加註，在「交貨地點」處並有以手寫加註之情形，是以並無上訴人所指該契約書係被上訴人所準備之制式契約，無從加註變更之情形。是倘兩造確有可以因系爭工程無法進行而部分解約之約定，如此重要之事項，理應於契約上加註；況上訴人所聲請傳訊之證人即與被上訴人接洽鋼筋買賣之通順鋼鐵股份有限公司（以下稱通順公司）人員林豊智到庭證稱：當時因鎮銓公司接到一個大案子，故向通順公司買了一千公噸鋼筋，以前均是買三百或五百公噸，一千公噸的錢均已付完，這是不能退貨的，除非產品有瑕疵等語（本院卷第2宗第65頁及背面），衡諸鋼價變動甚大，苟可依原價退還，實違常情，況被上訴人向通順公司購買之鋼筋既不能退貨，被上訴人實無同意其出貨之對象即上訴人可以退貨之可能。
２、上訴人雖另以被上訴人開立同額本票予上訴人收執即表示兩造有可以原價退還之約定云云，然被上訴人雖確有開立同額本票予上訴人收執，然被上訴人陳稱此乃如期交貨之擔保等語，經查上訴人為系爭買賣，一次即簽發金額共2900萬元之支票予被上訴人兌領，因金額甚大，為確保被上訴人能如約交付鋼筋，故要求被上訴人開立本票以為交貨之擔保，與常情尚屬無違，是以上訴人以此作為兩造曾約定如系爭工程無法進行即可部分解約之證明，實非可採。
３、綜上，上訴人主張依兩造曾約定，如系爭工程無法順利進行，被上訴人即應依原價返還未交付鋼筋之價值，故被上訴人應返還10,812,563元，為無理由。
（二）上訴人主張被上訴人遲延交付鋼筋，上訴人已合法解除系爭買賣契約，故被上訴人應返還未交付鋼筋之貨款云云。被上訴人則以因上訴人尚欠營業稅、加工費及運費未給付，被上訴人行使同時履行抗辯權，又明駿公司欠被上訴人借款150萬元，且將系爭請求給付鋼筋之債權擔保此借款，故在明駿公司返還上開借款前，被上訴人依法得拒絕給付鋼筋，故無給付遲延等語。
１、被上訴人以上訴人尚有加工費、運費及營業稅未支付為由拒絕交付鋼筋，是否有理由？⑴被上訴人雖辯稱依系爭買賣契約書第8條第1項約定：「貨
品在買方未付清貨款或未兌現前，買方無異議同意，賣方保有貨品所有權」，上訴人就被上訴人已交付之鋼筋部分既尚有加工費、運費及營業稅未支付，依約被上訴人自仍保有貨品所有權，而得拒絕交付云云，並提出被上訴人於98年4月間寄予上訴人之存證信函內已表示上訴人須先清償其他款項，上訴人始願交付鋼筋為其證據（原審卷1宗第40至42頁），上訴人則主張加工料、運費及營業稅均包含於每公斤29元之價格內云云，經查：
①系爭契約上已於備註欄明載「加工料」「台料特型另計
」、稅額欄載「5%稅金外加」、第4條「運費貼補」處載「出車以板車計」、第6條「付款辦法：1、其他雜項如鋼種加價等另計。2、每月貨達月結，於每月5日前送單，開現金票。」字樣（原審卷第1宗第29、54頁），均未經刪除，且被上訴人亦已開立系爭契約相關於加工費、運費之發票（本院卷第1宗第77至83頁）、鋼筋價金外加5%營業稅之發票（本院卷第1宗第84至109頁）予上訴人鄉林公司，亦為上訴人等所不爭執（本院卷第1宗第124頁），苟如上訴人所言付了2900萬元後即全部包括在內，而無其他費用，則何以未刪除契約上上開相關記載，是以上訴人雖舉證人黃柏錩之證述為證，然依上開最高法院11年上字第1118號判例意旨，契約文義既已明確如上之記載，本院自不得捨契約文字而別事他求，自應為加工費、運費及營業稅均不包括於每公斤29元內之認定。
②上訴人雖稱系爭契約上「加工料」與「台料特型另計」
係分列不同行，故無「加工料另計」之意思云云，然查觀諸系爭契約書之欄位，「單價」欄內寫「29」，右側「金額」欄內寫「29,000,000」，再右側「備註」欄則寫「加工料」「台料特型另計」，此等「加工料」「台料特型另計」雖分列不同行，然均係寫於「備註」欄內，既無於「加工料」後加上「內含」之字眼，而接續下行記載「台料特型另計」，當係應認定其文意係加工料及台料特型均另計之意。
③上訴人又謂兩造於本件起訴前洽談和解時，被上訴人法
