臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第45號上 訴 人 憲源營造廠股份有限公司法定代理人 黃錦洲訴訟代理人 張仕賢律師
蔡瑞煙律師被 上訴人 台中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 林一哲律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國99年4月8日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第96號第一審判決提起上訴，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟零柒拾陸萬元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣參佰陸拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按當事人於第二審不得提出新攻擊防禦方法，但如不許其提出有顯失公平之情形者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第6款所明定。本件上訴人雖於第二審始主張：縱使被上訴人主張解除契約為有理由，被上訴人所沒收之違約金過高，請求本院依職權核減，並依不當得利返還請求權返還核減後之履約保金等情，本院審酌上訴人未經原審法院行使闡明權並賦予提出主張之機會，故認如不許上訴人提出前揭新攻擊方法，將顯失公平，依前揭法律規定，應予准許，先此敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：㈠被上訴人發包之「東海橋改建工程」（下稱系爭工程）於民
國（下同）96年8月7日決標予上訴人，並於同年9月17日簽訂「東海橋改建工程工程合約書」（下稱系爭契約），上訴人曾於96年11月2日、同年月21日先後發函被上訴人請求排除施工範圍內之障礙物，因被上訴人於簽約後遲遲無法排除工地上之障礙，尤其不能先行排除第一階段施工工地之障礙，超過6個月，經上訴人於96年3月17日發函表示解除契約，請求被上訴人依系爭契約及民法不當得利之規定返還履約保證書，但遭被上訴人認為上訴人解約無效而拒絕返還。嗣被上訴人明知第一階段施工工地上之障礙尚未排除，竟於97年3月18日發函通知上訴人於97年3月24日開工，但因該第一階段施工工地上之障礙尚未排除，上訴人無法進場施工，被上訴人於97年7月9日發函予上訴人表示解除系爭契約。被上訴人另於97年10月30日將系爭工程重新發包予訴外人堃成營造股份有限公司（下稱堃成公司）承攬，並通知履約保證銀行合作金庫商業銀行衛道分行交付系爭工程之履約保證金3,176萬元予被上訴人，該銀行亦已於97年10月20日如數將款項撥入被上訴人帳戶。惟被上訴人所為解除契約之表示應屬無效，且被上訴人已將系爭工程重新發包予訴外人堃成公司承攬，故上訴人認為被上訴人重新發包之行為，乃是單方終止與上訴人簽訂之系爭契約關係，被上訴人自應返還系爭工程之履約保證金予上訴人。再者，兩造因系爭契約關係發生履約爭議，經上訴人依約及政府採購法規定向台中市政府採購申訴審議委員會申請工程履約爭議調解，但遭被上訴人拒絕而調解不成立，且不提出調解建議或調解方案，致上訴人無法依政府採購法第85條之1第2項規定，申請強制仲裁。其後，上訴人又依約發函請求被上訴人同意依仲裁法規定進行仲裁，被上訴人仍拒絕交付仲裁。
㈡系爭契約第9條第1項規定：「廠商應於機關通知日起七日內
『開工』，並於開工之日起540工作天內全部完工。以工作天計者，下列星期例假日、國定假日或其他休息日，均應不計入。」，係採業主即定作人通知日開工後開工之方式起算工程期限。然系爭工程對於何謂「開工」？並沒有作出定義性之規定。依民法第490條第1項規定，承攬人之主給付義務為「完成工作」，而在工程承攬契約中，承攬人之主給付義務即在依定作人之定作之設計而連續施工以完成工程，故在工程承攬契約中，所謂「開工」應係指「承攬人依定作人之定作而開始施工」。而且，因工程承攬通常具有特殊性，工程之施工必須先行擬定施工之計畫，具有一定的施工順序與施工方法，該施工順序與施工方法乃是相互牽連，互相影響，經常是牽一髮而動全身，故如果工程承攬契約因障礙致承攬人不能按照已經擬定之施工計畫，按照既定之施工順序與施工方法進行施工，此時應屬「不能施工」，定作人在該施工障礙排除前，不能強令承攬人在不合理之困難中開始施工。因此，國際諮詢工程師聯合會所編著之FIDIC合同指南之土木工程施工合同條款（CONS）第8.1條乃揭示，承攬人在開工日期後所負之施工義務是「在合理可能的情況下儘早開始工程的實施」，亦即工程之開工必須具備「合理」及「可能」等二個條件，蓋縱使承攬人在工程用地上可以施工，例如進行東挖挖或西挖挖等破碎式之施工，但此一破碎式而非連續性之施工方式，顯然並不合理，不符合工程承攬契約之施工必須先行擬定施工計畫而具有一定的施工順序與施工方法之本質；亦即，被上訴人應提供上訴人連續施工的狀態。另參以學者王伯儉所著「工程糾紛與索賠實務」一書，「開工」必須具備四大前提要件：「用地之取得」、「設計之確定」、「管線之遷移」及「交通之維持」，且依本件雙方往來函文及會議紀錄，均可證明系爭土地工程於開工前必須先行完成交通維持計畫核定、河川公地使用取得許可、高速鐵路限建區使用取得許可及排除工地上下之管線、違章建築等施工障礙，承攬人即上訴人始能開始施工。
㈢依台灣省土木技師公會97年10月1日鑑定報告書所載，在97
年9月15、16日，系爭工程之第一階段用地上仍有下列障礙物：⑴建築物（佰憶園）（98年1月拆除占用工地之部分）、⑵附掛於第一階段拆橋作業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器（台電公司在97年6月11日完成纜線抽離）、⑶東側橋端電桿（靠近中港交流道部分）（占據施工前之交通改道作業之位置）、⑷橋面上之原有之綠籬（矮樹）（坐落在施工前之交通改道位置範圍內）（台中市政府景觀工程科在97年10月13日完成綠籬移植作業）、⑸交通○○○區○道○○○路局所有之CMS電子看板（97年12月29日完成拆除），則系爭工程之第一階段施工區域內，在97年9月16日以前仍存在前揭障礙物及緊鄰高速鐵路之限建障礙尚待排除等問題，以致上訴人根本無法進場施工，是上訴人於97年3月17日或20日發函通知被上訴人解除系爭契約，然被上訴人卻另於97年3月18日以函文通知上訴人於97年3月24日開工，顯然違反誠信原則而無效。既然此一開工之通知無效，則上訴人即無系爭契約第23條第1項第11款所規定之事由，被上訴人自不得解除系爭契約，是被上訴人於97年7月9日通知上訴人解除契約一節，自屬無效。
㈣上訴人於參與系爭工程投標及決標取得系爭工程並完成簽約
後，隨即應進行相關之人員、行政作業、機具等等之準備工作，並且應隨時處於進場施工之待命狀態，此等準備工作與待命狀態，在在均會消耗上訴人之人員薪資支出、行政作業費用支出等成本、且在等待被上訴人排除工地障礙及通知開工之期間內，尚需面臨營建工程物價之上漲風險，復因系爭工程乃是屬於河川工程，在雨季施工尚須面臨水災與洪水對於施工人員、機具、材料及已建工程之破壞風險，故依誠實信用原則及公平原則，「開工等待期」必須有合理之限制，以免定作人即被上訴人將其未盡工程障礙排除義務所生之損失風險全部歸由承攬人承擔。依系爭契約書第23條第10項規定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計逾6個月（機關得於招標時載明其他期間）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」之精神，本件系爭工程之合理開工等待期應為「簽約後6個月內開工」。即若被上訴人不能於系爭工程合約書簽訂後6個月內即97年3月17日前，至少排除第一階段施工區域內之工地障礙致不能交付工地予上訴人開始施工，則被上訴人違反民法第507條所規定之定作人協力義務。
嗣上訴人又於97年5月14日以函文通知被上訴人「於文到後5日內解決東海橋改建工程之所有開工障礙，否則將爰民法第507條第2項之規定解除契約。」並於97年5月14日送達予被上訴人。因被上訴人仍不能排除第一階段施工區域內之前揭施工障礙，故上訴人於97年5月21日另以存證信函通知被上訴人解除系爭契約關係，該存證信函並於97年5月21日送達予被上訴人。本件上訴人自96年11月2日、同年月21日先後催告被上訴人排除施工障礙，至97年5月20日止，又已經足足超過6個半月，若從96年9月17日簽約之日起算至97年5月20日止，更是已經足足超過8個月的時間。故上訴人在97年5月14日第3次催告被上訴人於文到後5日內解決東海橋改建工程之所有開工障礙，亦應認為上訴人已經盡民法第507條規定之「定相當期限催告定作人」，從而系爭契約關係，應於97年5月21日解除。是被上訴人於97年7月9日通知上訴人，依系爭契約書第23條第1項第11款及同條第4項規定解除系爭契約，自屬違反系爭契約之約定，不生效力。
㈤承上所述，本件系爭契約最遲應於97年5月21日發生解除契
約之效果，是以，上訴人爰依民法第507條規定向被上訴人為解除系爭契約之意思表示合法有效，請求被上訴人應依民法第179條及系爭契約書第16條第2項規定，任擇一為有利於上訴人勝訴之判決。並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人3,176萬元及自97年10月20日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⑵上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈥對被上訴人抗辯之陳述：
⑴系爭工程第一階段施工在97年6月11日完成電纜線抽離作業
前，是不可能進行施工，乃至為明顯之事，兩造亦不爭執。而有關「堤防工程」部分，因「西側堤防工程」位於高速鐵路範圍內，依獎勵民間參與交通建設毗鄰地區禁限建辦法規定，應事先徵得主管機關即交通部高速鐵路工程局審核同意，始能動工，而交通部高速鐵路工程局乃至98年3月24日始「原則同意」，故「西側堤防工程」在98年3月24日以前不能施工。又東側「堤防工程」之「下游段」部分，仍有供應台○○○區○○○○道橫跨在西側「堤防工程」之「下游段」之堤防上，故在該自來水管線完成遷移前，西側「堤防工程」之「下游段」部分，仍然無法施工（該自來水管線之遷移，當台中市政府重新招標時乃增列於發包範圍內，經與堃成公司簽約後，由堃成公司負責該自來水管線遷移工程）。復東側「堤防工程」之「上游段」部分（長度約60公尺），在物理上固然可以先行施工，但在東海橋改建工程第一階段工程完成前，該東側「堤防工程」之「上游段」部分無法與東海橋改建工程之第一階段工程作「銜接」，如果在「銜接」以前，筏子溪遭遇大雨或豪雨而發生洪水時，已經先行施作之東側「堤防工程」之「上游段」部分，將面臨洪水沖毀之危險。
⑵上訴人依系爭契約製作並提出「東海橋改建工程之施工計畫
書（第二版）」（下稱施工計畫書），並經監造單位杜風工程顧問有限公司（下稱杜風公司）審查核定，被上訴人於96年12月4日同意備查，依系爭施工計畫書所載：「整體施工程序之先期規劃：舊東海橋橋底預力樑間附掛電力電信管線及、上下游側自來水管路，為因應舊橋拆除，『須於工程開工前即拆遷完畢』。另本工程規劃剩餘資源販售（瀝青混凝土刨除料、土石標售），故於動工前完成現地收方，作為施工計量依據。」又依97年3月5日「東海橋改建工程」第九次工務會議紀錄結論明確載明「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3月20日，請承包商憲源營造積極準備開工事宜。」等語，依系爭契約第3條㈠、㈡項規定，系爭施工計畫書及前揭會議紀錄均屬契約文件，自有其拘束力，且被上訴人已經明確表示同意「舊東海橋橋底預力樑間附掛電力電信管線及、上下游側自來水管路，為因應舊橋拆除，『須於工程開工前即拆遷完畢』」、「台灣電力公司管線臨時遷移為第一階段『施工前』需辦理事宜」、「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工」。顯然被上訴人同意以「台電管線臨時遷移工程完成後」作為通知上訴人開工之條件。況且，據證人即系爭工程之被上訴人機關承辦人員陳一貴所證述：「（問：如果開工跟管線遷移沒有必然關係，那被上訴人為何不在97年3月5日被證4這個會議時，要求上訴人馬上開工，而是要上訴人等到台電公司完成遷移管線以後再開工？）主要是考量對於承包商工期起計的權益，所以希望能配合台電管線遷移後再申報開工。」等語。依爭工程契約書第9條第1項規定「廠商應於機關通知日起七日內開工，並於開工之日起540工作天內全部完工。」則開工後即開始起算工期，亦即上訴人就系爭工程全面性動工一日，工期仍計以一日，若上訴人只能局部施工，則工期仍然計為一日。故工程是否可以全面動工，對於承包商即上訴人而言，關係重大，由上開證人陳一貴之證述中，亦可證明此一影響性，故兩造於97年3月5日前揭會議中確實約定「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工」，此一約定，乃為「開工條件」之約定，當然具有法律上及契約上之拘束力，縱使被上訴人為政府機關亦仍不得任意違約。證人佘錦芳於台中地方法院98年8月4日庭訊中證稱：「我們回函97年6月7日管線遷移，是確實已遷移。回函日期97年6月7日是斷電日期，但確實抽離完成應是97年6月11日。斷電之前不宜拆橋，有危險性」等語。顯見被上訴人以函文通知上訴人於97年3月24日開工，當時系爭工程之開工條件尚未滿足。則依兩造之約定，被上訴人在97年6月11日以前，當然不能行使上開工程契約書第9條第1項規定之「開工通知權」。因此，系爭工程在97年6月11日以前乃是處於不能開工之情況下，被上訴人不得通知上訴人在該日期以前開工。
⑶系爭契約書第9條第1項固然規定「廠商應於機關通知日起七
日內開工，並於開工之日起540工作天內全部完工。」，但系爭契約對於「開工之條件」及「機關即被上訴人在何種情況下可以通知廠商即上訴人開工」等事項，並未設有明確之約定。但被上訴人不能因此，即可任意通知上訴人開工並起算工期。又系爭契約應屬政府採購法之採購契約，亦屬「定型化契約」。是系爭契約仍應受政府採購法第6條之公平合理原則及民法之誠信原則、禁止權利濫用原則與禁反言原則之拘束。承前所述，系爭契約書第9條第1項既未明確約定何時開工，則工程是否可以全面開工，關係工程之進度，對於承包商即上訴人而言，關係重大，況且被上訴人於進行招標時及上訴人於投標時，均預期於工程障礙解決後，全面動工，而系爭工程之估價及工期之安排亦均建立在此種「預期」上，被上訴人單方破壞兩造原先之「預期」，在效果上，形同單方更改招標之條件，並使廠商即上訴人負擔超出預期外之成本與施工危險，非常不公平。且由證人陳一貴之證述，系爭工程是否可以全面開工，須待台電管線臨時遷移工程完成。從而，系爭工程之第一階段施工區域在97年6月11日以前既仍未抽離台電公司之電纜線，致不能開始進行拆橋作業，且因橋面上之原有之綠籬（矮樹）乃是坐落在施工前之交通改道位置範圍內，但被上訴人之景觀工程科遲至97年10月13日才完成綠籬移植作業，而位於交通改道範圍內之交通○○○區○道○○○路局所有之CMS電子看板亦是遲至97年12月29日完成拆除，在該等障礙物排除以前，上訴人根本無法進行第一階段之拆橋作業與拆橋作業前之道路交通改道作業與施設安全圍籬之作業。故第一階段舊橋拆除範圍內所附掛之電纜線之拆除與施作道路交通措施之綠籬（矮樹）移植與交通○○○區○道○○○路局所有之CMS電子看板等3個最為重大明顯之障礙物之排除，乃是屬於承包商可以「合理施工」之基本條件，此等障礙物未排除以前，系爭工程根本不具有開工之合理條件，縱只有系爭工程之東側堤防之上游段可以先行施工之情形下，系爭工程仍應認不具有「可以合理施工」之開工條件，處於不能開工之狀態。因上開障礙存在且確實明顯重大影響系爭工程全面施工，其情形為被上訴人所明知，被上訴人亦表示同意「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工」。但被上訴人卻因與上訴人發生爭議而突然在障礙物排除以前，即於97年3月18日發文通知上訴人應於97年3月24日開工並起算工期，顯然違反誠信原則，違反「禁反言」原則，亦屬濫用契約規定之「開工通知權」。
⑷被上訴人於96年8月7日發包系爭工程以前，身為定作人，依
據誠信原則自應對於存在工區內之障礙物，先行擬定排除之計畫，以便承包商可以於決標及簽約後按照施工計畫之內容順利進場施工。況且，依據被上訴人核定之施工計畫書所載「氣象及水文資料蒐集：流經本市主要三條河川筏子溪、大里溪、旱溪等三條溪及市內其他小支流乃屬烏溪流域範圍。豐水期（4～9）月之雨量佔全市83.6%，枯水期（10～翌年3月）之降雨量佔全市16.4%，豐水期之雨量為枯水期之五倍以上，顯示台中地區雨季及旱季之雨量差異甚大。(計畫書P12)」、「災害風險評估與防災對策：本工程於筏子溪上施工為台中市主要雨水排放路徑，且豐水期雨量為枯水期之五倍，故下構之施工應安排在10月至次年3月間，非不得已於汛期內施工，應主動了解短、中期之天候狀態、施工機具、設備、人員非不得已應每日撤離河底。（計畫書P59）」，則系爭工程坐落於河川之上，為施工安全起見，有關橋樑之拆除及下構之施工，應儘量在11月至次年4月之枯水期間內，以免發生災害損失與人員損傷。被上訴人不僅於96年8月7日開標以前，對於工區內之障礙物之排除，根本沒有作任何準備，即逕行發包，反而於96年7月25日發布之市政新聞內容明確表示「東海橋改建工程預訂10月動工…，台中市東海橋改建工程即將於8月7日開標，如順利決標，10月即可動工，工期540工作天，預計98年底前完工，…，王局長指出，目前該工程已經上網公開招標，訂8月7日開標，如順利決標，在完成交維（即交通維持）等前置作業後，即行開工。建設局並籲請有資格之優良廠商踴躍投標，讓本工程能順利進行。」等語，致使上訴人誤信系爭工程於決標及簽約後即可在短時間內，排除第一階段施工區域內之障礙物，俾得以順利開工施作，而積極參加投標。但被上訴人為謀求廠商積極投標而對外發布與實際事實狀態不符之新聞稿，顯然有違誠實信用之原則。且由被上訴人在98年2月12日之市政新聞內容，亦可再次證明被上訴人於97年3月17日接獲上訴人之解除契約之表示後，在未排除第一階段施工區域內之障礙時，隨即在97年3月18日通知上訴人於97年3月24日開工，逼迫上訴人必須在4月1日開始之河川豐水期內施工，顯然違反誠信原則。