定代理人石明杰手寫之稿件上明確記載「退加工價差為
1.7元」，表示原來之每公斤29元確係包括加工費在內云云，並提出手稿一份為證（本院卷第1宗第61頁），然查被上訴人稱此乃雙方洽談和解時所提之條件，當時因上訴人堅持要退加工費才會寫到此部分，但後來協調既未成功，即不能以此來推翻契約所定內容等語（本院卷第1宗第54頁背面），查上訴人所提出之手稿確未經兩造簽署，且兩造嗣未成立和解一情亦為兩造所不爭執，而洽談和解時為求圓滿常會有各種條件及讓步之出現，是以倘無法達成和解，當無法以過程中雙方所提之條件或讓步拘束對造，仍應回歸契約內容而為解釋，是上訴人以上開手稿之主張，實非可採。
④上訴人另以被上訴人就系爭1000公斤鋼筋之進價來推算
每公斤29元係包括加工費2元在內，因被上訴人仍有利潤云云，然查出賣人願以多少單價出售，有時自身之考量，縱係虧本求售，亦經買賣雙方合意即可，況本件系爭鋼筋之買賣，嗣因無法續作系爭工程而致系爭鋼筋之交付拖延甚久，時間長達一、二年時間，任何人均無法預估鋼價變動情形，從而以系爭買賣成立前或成立後之鋼價變動來推算系爭每公斤29元之賣價是否包括加工費2元在內，其不合理甚明。
⑤至於被上訴人何以未在收取2900萬元之初即一併收取5%
稅款，何以未在主張營業稅時一併主張加工費，均係雙方在履行系爭契約過程中之考量所致，尚不能因此而否定契約文義之記載。
⑵惟查系爭契約所訂每公斤29元雖不包括加工料、運費及營
業稅在內，然亦非被上訴人所主張之系爭契約第8條第1項所謂之「買賣價金」均包含於每公斤29元之價格內云云，且按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前， 得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第264條定有明文。而買賣關係中僅物之交付與買賣價金間具對待給付之關係，其他因買賣契約而衍生之加工料、運費及營業稅，實難認與系爭鋼筋之交付而對待給付關係而得行使同時履行抗辯權；況依系爭契約第六條約定：「付款辦法：1、其他雜項如鋼種加價等另計。2、每月貨達月結，於每月5日前送單，開現金票。」字樣（原審卷第1宗第29、54頁），顯示被上訴人就系爭鋼筋有先給付之義務，若被上訴人無先給付之義務，何以被上訴人會先出貨125213公斤鋼筋後，又出貨501940公斤之鋼筋，被上訴人出貨當時均未曾主張上訴人未付清加工料、運費及營業稅款而行使同時履行抗辯權，顯見系爭買賣契約，被上訴人本有先給付鋼筋之義務，被上訴人不得主張同時履行抗辯。
２、被上訴人主張明駿公司欠被上訴人借款150萬元，且將系爭請求給付鋼筋之債權擔保此借款，故在明駿公司返還上開借款前，被上訴人依法得拒絕給付鋼筋，故無給付遲延等語，是否有理由？⑴被上訴人辯稱上訴人明駿公司於97年6月間向被上訴人表
示急需資金，並由上訴人明駿公司簽發票面金額300萬元之支票乙紙交與被上訴人，約定由被上訴人以自己之信用，持系爭支票向銀行辦理貼現，再將貼現所得資金依上訴人明駿公司指示匯入第三人明威公司帳戶，並約定於系爭支票所載發票日屆至時，由上訴人明駿公司逕行支付上開支票票款以清償對被上訴人之借款，且兩造同意以系爭買賣契約請求交付鋼筋之債權設定質權，擔保借款返還，目前明駿公司尚欠被上訴人150萬元等情，業經被上訴人提出明駿公司所簽發之面額三百萬元支票、台中銀行國內匯款申請書回條、三信商業銀行匯款回條為證（原審卷第43至45頁），堪信為真實。
⑵上訴人雖辯稱當時兩造就300萬元借款已另訂契約，不可