⑸綜上所陳，系爭工程在97年6月11日抽離台電公司之電纜線
、在97年10月13日完成綠籬移植作業，及在97年12月29日完成交通○○○區○道○○○路局所有之CMS電子看板遷移以前，應認為不具有可以合理開工之條件，亦應認被上訴人未盡定作人之協力義務。又被上訴人在97年3月18日通知上訴人應於97年3月24日開工並開始起算工期一事，亦應認為被上訴人違反誠信原則，違反「禁反言」原則，更濫用契約規定之「開工通知權」，其開工之通知應屬無效，而無拘束上訴人之效力，上訴人並無依該通知而為開工之義務。從而，不得因上訴人未依被上訴人之97年3月18日之通知指示開工，即認定上訴人違反系爭契約。
㈦於本院補稱：
⑴97年3月5日東海橋改建工程第9次工務會議結論四，載明：
「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3月20日，請承包商憲源營造廠積極準備開工事宜」等內容，足見兩造已合意以「台灣電力公司管線遷移完成」為開工之條件，被上訴人自應受其約束。雖原判決援引內政部63年12月3日台內營字第608528號函釋，認一般建築工程所謂開工，並不限於就主要工程結構體直接加以動工施作，只要在工程現地，實際開始從事挖土、整地、打樁及其他安全措施等作為，即使尚未就工程主體加以施作，仍屬工程之開工云云。惟查，該函係針對建築法第54條所稱開工之意義所為之釋示；而參照65年1月8日修正前建築法第54條第1、2項規定：「起造人自領得建築執照或雜項執照之日起，應於三個月內開工，並應於開工前會同承造人及監造人將開工日期連同姓名或名稱、住址及證書字號，申請該管主管建築機關備查。…起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢」，即足以明悉建築法第54條所稱之開工係為行政管理所訂定，自不得以該函釋內容做為工程契約開工之定義，工程契約所稱之開工，仍應依契約當事人之約定。
⑵系爭工程分三階段施工，各施工階段係屬循序漸進，並非同
步進行，兩造約定以附掛於橋面下台灣電力公司管線遷移完成為開工之條件，該電力管線遷移工程，台灣電力公司於97年6月7日斷電，並於同年月11日完成電纜抽離，前已敘明；被上訴人雖於收到上訴人97年3月17日解除契約函文後，即於97年3月18日以函文通知上訴人訂於同年月24日辦理開工，惟當時兩造約定之開工條件並未成就，台灣電力公司管線仍未進行遷移，自未發生通知開工之效力，上訴人並無未依契約規定履行之責任，從而被上訴人97年7月9日依契約第23條第1項第11款及同條第4項規定通知上訴人解除全部契約，並未發生解約之效力。另參酌被上訴人於施工條件無任何改變情況下，於收到上訴人通知簽約後已逾6個月之期間、未能交付工地施作為由之解約函後，明知系爭工程無法開工，卻通知上訴人定期辦理開工，其所為開工之通知，亦顯然違反民法第148條規定之誠實信用原則，應屬無效，至為明確。
⑶上訴人已再於97年5月14日以函文通知被上訴人：「茲以本
函催告鈞府於文到五日內解決『東海橋改建工程』之所有開工障礙，否則將援民法第507條第2項之規定解除契約……」，因被上訴人仍不履行，復再於97年5月21日委請律師發函通知解除契約，故上訴人自96年11月2日及11月21日兩次發函催告，至97年5月14日復再通知限期於文到5日內解決，已有相當之催告期限，因而被上訴人於97年5月21日收受解除契約函後，自已發生解除契約之效力。退萬步而言，縱認為前開通知函催告期限不相當，但被上訴人迄今仍未履行，甚至已另行發包交由第三人承作系爭工程，亦應認自催告後經過相當期間，已發生契約解除權，上訴人自得再以99年8月16日書狀之送達為解除契約之意思表示，並於同日被上訴人收受送達時發生解除契約效力。
⑷上訴人於97年1月21日發函通知被上訴人：「關於東海橋改
建工程鄰高鐵限建範圍內施工，需從規劃設計階段來進行影響評估等作業，非本公司之專業領域，且工程契約中並無此工項，為避免耽誤工程，惠請貴府委由專業廠商另案辦理」。詎被上訴人並未辦理上開取得施工許可應辦工作，並於收到上訴人97年3月17日通知解除契約函後，即以97年3月18日函通知上訴人於同年月24日辦理開工；惟當時除約定之開工條件舊東海橋底台灣電力公司管線仍未遷移外，被上訴人亦未辦理鄰高鐵開挖影響評估報告、監測計畫、監測系統工程等工作，即未取得交通部高速鐵路工程局之施工許可；更無在進場施工前將自動監測系統建置完成，並會同台灣高鐵公司進行會測，建立監測初始值，依獎勵民間參與交通建設毗鄰地區禁限建辦法規定即不得進場施工。綜上：被上訴人為免遭到上訴人解除契約，乃無視於台灣電力公司管線仍未遷移、交通部高速鐵路工程局之施工許可仍未取得，即遽行要求上訴人進場施工，其行使權利違反誠信原則，至為灼燃。⑸針對被上訴人99年12月17日民事陳報狀關於上訴人依約應於開工時及開工前之前置作業答辯之陳述：
①系爭契約第15條第1項本文部分、第7項、第8項規定，如
果上訴人沒有投保，只是全部損失由廠商負擔而已。更何況，辦理保險，充其量在保險公司一個小時就可以辦好，根本不是問題。且依契約約定，上訴人只要在「開工前」完成投保即可。
②系爭東海橋「舊橋」並非「橋墩中心與橋墩中心之距離在
50m以上之橋樑」，故在拆除階段並不符合「危險性工作場所審查暨檢查辦法」所規定之丁類危險工作場所，而是在拆除舊橋後，重新施做新橋時，新的東海橋才是屬於「橋墩中心與橋墩中心之距離在50m以上之橋樑工程」，此時才需要申請勞動檢查及審查。因此，上訴人沒有向勞工安全衛生主管機關提出「施工安全評估報告書」尚未違法，蓋當時之程度，尚不需要派遣勞工進場施作新的東海橋的橋體。
③系爭工程施工說明書第1450章第5條固然有規定：「工程
契約履行期間，承包商應建造並提供機關及監工單位監造本工程而需用之工地辦公房舍及需要之設備，並養護及保障不受任何之危險損失。工地辦公房舍之設置地點、平面配置及內部隔間應依甲方指示辦理。」，考其目的乃是為現場施工、監工及辦公使用，因此不可能在契約簽訂後，就立即設立「工地辦公房舍」，而且設置「工地辦公房舍」乃是一件非常簡單之事，除非監造單位及業主惡意存心刁難，否則一天之內完成「工地辦公房舍」，乃輕而易舉，根本不是問題。
④散發宣傳單並非工程技術性之事務，只要交給一般的派報
社處理就可以輕易解決，此種小事，根本與本件訴訟無關，無需一提。
⑤又被上訴人於99年12月17日民事陳報狀中之「⑵填具開工
報告書申報開工、⑷繳納空污費、⑸依據交通維持計畫書妥設交通安全措施、施工安全措施（警示燈、安全警示帶等並請照相備查）、⑹保持工地及周圍環境清潔維護、⑺豎立施工告示牌、⑻備妥機具人員、⑼擬具施工詳細計畫書。」，除始終沒有提出其契約上之依據外，且其中關於「⑵填具開工報告書申報開工」部分，因台電公司管線乃是在97年6月11日才完成電纜管線遷移，顯然在97年6月12日以前，被上訴人不能請求上訴人開工，則上訴人既然沒有開工義務，當然也沒有義務填具開工申報書進行開工；「⑷繳納空污費」部分，依系爭契約第11條第4項第1款、空氣污染防制費收費辦法第5條第1項規定，上訴人只要在「契約施工期間」切實遵守空氣污染防制法，且空氣污染防制費，依法應由營造業主即定作人即被上訴人負責向主管機關申報並繳納，且申報之時間為「開工前」向直轄市、縣（市）主管機關申報空氣污染防制費即可，故被上訴人主張上訴人應在開工前繳納空氣污染防制費，顯無契約及民法上之依據；又所謂「⑸依據交通維持計畫書妥設交通安全措施、施工安全措施（警示燈、安全警示帶等並請照相備查）」，是指在「施工之前」妥設交通安全措施、施工安全措施，但系爭工程在97年6月11日以前根本不能開工，既然不能開工，試問又如何進行交通安全措施、施工安全措施；而「⑹保持工地及周圍環境清潔維護」部分，依系爭契約第11條第4項規定，乃是指「契約施工期間」，而非開工之前；至於「⑺豎立施工告示牌」部分，依系爭契約第11條第27項第2款規定，只是規定「施工中」應設立工程告示牌而已；「⑻備妥機具人員」部分，依系爭契約第11條第1項第1、2款，乃是規定「契約施工期間」應備妥機具及人員；最後「⑼擬具施工詳細計畫書」部分，依系爭契約第11條第2項第1款規定，上訴人已經在96年10月24日至96年12月10日間，將施工計畫書等10套計畫書送交被上訴人審核通過。
⑥綜上所陳，被上訴人於99年12月17日民事陳報狀中為之抗辯，根本是在雞蛋中挑骨頭，毫無理由可言。
⑹兩造自97年3月17日上訴人發出解約通知函後，因履行契約