能再同意作為質保云云。然查上訴人所稱之預定買賣契約，係因被上訴人以自己之信用，持上訴人明駿公司簽發之支票向銀行辦理貼現，故由上訴人明駿公司與被上訴人簽訂預定買賣契約書，以備銀行如欲查詢上開300萬元支票簽發之原因關係時使用，嗣因銀行並未要求提出，故由上訴人明駿公司將該預定買賣契約書返還被上訴人，並於其上記載「契約作廢」、「已返還」等語，有預定買賣契約書一份在卷可稽（本院卷第2宗第39頁），且明駿公司法定代理人林明珠對上開三百萬元支票上渠之簽名並不爭執（本院卷第2宗第116頁背面），僅辯稱渠簽名時並無下面那四行字云云，然查支票上「林明珠」之簽名係緊鄰於四行文字旁，更係在中第一行「以NO.0000000000契約已付質保」等字樣後方，上訴人既無法證明其所辯簽名時並無該四行文字之變態事實，本院自難認其所辯為真實，是上訴人明駿公司確有以系爭契約為其300萬元借款質保之意。
⑶上訴人另辯稱上開300萬元借款已還清，另外所借之150萬
元不在質權範圍內云云。然查上開借款債權，上訴人明駿公司本應於97年11月12日支票發票日逕行支付票款以清償對被上訴人之借款，然上訴人明駿公司因資金不足，無力支付票款全額，僅支付支票票款150萬元，於150萬元票款由被上訴人墊付，並約定由上訴人明駿公司另行簽發發票日為97年12月12日、票面金額為150萬元之支票予被上訴人一情，有經上訴人明駿公司法定代理人林明珠及見證人黃柏錩簽認之文書及匯款回條為證（原審卷第1宗第45頁）。是扣除上訴人明駿公司已清償之150萬元，上訴人明駿公司尚積欠被上訴人150萬元借款，上訴人所辯已清償300萬元借款，係嗣後再借款150萬元云云，洵無足採。
⑷上訴人再辯稱明駿公司所設定之質權，對鄉林公司無效云
云，然查系爭買賣之買受人即交付鋼筋之請求權人明駿公司及鄉林公司，衡諸本件起訴亦係由為明駿公司及鄉林公司二人共同為之甚明，明駿公司自有權以其債權設定質權予被上訴人，上訴人鄉林公司上開所辯亦無足採。
⑸上訴人另辯稱依民法第907條規定，被上訴人應提存鋼筋
云云，然按「為質權標的物之債權，其債務人受質權設定之通知者，如向出質人或質權人一方為清償時，應得他方之同意。他方不同意時，債務人應提存其為清償之給付物。」民法第907條定有明文。則兩造既約定以系爭買賣契約請求交付鋼筋之債權設定質權，擔保此借款債務（150萬元未清償），被上訴人（基於第三債務人地位）如欲交付鋼筋予上訴人，依上開規定自應得被上訴人（基於質權人地位）之同意，然被上訴人（基於質權人地位）僅同意交付上訴人501,940公斤之鋼筋，其餘既不同意交付，被上訴人（基於第三債務人地位）依法自不得逕向上訴人為清償，苟被上訴人（基於第三債務人地位）為其自身之考量而執意欲清償時，民法第907條始規定，債務人可提存其欲清償之給付物，並非謂倘債務人此時不為提存，即應負遲延責任。
⑹至上訴人於第二審訴訟程序中始改口辯稱上訴人明駿公司
就150萬元借款已簽發支票予被上訴人，並經被上訴人將支票轉交證人黃柏錩作為給付仲介費，被上訴人對明駿公司已無債權云云（本院卷1第30頁、第57頁）。然查：
①被上訴人於本件交易確曾給付證人黃柏錩12萬元之仲介
費，當時即要求證人黃柏錩簽收紙據（（本院卷第1宗第184頁），則被上訴人如有交付證人黃柏錩150萬元之仲介費，焉有不要求證人黃柏錩簽收之可能？且設若被上訴人曾交付證人黃柏錩高達150萬元之仲介費，又何以收據卻會由上訴人持有？足見上訴人100年3月24日庭呈之支票簽收影本（本院卷第1宗第268頁），是否為上訴人明駿公司於97年12月12日為償還被上訴人150萬元借款所簽發，並經被上訴人交付證人黃柏錩，實有相當之疑問。況查，上訴人及證人黃柏錩均稱97年12月12日即已由證人黃柏錩收受該150萬元支票，則上訴人既已清償借款，就此重要事實及攻擊方法，何以上訴人於原審仍自承明駿公司有150 萬元借款未清償被上訴人，並自行列為不爭執之事項（原審卷第1宗第79頁）？又，若明駿公司已清償借款，何以未向被上訴人收回原先借300萬元時所出具之面額300萬元支票？又何以上訴人於原審98年11月24日民事準備續（二）狀第4頁仍陳述：