發生爭議，惟被上訴人旋於同年10月30日將系爭工程重新發包給訴外人堃成公司施作，依最高法院83年台上字第2879號判決揭示之無損害即無賠償原則，縱使認為上訴人違約，被上訴人若未證明其受有損害及其損害之金額為何，仍不得不予發還履約保證金；且即使被上訴人受有損害，參酌一般客觀事實、社會經濟狀況等情，被上訴人將總額新台幣3,176萬元履約保證金充作違約金而不予退還，亦顯然過高，謹請鈞院惠予酌減至相當之數額，上訴人並依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還酌減後之餘額。又被上訴人雖於99年8月2日陳報狀提出「憲源營造與堃成營造工程項目比較表」(以下簡稱工程項目比較表)，主張：系爭工程重新招標後，工程款數額增加162,124,346元，認上訴人拒絕履約對其所造成之損害，至少有162,124,346元。然依該工程項目比較表所載，被上訴人重新發包給訴外人堃成營造公司之工程內容已有變動，即：①新增工程項目108項，增加工程金額45,171,247元(含項次壹.一.1之43自動水閘吊放及安裝147,974元)。②減少工程項目13項，減少工程金額2,534,805元。③數量變更項目19項，其中6項為數量增加(見項次壹.一.2之9、14、16、18、19、21等項)，增加金額為3,299,475元(以堃成公司所列單價計算)。扣除前開108項新增工程項目金額45,171,247元及6項數量變更增加金額3,299,475元後，被上訴人重新發包增加之工程款應為113,653,624元（162,124,346元－45,171,247元－3,299,475元）。
⑺約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實，社會經濟狀況
、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人得享受之一切利益為衡量之標準，因契約解除或終止後所生之損害，並不在斟酌之列。被上訴人重新發包之工程，扣除工程內容變動所增加之金額後，雖增加工程款113,653,624元，但參酌工程項目比較表所載，該增加之工程款係因重新發包之工程單價調高所致；即該重新發包之差價損失，乃因系爭契約解除後所生之損害，應不在違約金是否過高斟酌之列。況且該重新發包增加給付之工程款差價損失，係因原物料上漲之物價波動所致，有行政院主計處統計之「營造工程物價指數(總指數)銜接表」可稽；而系爭契約第7條第1項第5款第1目已訂明：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公佈之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分，於估驗完成後調整工程款…。」，上訴人既得就漲跌幅超過百分之五部分請求調整工程款，故縱認被上訴人主張解除契約有理由，被上訴人解除契約時所受之損失，至多僅為應由上訴人負擔之物價指數漲幅5％部分，即1,588萬元(317,600,000元×5﹪＝15,880,000元)，被上訴人將上訴人所繳履約保證金3,176萬元，全部沒入充作違約金，誠屬過高，與被上訴人之損害額並不相當，鈞院自得依民法第252條規定將超過1,588萬元部分予以核減，並就核減部份准由上訴人依不當得利之規定請求返還。
二、被上訴人則以：㈠本件系爭契約，具承攬契約之性質，故完成工作顯屬上訴人
之主要義務，且依系爭契約第9條第1項關於履約期限之約定，顯見上訴人負有應於被上訴人指定之日期開工，並於期限內完工之義務。且內政部63年12月3日台內營字第608528號函已釋示：「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等而言」準此，一般建築工程所謂開工，並非單指就主要工程結構體直接加以動工施作，只要在工程現地，實際開始從事挖土、整地、打樁及其他安全措施等作為，即使尚未就工程主體加以施作，仍係屬於工程之開工。以本件系爭工程而言，拆除並改建東海橋雖屬工程之主體，惟上訴人所爭執之施工障礙，多係與主體工程之第一階段舊橋打除作業能否順利施作有關，但與前揭所指挖土、整地、打樁等前置作業並不生直接阻礙之影響，故縱上訴人所列之施工障礙尚未排除，但被上訴人仍非不得就在此之前之前置工程作業，諸如工務所之設置、挖土、整地及交通安全維持作業，先為開工之通知。
㈡又依系爭契約第9條第3項第1款已規定：「工程履約期間，
有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，於7日內以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。…(3)因辦理變更設計或增加工程數量或項目。(4)機關應辦事項未及時辦妥。(5)由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。(6)其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」，故可見縱使被上訴人於通知開工後，系爭工程因土地範圍內之地上物尚未清除或遷移殆盡致生延宕，亦僅生事後（指開工後）工期延展之問題而已，並不影響發生在前之工程開工的通知及動工。易言之，即使事後發生工期延展之情事，仍不免除上訴人於事先即應履行開工之義務。
㈢然上訴人未履行收到開工通知後，應先於施工前履行之義務
，卻反而主張本件東海橋改建工程係因被上訴人無法排除障礙物，故無法開工云云，顯屬飾卸。蓋系爭工程乃為三階段之分段施工，第一階段為上游橋面打除施工，第二階段為下游橋面打除施工，第三階段則為中央橋面打除施工，各施工階段係屬循序漸進，並非同步進行，故只要工程用地足以進行第一階段之舊橋打除作業，則工程即可順利開工。查本件歷經多次會議，各相關單位及民眾對本件工程之施作均全力配合，只要上訴人進場施作，即可配合辦理相關拆除事宜，惟上訴人遲遲不願進場施作。又按最高法院87年度台上字第2437號、92年度台上字第915號等判決之裁判意旨，縱本件上訴人所舉之障礙屬實，僅與東海橋改建工程中之舊橋打除工程施作有關，惟被上訴人於97年3月18日通知開工所指定之作業事項及其他諸如堤防工程、大樹遷移…等等諸多工作事項，均為舊橋打除前可施作之前置作業工作，既非需被上訴人之協力，上訴人自得以獨立施作而逐步動工。故上訴人以施工障礙未排除為由，拒絕履行開工義務，自有未合。
㈣又開工作業與主體工程施工係屬二事，如開工作業未完成時
，縱使系爭土地已達於淨空之程度，上訴人依約仍不得施工，本件交通維持計畫通過後，上訴人即可辦理填具開工報告書申報開工，辦理工程保險、繳納空污費、依據交通維持計畫書妥設交通安全措施、施工安全措施（警示燈、安全警示帶等並請照相備查）、保持工地及周圍環境清潔維護、豎立施工告示牌、備妥機具人員、擬具施工詳細計畫書等開工前置作業，惟上訴人均未履行契約義務，渠辯稱無法開工云云，顯係卸責之詞。
㈤復依系爭契約書施工說明書第00370章第1.1之規定：「承包
商（即上訴人）應於接獲開工通知之次日30日內，提送涵蓋本章工作整體之初步計畫，經工程司核准後，據以施行。並於每一項主要工作開始施作前，提送各單項主要工作之詳細施工計畫，經工程司核准後方可施工。」，惟上訴人於簽約後至被上訴人函告上訴人解約日止，猶未依約提出詳細施工計畫，足見上訴人並無進場施工之意願，渠一味推稱本件係因被上訴人無法提供工程用地所致云云，洵屬飾卸，殊無可採。且系爭工程，在因上訴人遲不開工而解約後，已於97年10月30日順利決標予其他廠商，該廠商並於決標日後1個月之97年11月30日申報開工，此益證上訴人根本無意願亦無能力承作本件東海橋改建工程，否則其他得標廠商於決標1個月後即可開工施作，何以上訴人自決標日將近1年之久，仍未進場施工。故足認上訴人主張被上訴人無法提供系爭工程之工程用地云云，均屬卸責之詞，渠要求被上訴人發還履約保證金云云，顯無可採。
㈥上訴人復辯稱系爭工程之後續承包商並未進行堤防工程，故
堤防工程顯係無法進行云云，顯係混淆焦點，模糊視聽。蓋查，上訴人之施工計畫中，堤防工程與橋樑工程為併行工程，惟於後續承包商堃成公司之施工計畫中，堤防工程係於橋樑工程進行至一定程度後，始開始進行之工程，故兩者自無從混為一談，上訴人以內容不同之施工計畫，辯稱堤防工程無從施工云云，顯悖事理，自無可採。抑有進者，上訴人就系爭工程應提送予被上訴人單位之計畫書極多，此觀系爭工程監造單位就系爭工程對後續承商堃成公司之計畫書送審時程管制表上，即可得知共有43種之計畫書應予提送，惟上訴人所提送之計畫書僅有10種，顯然可見上訴人並未履行依約提送計畫書之工作，益證上訴人所辯系爭工程無法進行開工作業云云，顯悖事實，自無可採。
㈦末查，交通工程原即應儘速完成，本件重要交通工程因上訴
人而停擺將近1年，且逾1年後始得另行發包，社會及政府損失時間及金錢，被上訴人依系爭契約第16條第3項第4款、第23條第1項第8款、第11款不予發還履約保證金，乃係合法有據。又依系爭契約第11條第5項第2款約定：「契約如在都市道路範圍內施工，廠商應依規定擬訂交通維持計畫，併同施工計畫，送請機關核准當地政府交通主管機關核准後，始得施工。」。上訴人於96年8月7日得標後，因其所提出之交通維持計畫欠缺專業性，故於3次修正後，始於系爭契約簽訂4個月後之97年1月24日獲得主管機關核准備查，且上訴人於交通維持計畫核准備查前，亦未曾進行其餘之準備工作，連工務所亦未設置，足認上訴人並無履約之誠意與專業能力。本件於上訴人所提交通維持計畫經主管機關核准備查後，被上訴人即於97年3月5日所召開之「東海橋改建工程」第9次工務會議上，即先告知上訴人本件工程預定於97年3月20日辦理開工，惟上訴人竟搶先於97年3月17日以96憲源字第0000000000函表示欲解除契約，嗣後被上訴人雖曾以97年3月18日府建土字第0970061424號函通知上訴人於97年3月24日開工，並再三要求上訴人需依契約履行，惟上訴人仍堅持不願履行契約，更於97年5月21日以台中市○○路郵局第740號存證信函片面解除契約，足認上訴人業已無意履行契約。故被上訴人於本件工程開工日後3個月，上訴人仍遲遲不願進場施工之情況下，始依系爭契約第23條第1項第11款之規定，以97年7月9日府建土字第0970157333號函通知上訴人解除契約，顯見被上訴人業已給予上訴人足夠之寬限時間，惟上訴人仍舊無意施工，被上訴人身為政府機關，預算皆為民脂民膏，不容絲毫浪費，上訴人既已無意施作本件東海橋改建工程，更一味卸責推託，則被上訴人依約沒入履約保證金，當屬合法有據。
㈧於本院補稱：
⑴上訴人所辯稱「兩造於97年3月5日工務會議中，合意成立：
『待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工』之契約約定，故上訴人在97年6月11日台電公司電纜線完成遷移以前，並無開工之義務，而被上訴人亦不得請求上訴人『開工』」云云，為渠上訴之主要論據。惟依最高法院70年度台上字第350號判決意旨，被上訴人向上訴人通知開工之效力至遲於台電管線臨時遷移工程完成後亦已發生效力，惟上訴人於台電管線遷移工程完成後仍未進行任何開工作業，則可見上訴人根本無意履行契約，則渠又有何立場質疑被上訴人開工通知之效力。
⑵參照系爭契約施工說明書第1500章第3.2.9條第⑶、⑸、⑼
款及第2252章3.1.2條、第3.2.5條可知，與台電、自來水公司等管線單位聯繫、接洽施工改線之作業，本係承包商即上訴人依約所應負擔之責任，而本件上訴人所謂之施工障礙，大多為公共管線，依約應由上訴人依約處理，詎上訴人無視契約之明文，反要求被上訴人需依約辦理遷移管線以排除工程障礙云云，顯係顛倒是非，自屬無理。
⑶被上訴人就系爭工程之進行，業已盡力完成以被上訴人之力
即能完成之事項，並無拒絕進行之處。僅以本件關鍵之台電管線遷移工程為例，被上訴人早於97年3月4日繳納相關之工程費用予台電公司，足認被上訴人已盡定作人所應完成之義務，上訴人以不可歸責於被上訴人之台電公司管線未遷移，即主張被上訴人有民法第507條第2項之情事云云，顯係悖於事實及法律之明文規定，自有未當。其餘主張被上訴人援引原審之答辯，不再贅述。
⑷上訴人於96年8月7日得標系爭工程時，當月之營造工程物價
指數為109.83，而至訴外人堃成公司於97年10月30日得標承攬系爭工程時，營造工程物價指數乃為122.15，故自上訴人得標時起迄堃成公司得標時止，物價上漲之幅度約為12.32％。又被上訴人得標時契約總價金為3,176萬元，故衡量物價上漲因素後，該價金至堃成公司得標時，價金上漲數額應僅為39,128,320元，而該數額與上訴人所稱之被上訴人重新發包增加之工程款數額113,653,624相較，有高達74,525,304之差距，尚較被上訴人所沒收上訴人公司之履約保證金3,176萬元高出1倍以上，可見被上訴人所沒收之履約保證金數額顯不足以完全彌補被上訴人所受之損失，故本件顯無違約金過高之情事，彰彰甚明。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人3,176萬元及自97年10月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⑶上訴人願供擔保請准宣告假執行。而被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴被上訴人所發包之東海橋改建工程（即系爭工程）於96年8
月7日決標，由上訴人得標。兩造並於96年9月17日簽訂系爭契約。
⑵系爭工程分為三階段施工：①第一階段包括上游部分寬度16
.3公尺橋面及北側60公尺堤防之拆除、重建；②第二階段包括下游部分寬度16.3公尺橋面及南側100公尺堤防之拆除、重建；③第三階段為中間部分寬度17.4公尺橋面之拆除、重建。各施工階段係屬循序漸進，並非同步進行，只要工程用地足以進行第一階段之舊橋打除作業，則工程即可順利開工。
⑶上訴人製作之系爭工程施工計畫書等10套計畫書，於96年10
月24日至同年12月10日間，已經由被上訴人審核完成。系爭施工計畫書於96年11月12日經監造單位杜風公司審查核定。
⑷上訴人於96年11月2日檢送系爭工程工地之「施工區域障礙
物清冊」予被上訴人，請求被上訴人辦理清除及遷移以利施工，復於96年11月21日再次發函予被上訴人，請求全案工程所需施工用地之取得及範圍內各項地上、下障礙物之拆遷事宜。
⑸上訴人於97年1月21日向被上訴人表示：「關於東海橋改建
工程臨高鐵限建範圍內施工，需從規劃設計階段來進行影響評估等作業，非本公司之專業領域，且工程契約中並無此工項，為避免耽誤工進，惠請貴府委由專業廠商另案辦理」。⑹被上訴人於97年3月5日第9次工務會議時表示，待台電管線
臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3月20日，請上訴人積極準備開工事宜。
⑺被上訴人於97年3月18日函知上訴人，系爭工程預定於97年3月24日開工，經上訴人於97年3月20日收文。
⑻上訴人於97年5月14日發函催告被上訴人於文到後5日內解決
系爭工程之所有開工障礙，否則將依民法第507條第2項之規定解除契約，被上訴人於同日收受函文。上訴人復於97年5月21日以存證信函，通知被上訴人解除系爭契約，並請求被上訴人返還4張銀行履約保證金連帶保證書，被上訴人於同日收受該存證信函。
⑼被上訴人於97年7月9日依據系爭契約第23條第1項第11款及
同條第4項規定，以上訴人未履行開工義務為由，通知上訴人解除系爭契約，不補償因此所衍生之損失，且上訴人繳納之履約保證金將不予發還，系爭工程將重新辦理公開招標事宜，其所衍生之工程預算成本增加部分，被上訴人日後將依規定向上訴人提出索賠，上訴人於97年7月10日收受前揭函文。
⑽被上訴人於97年9月9日函請合作金庫商業銀行衛道分行將系
爭工程之履約保證金3,176萬元撥入被上訴人市庫，該銀行已於97年10月20日將上開款項撥入市庫。
⑾系爭工程開工所應排除之施工障礙有：「用地之取得」「設
計之確定」「管線之遷移」「交通之維持」，其施工障礙排除過程如下：
①97年1月24日被上訴人准予備查交通維持計畫。
②97年3月6日被上訴人函稱97年2月27日經第三河川局核發河川公地使用許可書。
③系爭工程之第一階段施工工地，在97年3月18日、97年5月
21日仍存在：a.違章建物（佰憶園），b.附掛於第一階段拆橋作業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器，c.東側橋端之電桿（靠近中港交流道部分），d.橋面上之矮樹綠籬，e.交通部國道高速公路局所有之CMS電子看板等障礙物。
④東海橋第一階段施工橋面下之電力管線遷移工程，台電公
司於97年6月7日斷電，並於同年月11日完成電纜抽離。台灣電力公司沒有同意被上訴人或上訴人施作。
⑤被上訴人所屬景觀工程科於97年10月13日計1個工作日完成第一階段綠籬移植之工作。
⑿被上訴人重新發包系爭工程，由訴外人堃成公司於97年10月
30日得標，97年11月18日訂約，並於97年11月30日申報開工，於99年8月6日完工。
⒀被上訴人將系爭工程重新發包予訴外人堃成公司施工時，有關高速鐵路限建問題解除之時程為：
①97年12月9日堃成公司提送高鐵開挖施工計畫書予監造單位杜風公司。
②97年12月26日、98年1月5日、98年1月16日台灣省土木技
師公會先後三次召開「東海橋改建工程」A2橋台及普濟溪排水箱涵鄰高鐵開挖施工計畫審查會議，並於98年1月22日審查通過。
③高速鐵路局於98年3月24日發函同意在高鐵限建範圍內興建。
㈡兩造爭執之事項：
⑴兩造曾否於97年3月5日會議中成立合意，以「完成台電管線
臨時遷移工程」為開工之停止條件？⑵上訴人於97年5月14日發函催告被上訴人於文到後5日內解決
系爭工程之所有開工障礙，復於97年5 月21日以存證信函，通知被上訴人以被上訴人未排除開工障礙為由，主張解除系爭工程契約，是否有理由？⑶若上訴人前揭解除契約為有理由，上訴人依民法第179條及
系爭契約第16條第2項之約定，請求被上訴人返還系爭工程之履約保證金3,176萬及法定遲延利息，是否有理由？⑷被上訴人於97年7月9日依系爭契約第23條第1項第11款及同
條第4項約定，向上訴人主張解除系爭契約並沒入履約保證金，是否有理由？①依系爭契約，所謂上訴人應履行之開工義務內容為何？被
上訴人應排除之開工障礙內容為何？②被上訴人尚未完全排除前揭施工障礙即上訴人得連續施作
系爭工程之前揭不爭執事項⑾全部障礙及未獲得高鐵局同意施工前，即通知上訴人於97年3 月24日開工是否違反誠信原則？③被上訴人主張之⑴設置工務所、⑵填具開工報告書申報開
工、⑶辦理工程保險、⑷繳納空污費、⑸依據交通維持計劃書妥設交通安全措施、施工安全措施（警示燈、安全警示帶等並請照相備查）、⑹保持工地及周圍環境清潔維護、⑺豎立施工告示牌、⑻備妥機具人員、⑼擬具施工詳細計劃書、⑽提交危險性工作場所評估計劃書予勞動檢查機構等前置作業義務，是否為上訴人履行開工之義務內容？上訴人有無履行開工之義務？④上訴人未履行開工義務是否符合系爭契約第23條第1項第