「被告就系爭合約之簽立，本應支付證人黃柏錩佣金約120萬元。而97年7月底前，因被告約僅交付一成之鋼筋數量，故，被告於當時即僅支付證人黃柏錩12萬元之佣金，爾後即未再支付證人黃柏錩佣金」等語（原審卷第2宗第8頁）？且上訴人於原審言詞辯論終結前，從未主張曾簽發150萬元支票以清償借款之事實？故上訴人改稱渠有清償借款之事實云云，顯非合理。
②再者，依通常交易習慣，仲介費在買賣契約成立時即確
定並隨即支付，是證人黃柏錩依約得獲取之仲介費數額，在訂約時即已確定，此由兩造於97年3月3日簽訂買賣契約後，被上訴人隨即於97年3月5日給付證人黃柏錩12萬元之仲介費可資證明；且縱使不認為仲介費應在買賣契約成立時即確定，然至少不可能有於本件訴訟中仍無法確定之情形。惟上訴人於原審98年11月24日民事準備續（二）狀第4頁係主張：「證人黃柏錩因介紹兩造訂定系爭合約，被告曾與證人黃柏錩約定支付買賣總價4%之佣金，因之，被告就系爭合約之簽立，本應支付證人黃柏錩佣金約120萬元」（原審卷第2宗第8頁），卻於本院審理中，改口稱約定之仲介費為150萬元，則就本件仲介費之約定，上訴人自本件起訴時起至訴訟程序進行已逾2年期間，竟仍無法確定且主張反覆不一，已屬可疑；而證人黃柏錩就其究竟應拿若干佣金，先稱145萬元，後又稱要看實際成交鋼筋多少，才用5%計算佣金云云（本院卷第1宗第246頁及背面），亦前後不符，甚而稱石明杰所給的12萬元是紅包，不算佣金云云，顯與證人黃柏錩簽收12萬元之現金支出傳票上所載「介紹費」（本院卷第1宗第184頁）不符，是證人黃柏錩所證應係附和上訴人於本院之辯詞，所證不足採信。
③綜上，上訴人於第二審訴訟程序中始改口主張證人黃柏
錩除訂約時領取之12萬元仲介費外，另有約定150萬元仲介費，上訴人已將應返還被上訴人之150萬元支票交予黃柏錩云云，顯非實在。
⑺上訴人另主張被上訴人拒絕給付鋼筋之數額不應超過150
萬元之價值等語。經查被上訴人既主張上訴人明駿公司目前僅尚欠150萬元借款未還且經本院認定如前，則以質權之本旨，被上訴人僅能對相當於150萬元之系爭買賣標的物之鋼筋有質權人之權利，依系爭買賣每公斤29元計算，則被上訴人僅能就51,724公斤（1,500,000元÷29元＝51,724公斤，小數點以下四捨五入）之鋼筋依質權人之地位拒絕給付，被上訴人並已當庭表示就尚未加工之鋼筋主張質權（本院卷第2宗第161頁），是逾此部分之鋼筋債權，被上訴人即無質權人之權利至明，上訴人主張被上訴人拒絕給付鋼筋之數額不應超過150萬元之價值等語，應屬有據，從而就此相當於150萬元之51,724公斤平板鋼筋上訴人以被上訴人遲延給付為由，主張解除契約即為無理由。
３、被上訴人復辯稱未交付之鋼筋中105,000公斤之鋼筋業已依上訴人之指示加工完成，係上訴人拒絕受領云云，上訴人則否認曾下單指示被上訴人加工105,000公斤鋼筋。經查證人黃柏錩雖證稱：被上訴人有向渠反應上訴人有訂10萬5千公斤鋼材未受領這個事情，渠去了解，但是沒有上訴人訂單，所以就沒有辦法知道上訴人下單10萬5千公斤鋼材，10萬5千公斤是一般鋼材不是特殊尺寸，其他工程也可使用云云（原審卷第1宗第122頁）。然查：
⑴由上訴人97年間提出之料單（原審卷第1宗第30、147頁）
可知，上訴人當時指示交付之鋼筋均須進行裁剪及打彎，係專用於伊當時承攬之「石笱排水改善工程（二、四工區）」，非當然得用其他工程，此由上訴人於經濟部水利署第四河川局於98年2月26日終止與上訴人間之承攬契約後（原審卷第1宗第36頁），上訴人於同年3月17日再度傳真
料單，即改下未經加工而得再轉售第三人之板料，上訴人於98年3月26日及27日亦是裝載受領501,940公斤之平板料甚明。是以上開證人黃柏錩所證加工料部分，其他工程亦可使用一情實非可採。故被上訴人實無理由在未經上訴人指示下即自行加工鋼筋，否則倘上訴人拒絕收受，被上訴人就該等專為特定工程加工而非當然得使用於他處之鋼筋，豈非須承受僅得以廢鐵出售之損失。
⑵次查被上訴人於98年1月15日寄發存證信函通知上訴人尚
未指示交付之鋼筋為874,787公斤，包括已加工之105,000公斤，請上訴人告知已加工之105,000公斤之交貨時間及地點（原審卷第1宗第32、33頁），經上訴人於同年1月23日以存證信函回覆被上訴人時，並未否認已訂購105,000公斤之加工鋼筋乙事，僅表示因系爭工程之「管線及設計問題未能解決故請貴公司體諒。待問題解決後再行處理」（原審卷第1宗第35頁），益徵上訴人確有訂購105,000公斤之加工鋼筋，且迄今拒絕受領。
⑶末以，上訴人於98年5月間提起本件訴訟前，於假扣押強
制執行程序中導引執行法院至被上訴人營業處所進行指封，包括系爭經加工之105噸鋼筋，亦由上訴人之法定代理人指封在案，上訴人之法定代理人並聲明如查封物品有誤願負法律上一切責任，有查封筆錄及查封物品清單影本在卷（本院卷第2宗第156至158頁），並經本院調閱原審法院98年度執全字第579號卷查明無訛，足認上訴人確實知悉且不否認有此105噸加工鋼筋存在，上訴人於本件訴訟中否認曾下單此等105,000公斤已加工之鋼筋，並拒絕受領此部分鋼筋，實屬無據，此部分被上訴人自無庸負給付遲延之責任，是以此部分上訴人以被上訴人遲延給付為由，主張解除契約，亦為無理由。
４、除上開已加工之105,000公斤鋼筋及相當於150萬元之51,724公斤平板鋼筋外，上訴人主張被上訴人遲延給付，而解除買賣契約，是否有理由？⑴系爭買賣契約之標的物係1000公斤之鋼筋，被上訴人並已
交付125,213公斤加工鋼筋及501,940平板鋼筋後，上訴人方主張解除契約，請求返還尚未交付鋼筋之價值，是以系爭契約之給付標的為可分之給付甚明，是雖上開已加工之105,000公斤鋼筋及相當於150萬元之51,724公斤平板鋼筋，上訴人以被上訴人遲延給付而解除契約為無理由，已如上述，本院仍應另行審酌其餘部分之鋼筋，上訴人主張解除契約有無理由。
⑵查上訴人於98（誤載為97）年3月16日以傳真（原審卷第1
宗第54頁）方式通知被上訴人交付平板料鋼筋，上訴人於同年3月26日及27日裝載受領501,940公斤後，因被上訴人尚餘372,847公斤未交付，經上訴人於98年3月31日以名間郵局第14號存證信函通知被上訴人於函到3日內依合約約定備妥剩餘之372,847公斤鋼筋，並通知上訴人領取，否則以該信函作為解除剩餘（尚未交付）鋼筋買賣契約之意思表示通知，且不再另函通知。上訴人於本件訴訟進行中，為求慎重再以98年8月18日書狀繕本（原審卷第1宗第72頁）之送達為解除系爭契約之意思表示等事實，已據上訴人提出傳真、存證信函及書狀等件為證（原審卷第1宗第54頁、第58至59頁、第72頁），此部分事實應認為真正。
⑶按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，仍須定相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第229條第2項前段及第254條之規定自明。又所謂無確定期限，包括未定期限及定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。亦有最高法院97年度台上字第1049號判決可資參照。稽之兩造簽訂之系爭契約書約定預購品名規格為「3#-5#>=SD280非常溫矯直鋼筋、6#-8#>=SD420水淬」，數量「1,000,000公斤絕對數量」。第4條並約定第3點交貨日期：97年3月起；第4點備貨期間：定尺料單須7日前通知賣方，加工料10天等情，有該系爭契約書在卷可稽（原審卷第1宗第29頁），上訴人亦陳明本件係依照工程進度及需求，於約定時間前向被上訴人下單由被上訴人備料交付等語，益證被上訴人應出貨之規格及數量必待上訴人下料單後始得確定個別鋼筋規格之數量，其給付應屬不確定期限之債務無訛。