11款之約定？⑸上訴人於97年3月17日、同年月20日及同年5月21日是否已完
成進行施工前應辦之前置作業？⑹若被上訴人解除契約為有理由，被上訴人沒收上訴人之履約
保證金是否有理由？上訴人主張違約金過高應予核減，是否有理由？核減之內容為何？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：兩造於96年9月17日簽訂系爭契約，由上訴人
承攬被上訴所發包之系爭工程，系爭工程分為三階段施工：①第一階段包括上游部分寬度16.3公尺橋面及北側60公尺堤防之拆除、重建；②第二階段包括下游部分寬度16.3公尺橋面及南側100公尺堤防之拆除、重建；③第三階段為中間部分寬度17.4公尺橋面之拆除、重建。各施工階段係屬循序漸進，並非同步進行，只要工程用地足以進行第一階段之舊橋打除作業，則工程即可順利開工等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡兩造於97年3月5日並未合意以「完成台電管線臨時遷移工程」為開工之停止條件：
⑴被上訴人於97年3月5日曾召開東海橋改建工程第9次工務會
議，其中結論載明：「一、第一次變更設計由設計單位函文市府辦理變更簽核。二、有關鄰近高鐵監測計畫及施工計畫，請憲源公司於10日內（97/3/15）確定委託廠商，並於1個月內（97/4/15）提送計畫至相關單位審查。三、憲源表示危評預定於二週內（97/3/29）提送勞檢所審查。四、待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3月20日，請承包商憲源營造廠積極準備開工事宜。五、開工日期確定後，請承包商立即辦理進度表修正，提送監造單位及市府核備，據以控管進度。」等情，業有前揭會議紀錄附卷可稽（見原審卷㈡第30頁）。
⑵依系爭契約第9條第1項規定：「廠商應於機關通知日起七日
內『開工』，並於開工之日起540工作天內全部完工。以工作天計者，下列星期例假日、國定假日或其他休息日，均應不計入。」，由上開約定可知，系爭工程之開工日期係由被上訴人所決定，並自開工之日起算系爭工程之工期。
⑶本院審酌前揭會議紀錄內容，認兩造於前揭會議之目的乃在
處理有關第一次變更設計、高鐵限建區及台電管線臨時遷移等相關事宜，且系爭契約簽定日起至前揭會議日，已近6個月，上訴人身為承攬人，並未於前揭會議中請求被上訴人儘速開工，亦未曾對開工日期有所爭執，反而配合被上訴人要求而同意：①另行委託廠商提送鄰高鐵監測計畫及施工計畫；②於97年3月29日前提出危險評估報告，於此會議氣氛下，兩造豈可能對系爭工程之開工日期成立合意？本院認前揭會議紀錄結論有關開工日期之結論，乃係被上訴人基於雙方繼續履約基礎下，顧慮台電管線遷移前，如逕行通知上訴人開工起算工期，恐有致上訴人不利益之虞或日後衍生展期工期問題，始為此裁量性宣示，顯非兩造間就所謂開工日期，另成立合意必須以「完成台電管系臨時遷移工程」作為開工之停止條件。
⑷又上訴人於97年3月5日前揭會議做成結論後，於台電管線完
成遷移前，旋即於系爭契約簽訂後滿6個月之日即97年3月17日發函通知被上訴人，以「簽約後已逾6個月之期間」為由解除系爭契約等情，亦有上訴人提出之函文在卷足憑（見原審卷㈠第243頁），本院審之若果如上訴人所主張，兩造曾於前揭會議中就前揭開工之停止條件達成合意，衡情被上訴人豈有自毀前諾，率爾於97年3月17日向被上訴人表示解除契約？由此，更足證前揭會議紀錄中有關開工之結論內容，純屬被上訴人顧及上訴人工期利益所為單方裁示，並非兩造另成立之契約內容，故上訴人前揭主張，顯不足採信。從而，依系爭契約前揭約定，系爭工程之開工日期，自仍應以被上訴人實際通知之開工日期為準。
㈡上訴人未依系爭契約履行開工義務：
⑴被上訴人主張：其於97年3月18日函知上訴人，系爭工程訂
於97年3月24日開工，經上訴人於97年3月20日收文，而上訴人並未依前揭通知履行開工等情，業為上訴人所不爭，故應堪採信。
⑵上訴人就所謂「開工」雖主張被上訴人先排除第一階段之施
工障礙後，讓上訴人以連續施工，上訴人始有開工義務云云，惟按：①系爭契約除第9條第1項以開工日為工期起算日之約定外，並無有關開工定義之約定，而依內政部63年12月3日台內營字第608528號函已釋示：「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等」等內容，足徵一般建築工程所謂「開工」，並不限於就主要工程結構體直接加以動工施作，只要在工程現地，實際開始從事挖土、整地、打樁及其他安全措施等作為，即使尚未就工程主體加以施作，仍屬工程之開工。②又依系爭契約所示，上訴人所承攬之工程內容分為「主體工程」及「代辦堤防工程」（見原審卷㈠第103頁），再依上訴人提送被上訴人審核通過之施工計畫書中，上訴人自行擬定之預訂進度表所示（見原審卷㈠第161、162頁），系爭工程總工期為540工作日，其中開工為「0工作日」，而主體工程第一階段工程預定自97年1月15日開始施作，與此第一階段施工施作前，預定應施作之工程有「施工測量放樣，15工作日」、「建物調查，10工作日」、「橋樑工程之施工便道，10工作日」、「鋼橋工程之鋼板進度與加工，90工作日」及「第一階段交通維持工程，2工作日」等工程，顯見上訴人對於系爭契約所約定之開工定義，即如前述於建築法所定義之開工內容，否則上訴人何以自行擬定於第一階段施工前之「開工」項目，又預定「開工」僅需0工作日即可完成？故上訴人主張必須具備得以繼續連續施工之要件，上訴人始有開工義務云云，顯屬推卸之詞，不足採信。③本院復參諸系爭工程重新發包而由堃成公司得標，堃成公司之工程預定進度表中記載「開工進場（交維、危評、鄰高鐵深挖、破堤計畫審核通過）0工作日」等內容（見原審卷㈢第76頁），顯見工程實務上承攬人對於「開工」之認知，僅屬依定作人通知之工期起算基準日，並無如上訴人所主張之認知，由此更足徵上訴人主張開工之認知及要件，並非實在。
⑶上訴人雖主張有系爭工程於被上訴人通知開工時，仍有前揭
不爭執事項⑾③所示之施工障礙未排除，故上訴人並無開工義務云云，惟查：被上訴人於通知開工前雖尚未排除前揭施工障礙，然前揭障礙僅會影響主體工程中第一階段舊橋打除工程（見原審卷㈠第161頁識別碼15），並無妨礙上訴人履行前揭所述「第一階段舊橋打除工程」前之開工義務及前揭前置作業工程。況且，被上訴人於上訴人未依約開工後，仍積極與上訴人協商，希望上訴人繼續履約，惟上訴人於97年4月7日協調會中，仍表明：得標迄今已逾半年，因業主單位遲未能將工程範圍用地交付上訴人動工，造成工程遲無法進行為主要解除原因，另本件決標後因施工材料物價波動上漲，造成上訴人營造成本增加，縱然有營建物價指數調整，但調整幅度無法與市價相近仍不划算等情（見原審卷㈡第48頁），仍堅持解除契約而不願繼續履約，故被上訴人始於97年7月9日通知上訴人解除契約。若上訴人僅係對開工定義有所誤認而疏未開工，於被上訴人正式解約前，仍有時間及機會履行開工義務，然上訴人捨此不為而執意解除系爭契約，顯見上訴人已無履約意願甚明，上訴人前揭主張，顯屬推諉之詞，不足採信。
⑷又系爭契約第23條第10項雖約定：「因非可歸責於廠商之情
形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計逾六個月（機關得於招標時載明其他期間）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」等情，惟本院審酌前揭契約文字，僅係規範「開工後暫停施工」之情形，並非規範「未開工前」之情形，故上訴人引用前揭約定主張系爭工程若被上訴人自簽約起逾6個月未開工，上訴人即有解除契約權限云云，顯屬對系爭契約之誤認，不足採信。另某些公共工程契約範例中，確實有逾六個月未開工而賦予廠商解除契約權限之契約文字，然本院認公共工程之類別眾多，各該公共工程開工前所欲協調事項亦有所不同，故不得以公共工程契約範例文字，逕引為本件兩造契約之內容。從而，被上訴人若有逾期6個月未通知開工之情事，上訴人若有民法第507條規定情事，始得解除系爭契約。
⑸兩造於96年9月17日簽訂系爭契約起，上訴人即進行提送相
關計畫書給監造單位杜風公司審查，且兩造自96年9月7日起至97年3月5日就「開工前管線埋設及桿管線遷移」作業，曾召開多次協調會，至97年3月5日前揭會議，做成前揭會議結論，上訴人甚且於會議中同意配合辦理「另行委託廠商提送鄰高鐵監測計畫及施工計畫」及「提出危險評估報告」等結論事項，已如前述，本院審酌前揭簽約後之前揭協調過程，被上訴人確有排除施工障礙之誠意，詎上訴人因誤認依系爭契約第23條第10項簽約後逾6個月未開工，上訴人即有解除契約權限，竟於系爭契約簽約始屆滿6個月，旋即於97年3月17日發函被上訴人以前揭事由解除系爭契約，顯見上訴人於97年3月5日早已無意繼續履行系爭契約，僅係虛與委蛇配合被上訴人開會，心中只盼簽約屆滿6個月即可解除系爭契約。被上訴人於接獲上訴人前揭解約通知，為避免爭議，只能依系爭契約先行通知上訴人依約開工，揆之上訴人解約及被上訴人通知開工過程，本院認違反誠信原則者實乃上訴人，而非被上訴人，故上訴人主張被上訴人通知開工違反誠信原則而無效，顯不足採信。又依本院前揭所述，被上訴人並未同意以「完成台電管線遷移工程」為開工之停止條件，故上訴人另主張被上訴人通知開工違反禁反言原則而無效云云，亦不足採信。從而被上訴人主張：其依系爭契約通知上訴人開工，而上訴人未履行系爭契約之開工義務等情，應堪認定。