因之上訴人於98年3月16日以傳真方式通知被上訴人交付平板料鋼筋，被上訴人於備料期間後雖尚餘372,847公斤未交付，惟仍應經上訴人催告而未為給付，始負遲延責任。上訴人嗣於98年3月31日以名間郵局第14號存證信函通知被上訴人於函到3日內依合約約定備妥，並通知上訴人領取，被上訴人屆期仍未履行，應認被上訴人於此時起負遲延責任，上訴人再於99年4月13日以存證信函通知被上訴人應於函到10日內備妥平板料鋼筋，並通知上訴人受領（本院卷第1宗第35、36頁），被上訴人仍未給付，從而上訴人以99年6月1日民事補充上訴理由狀繕本之送達為解除契約之意思表示（本院卷第1宗第28頁），自已生解除契約之效力。惟因被上訴人就已加工之105,000公斤鋼筋及相當於150萬元之51,724公斤平板鋼筋部分不負給付遲延之責任如上述，是以上訴人僅就已加工之105,000公斤鋼筋及相當於150萬元之51,724公斤平板鋼筋以外之216,123公斤（未交付之372,847公斤－51,724公斤－105,000公斤＝216,123公斤）鋼筋生解除契約之效力，是上訴人請求給付6,267,567元（29元×216,123公斤＝6,267,567元）部分有理由，應予准許。
二、已加工之105,000公斤鋼筋及相當於150萬元之51,724公斤平板鋼筋部分，上訴人主張被上訴人遲延給付，而解除買賣契約既無理由如上述，本院即應審酌此部分上訴人之備位聲明有無理由。
（一）上訴人既曾指示被上訴人加工105,000公斤鋼筋，且經被上訴人加工完成，並通知上訴人受領如上述，就該105,000公斤之加工鋼筋即屬特定之債，上訴人應為受領，是上訴人備位請求就包括該105,000公斤之加工鋼筋部分，亦請求被上訴人交付平板鋼筋，即無理由。
（二）相當於150萬元之51,724公斤平板鋼筋部分，因被上訴人主張質權人之權利，而上訴人明駿公司迄本院言詞辯論之日止既尚未返還150萬元借款，則上訴人就此相當於150萬元之51,724公斤平板鋼筋之給付請求，即無理由，應予駁回。
三、上訴人主張其所受領之501,940公斤鋼筋係未加工之平板鋼筋，以加工費一公斤2元計算，請求被上訴人返還加工費1,003,880元，有無理由？查系爭買賣鋼筋一公斤之賣價為29元，並不包括加工費、運費及營業稅在內，既經本院認定於前如一（二）１所述，則就上訴人於98年3月26日及27日所受領之501,940公斤平板鋼筋，上訴人即無庸另付加工費，從而上訴人請求被上訴人返還加工費1,003,880元即無理由，應予駁回。
四、關於上訴人主張被上訴人違約，請求給付違約金5,406,281元部分：
稽之系爭契約書第9條明定，本合約經雙方同意訂立，雙方不得因任何理由要求調整（漲降）單價及數量，違約金總價50%，違約者應支付。上訴人主張被上訴人違約，請求給付違約金，自應就被上訴人有要求調整（漲降）單價及數量之違約情事負舉證責任。經查被上訴人已否認有何要求調整（漲降）單價及數量情形，上訴人復未舉證證明被上訴人有上開請求違約金事由，其以被上訴人違約，遽而請求被上訴人給付違約金5,406,281元部分，洵屬無據，應予駁回。
陸、綜上所述，上訴人本於解除契約之法律關係，先位請求被上訴人給付10,812,563元、違約金5,406,281元及加工費1,003,880元，暨其利息，備位請求被上訴人給付372,847公斤鋼筋及加工費1,003,880元之本息。於6,267,567元及自支付命令送達被上訴人之翌日（即98年6月3日）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人追加之訴為無理由，應予駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，均不影響判決結果，爰不予一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
Ａ