㈢上訴人於97年5月21日解除系爭契約為無理由：
⑴按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時
，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條雖定有明文，然依承攬契約之工作內容若包括數個可獨立之工作項目，則定作人之協力義務亦應分別論之。如承攬工作中無需定作人協力而獨立可完成者，承攬人不得藉詞其他需定作人協力而未獲協力，拒絕履行可獨立完成之承攬工作，並據此主張解除契約。
⑵本件上訴人於97年3月17日以簽約逾6個月為由通知被上訴人
依系爭契約第23條第10項解除系爭契約，並不生解除效力，已如本院前所析述，而上訴人於第二審經本院行使闡明權後，亦已撤回前揭解除契約之主張。又上訴人於97年5月14日發函催告被上訴人於文到後5日內解決系爭工程之所有開工障礙，復於97年5月21日以存證信函，通知被上訴人以被上訴人未排除開工障礙為由，主張解除系爭工程契約等情，雖有上訴人提出之函文及存證信函在卷足參（見原審卷㈠第251至256頁）。惟本院審酌：①上訴人收受被上訴人97年3月18日開工通知後，並未依系爭契約履行於97年3月24日之開工義務；②上訴人97年5月14日催告被上訴人排除施工障礙時，上訴人已表明解除系爭契約且未依約履行前揭所述之開工義務及前置工程，則被上訴人就「排除第一階段施工障礙」之協力義務，即無履行之必要。從而，上訴人違反系爭契約未履行開工義務在先，嗣又以被上訴人未履行前揭協力義務而主張解除契約，顯不符前揭法律規定，其解除契約自無理由。
㈣被上訴人於97年7月9日解除系爭契約為有理由：
⑴依系爭契約第23條第1項第11款約定：廠商未依契約規定履
約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，本件被上訴人於97年3月18日通知上訴人應於97年3月24日開工，上訴人並未依約履行開工義務，故被上訴人於97年7月9日發函通知上訴人解除契約，並經上訴人於同年月10日收受，依系爭契約前揭約定，即生解除契約之效力。
⑵又按因可歸責於廠商之事由，致解除契約者，機關得不予發
還全部履約保證金及其孳息，系爭契約第16條第3項第4款業已約定明確。本件系爭契約既因上訴人拒絕履行前揭開工義務，被上訴人因而解除系爭契約，從而被上訴人主張依系爭契約前揭約定而不發還履約保證金，即非無據。
㈤上訴人請求核減違約金，並返還剩餘履約保證金為有理由：
⑴按所謂履約保證金，通常係指契約當事人之一方，為確保契
約之履行，而交付他方之金錢，作為履行契約之擔保，至於履約保證金之性質，則應視當事人間之約定內容，具體判斷之。系爭契約第16條第3項第4款約定因可歸責於上訴人之事由，致解除契約者，被上訴人得不予發還履約保證金；另依同條項第9款約定：「其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」，本院審酌兩造系爭契約前揭約定意旨，認被上訴人主張依系爭契約第16條第3項第4款不予發還上訴人履約保金之性質，仍屬民法第250條違約金之性質，自仍可適用民法第252條酌減違約金規定。
⑵又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，此有最高法院79年台上字第1915號及51年台上字第19號判例意旨參照。又本件系爭契約前揭規定，僅屬履約保證金得充作違約金予以沒入不予發還之約定，兩造就系爭契約解除所生違約金內容，並未於系爭契約中特別約定，故上訴人於本院主張違約金過高請求酌減，本院自應審酌兩造履行契約之過程及上訴人違約情節等事實，具體衡量之。
⑶系爭工程決標後，因國際原物料價格飆漲，國內營建材料價格上漲情形如下：
①若以96年8月決標時為比較基準，96年8月系爭工程決標時
之營造工程物價指數（總指數）為109.83，96年10月（被上訴人決標前新聞稿所稱預計動工時間）之總指數為111.94（漲幅1.92%），97年3月之總指數為123.57（漲幅12.51%），97年5月（上訴人另行解除契約時）之總指數為126.64%（漲幅15.31%），97年6月（台電電纜遷移之當月）之總指數為132.17（漲幅20.34%），98年6月（98年10月重新發包前）總指數為112.35（漲幅2.29%）；另96年8月鋼筋指數為123.92，而96年10月鋼筋指數為134.58（漲幅
8. 6%），97年3月鋼筋指數為187.65（漲幅51.43%），97年5月鋼筋指數為210.20（漲幅58.14%）97年6月鋼筋指數為221（漲幅78.34%），98年6月鋼筋指數為107.01（降幅
13.65%）；96年8月鋼板指數為105.95，而96年10月鋼板指數為109.44（漲幅3.29%），97年3月鋼板指數為138.01（漲幅30.26%），97年5月鋼板指數為155.11（漲幅46.40%），97年6月鋼板指數為165.74（漲幅56.43%），98年6月鋼板指數103.55（降幅3.27%），此有上訴人提出之中華民國統計資訊網列印2份、營造工程物價指數（總指數）銜接表、營造工程物價鋼筋指數1張、營造工程物價鋼板指數各1份（見原審卷㈡第300至304頁），又被上訴人於決標前之96年7月25日所發布之新聞稿表示：系爭工程即將於96年8月7日開標，如順利決標，10月即可動工，工期540工作天，預計98年底前完工等情，此有上訴人提出之新聞稿附卷足參（見本院卷㈠第132頁），顯見自96年8月決標後至被上訴人新聞稿預定動工時間之96年10月，前揭物價漲幅尚小，惟至97年3月至5月間被上訴人通知開工發生解約爭議時，物價已飆漲30%以上，甚至超過50%，直至系爭工程重新發包，物價又回落，甚至鋼筋、鋼板價格指數比96年8月還低。
②96年8月決標時「竹節鋼筋，工地交貨」一項之材料總價
為42,679,297元，而「產品,鋼料,A709 GR.50（數量含損耗）」（即鋼構）一項之材料總價87,991,201元（見原審卷㈡第292、293頁）。若以97年6月間台電公司遷移電纜之當月之鋼筋與鋼板之物價指數計算，上訴人必須承受竹節鋼筋之材料成本增加33,434,961元（42,679,297元×較96年8月漲78.34%＝33,434,961元），又上訴人必須承受A709鋼板之材料成本增加49,653,435元（87,991,201元×較96年8月漲56.43%＝49,653, 435元）。故上訴人就系爭工程之「竹節鋼筋，工地交貨」及「產品,鋼料,A709 GR.50(數量含損耗)」二項，就必須因被上訴人之延誤排除工地障礙而增加材料成本83,088,396元，而其他工程項目因物價上漲所生之損失，則尚未計算。
③系爭工程契約第7條第1項第5款雖規定：「物價指數調整
（無者免填；工期一年以上之營繕工程必填）工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款）。⑴適用物價指數基期更換者，其換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。⑵本案工程倘有中央補助款或預算結餘款，契約價金方得於中央補助款或預算結餘款額度內依前項辦理物價調整。」，然系爭工程契約規定之物價指數調整乃是「依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分」，並非依鋼筋與鋼板之物價指數就鋼筋與鋼板部分辦理物價調整，且限於有預算結餘款時才補貼物價指數調整款，則系爭工程契約有關物價上漲調整工程款之規定，並無法彌補上訴人因鋼筋及鋼板物價上漲所受之損失。又查被上訴人編列系爭工程預算為356,562,845元，而系爭工程之決標價為317,600,000元，故預算結餘款只有38,962,845元，若再扣除因增設緊鄰高速鐵路之監測系統必須追加支出1,000餘萬元，則系爭工程預算結餘款只有約2,800萬元而已，因此，依系爭契約前揭約定，若上訴人繼續履約，被上訴人至多能補償調整上訴人之工程款限額僅為2,800萬元，此實不足彌補上訴人因前揭材料上漲之損失。再參酌前述97年4月7日協調會議，上訴人曾提及：「本公司得標至今，此段期間因施工材料價格波動上漲，造成營造成本增加，縱然有營建物價指數調整，但調整幅度無法與市價相近，仍不划算。」等語以觀，更足證明上訴人不願依被上訴人通知而履行開工義務之主要原因，確實受到前揭營建材料飆漲因素所影響。
⑷被上訴人所沒入履約保證金3176萬元作為解除契約之違約金，確屬過高，應予核減，其理由如下：
①系爭工程之第一階段施工工地，在97年3月18日、97年5月
21日仍存在：a.違章建物（佰憶園），b.附掛於第一階段拆橋作業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器，c.東側橋端之電桿（靠近中港交流道部分），d.橋面上之矮樹綠籬，e.交通部國道高速公路局所有之CMS電子看板等障礙物等情，業為兩造所不爭。又依兩造於97年9月11日共同委請台灣省土木技師公會鑑定，鑑定意見除認定前揭施工障礙尚未排除外，另認為：「⑶東海新橋A2橋台（西端橋台），緊鄰高速鐵路之高架墩柱，依政府獎勵民間參與交通建設毗鄰地區禁限建辦法，高架橋段，由結構物邊緣起算基點60公尺內為限建範圍；東海新橋開工前須依相關法規，提送相關圖說及監測計畫等，經核准後方可動工興建。高速鐵路（道路中心縱斷面里程Ok+275.3），東海新橋設計之P2橋墩（Ok+220）、均在高鐵管制範圍內，其中A2橋台之基礎邊緣距離高鐵橋墩基礎之淨距離僅為3.74公尺。」等情，此有前揭鑑定報告在卷足參（見原審卷第303至305頁）。本院綜合審酌前揭施工障礙排除情形，並詳細審酌監造單位杜風公司於原審所提出「東海橋改建工程作業過程彙整表」所示作業過程（見原審卷㈢第59至68頁），認兩造所主張之施工障礙排除情形，真正影響系爭工程是否執行第一階段施工之因素共有「河川公地使用許可之取得」、「高鐵限建區許可之取得」及「台電管線之遷移」，其餘施工障礙多屬短時間可執行排除，縱使被上訴人未能儘早排除致生上訴人疑義，然不足構成上訴人是否繼續履約之影響因素。
②系爭工程因另涉及筏子溪堤防整治，故與筏子溪堤防工程
一併辦理發包，係由被上訴人先行委託杜風公司設計監造，杜風公司於95年7月12日即由被上訴人函轉向第三河川局申請筏子溪河川公地使用許可，其中第一次審查修正之報告書及申請書於95年12月26日經第三河川局檢還後，杜風公司遲於96年10月30日才檢送第二次審查修正之報告書予被上訴人，經被上訴人於96年11月7日函轉第三河川局審查，此作業延宕之理由為「用地涉及高鐵致更形複雜作業延宕」，嗣經第三河川局多次審查，召開協商會及用地範圍現場勘驗等程序，於97年2月27日始取得使用許可，並由被上訴人於97年3月6日發函通知上訴人等情，業有杜風公司前揭彙整表在卷足參（見原審卷㈢第63至64頁）；顯見系爭工程於前揭河川公地許可申請過程，因未預見高鐵限建範圍施工問題，而導致申請許可作業遲延甚明。③另有關「鄰高鐵限建範圍施工配合事項」，為系爭工程設
計並未查知高鐵限建範圍必須申請許可一事，故設計圖說及系爭工程契約均未包含前揭工程等情，故被上訴人始於97年1月4日召開協商會，作成下列結論：「1.有關本工程鄰高鐵限建範圍內施工，應提送相關施工計畫、監測計畫、緊急應變計畫及相關安全影響評估等作業，請杜風工程顧問有限公司協助憲源營造廠股份有限公司儘速向高鐵局辦理送審作業，以利工進；並俟審查意見如有設計執行困難時，再請杜風工程顧問有限公司依審查意見依規辦理。
2.有關本工程鄰高鐵限建範圍內應提送相關作業計畫及可能衍生之工程預算增加乙事，請杜風工程顧問有限公司於上述結論一等作業完成後，依規提送相關資料過府簽辦呈核，俟奉核後再行依規辦理」，此有會議紀錄1份附卷可稽（見原審卷㈠第229頁），且為兩造所不爭。本院審酌上情，認系爭工程設計之初，疏未查知系爭工程鄰近高鐵限建範圍，必須先取得高鐵局之許可，始得進行施工，故必須就此辦理追加變更設計，延宕施工時間甚明。
④被上訴人雖主張：系爭工程重包後，得標廠商堃成公司於
97年11月18日簽約後，於同年月30日申報開工，於97年12月9日提送高鐵開挖施工計畫書予監造單位杜風公司，嗣於97 年12月26日、98年1月5日、98年1月16日經台灣省土木技師公會先後三次召開「東海橋改建工程」A2橋台及普濟溪排水箱涵鄰高鐵開挖施工計畫審查會議，並於98年1月22 日審查通過，最後於98年3月24日經高速鐵路局發函同意在高鐵限建範圍內興建等情，惟本院審酌堃成公司嗣後辦理前揭事項，均係立基於兩造解約前進行已久之協商基礎，故堃成公司辦理前揭申請許可之時程，不足作為認定上訴人如配合被上訴人追加辦理前揭事項所需時程，況時間若回溯於兩造解約爭執之97年3月至7月間，連被上訴人都無法確定何時可以確定取得高鐵限建範圍之施工許可，故上訴人因此而影響其繼續履約之意願，衡情應可理解。
⑤有關「台電管線遷移工程」，被上訴人於決標後之96年9
月7日起，始陸續召開多次遷移各種管線會議，嗣於96年
12 月8日發函台電公司請求配合辦理管線遷移作業，並於
97 年3月4日繳交路線補助費予台電公司，經台電公司於
97 年6月7日完成遷移作業等情，業有台電公司98年6月9日回覆原審之函文一份在卷足稽（見原審卷第170至174頁），本院審酌上情，認系爭工程相關管線之遷移作業，雖需其他機關配合辦理，然系爭工程規劃設計之初，就相關管線遷移事項，並非不能事前調查明確，並由發包機關預先進行相關管線遷移之協調工作，俾能確定工程決標後立即執行遷移作業之時間，否則任何公共工程若於決標後，始著手召開會議協調相關管線遷移問題，必定耗費協調時日，實際施工日期亦勢必遲遲無法確定，若值物價急速飆漲之時候，將此作業遲延之不利益完全歸諸於承包廠商，顯屬不公。
⑥系爭工程重新發包後，工程款數額雖增加162,124,346元
然扣除新增、減少及變更之工程項目所增減之工程金額後，被上訴人重新發包增加之工程款應為113,653,624元等情，業為兩造所不爭（見本院卷㈢第3項），本院復審酌系爭工程重新發包時，鋼筋、鋼板之價格指數已回落，甚至低於系爭工程決標時之指數，然被上訴人重新發包之多數項目工程單價，卻遠高於96年8月之發包單價。舉例而言，其中「A70 9GR. 50鋼料購料費」項目中，原單價為26,434.49元，新發包單價為46,645.10元，以施作數量為3030噸而言，差價高達61,238,148元，此有上訴人提出之工程項目比較表可參（見本院卷㈡第241頁），本院審酌前揭鋼筋、鋼板物價指數於重新發包前之98年6月早已回落之情形，雖無法理解被上訴人重新發包巨幅調高單價之理由，然本院認被上訴人引用前揭發包後新增工程款金額作為受損害金額，並進而抗辯違約金並未過高，上訴人不得請求核減云云，即不足採信。
⑸本院審酌系爭工程遲未能開工及不能排除第一階段施工障礙
之主要因素乃在於：①被上訴人委託設計之杜風公司疏未查知系爭工程涉及高鐵限建區之特殊施工因素，致河川公地申請許可獲准時程延遲及高鐵限建範圍申請許可必須另行辦理變更設計及追加工程項目；②另被上訴人未能預慮相關管線遷移工程所需作業時間，於決標前未能事先規劃及協調等情，再審酌本件第一階段前揭施工障礙若未能排除，縱使上訴人依約於97年3月24日開工，依前揭台電公司遷移管線之時間，上訴人勢必面臨立即停工之風險，雖依系爭契約上訴人因此停工雖可獲得相當補償及展延工期，然於前述營建材料飆漲之外在經濟因素下，前揭契約補償及工期展延，仍不足彌補上訴人物價上漲所受之損害甚明，故上訴人不願繼續履行系爭契約顯非無因，綜衡以上各情，認系爭契約上訴人不願依約開工導致被上訴人必須解除契約而重新發包，兩造均應可歸責，經衡量前述歸責事由，認被上訴人應負三分之一責任，上訴人應負三分之二責任，故認本件違約金應核減為2100萬元始為適當。
⑹按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。末按，不當得利之受領人，其所受之利益現尚存在者，除應返還其利益外，應否附加利息一併償還，應以受領人於受領時，或受領後返還前，是否知無法律上之原因以為斷。其於受領時知悉者，應自受領時起，自受領後返還前知悉者，應自知悉時起，為利息之起算時期，此觀民法第182條第2項之規定甚明，前揭規定係課予惡意受領人附加利息返還不當得利之責任，要與民法第233條規定法定遲延利息有所不同。經查，本件被上訴人解除系爭契約而得沒收之違約金既經本院核減為2100萬元，則超過2100萬元之1076萬元部分，被上訴人即屬無法律上之原因而受有利益，上訴人依不當得利請求返還，即有理由，上訴人逾此部分之請求，則為無理由。又本件上訴人乃係違約而遭被上訴人解除系爭契約並沒收履約保證金，故於本件判決核減前揭違約金確定前，被上訴人尚非無法律上原因而受有前揭履約保證金，故上訴人請求被上訴人返還超過本院核減金額外之1076萬元，應自本件判決確定日起至清償日止計算法定遲延利息，上訴人超過前揭部分之遲延利息請求，為無理由，自不應准許。
㈥綜上所述，本件上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人
返還超出本院核減後之履約保證金1076萬元及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；上訴人逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。又上訴人就其勝訴部分，於本院陳明願供擔保請准為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰併酌定相當擔保金額准許之，另上訴人就敗訴部分之假執行聲請，已失所附麗，本院自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院前揭審酌，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀，並依附註條文規定辦理。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高勳楠中 華 民 國 100 年 5 月 6 日
Ｓ附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。