臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第51號上 訴 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 己○○
丙○○乙○○訴訟代理人 甲○○
丁○○上 訴 人 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 戊○○訴訟代理人 郭明仁律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國九十九年四月十六日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十四年度建字第一三號），各自提起上訴，本院於九十九年十月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）主張：㈠伊承攬「東西向快速公路漢寶草屯線E409標埔心交流道興
建工程」（下稱系爭工程），約定契約總價含稅為新臺幣（下同）四億六千八百六十萬元，伊於民國九十三年一月十一日申報竣工，並於同年八月三十一日完成驗收程序。然上訴人交通部公路總局第二區養護工程處（下稱工程處），尚有前所扣留之逾期罰款及數量差異追加款未為給付，茲分述如下：
①逾期罰款部分：
兩造經行政院公共工程委員會（下稱公工會）調解成立，伊逾期二十一日，工程處以結算總價為基礎，扣留伊應領款項九百八十四萬零六百元充作罰款。然逾期罰款係填補損害，系爭工程業已達成通車之政策目標，工程處實無損失，不得對伊扣以逾期罰款。且依民法第二百五十二條規定，伊亦得請求將逾期罰款酌減至零元。
②數量差異追加款部分：
依工程契約附件施工補充說明第十條，及公路工程施工說明書總則約定，系爭工程之估驗計價付款作業，應依實作實算數量及項目單價辦理：
⑴甲一高架橋上部46施工臨時便橋（下稱臨時便橋）追加款一百七十四萬八千七百十元部分：
新設道路為跨越員林大排聯絡大排兩旁道路，結構型式為雙跨預力橋樑，單跨跨徑為二十六公尺，橋樑長度合計為五十二公尺，每跨預力樑十二支，合計為二十四支樑，因二側進橋處皆位於快速道路高架橋下方，吊樑施工構臺必須設置於大排內，其空間必須足以容納二部一百二十噸起重車與一部載樑板車同時作業，系爭工程原編列便橋數量一百二十五平方公尺，無法供作業所需，伊實際施作完成數量為四百三十五平方公尺，且工程處就伊所提施工計畫，未為反對，自應給付其間差異數量三百十平方公尺，即臨時便橋追加款一百七十四萬八千七百十元。
⑵甲八新設安全設備費20活動型紐澤西護欄（下稱活動型護欄）追加款五十四萬四千三百四十六元部分：
系爭工程新建匝道橋面版為銜接舊橋面，銜接施工前必須先敲除舊有路肩及胸橋，因舊橋須繼續維持通車，設計上以擺放活動型護欄，作為交維設施替代原有胸橋功能。又路肩已敲除護欄，擺設位置必須內縮至行駛車道旁，為讓快速道路上車輛有一定緩衝，除舊橋版實際敲除處須設置護欄外，尚須依道路設施標準規定設置漸變段，伊實際施作一千六百九十二公尺活動型護欄，惟工程處結算僅同意給付舊橋版實際敲除長度一千四百六十五公尺之費用，拒絕給付漸變段長度二百二十七公尺之施作金額。查活動型護欄每一座為一公尺，單價為二千三百九十八元，故工程處應給付活動型護欄追加款五十四萬四千三百四十六元。
⑶包商營業稅五％與包商利潤及管理費十％（下稱營業
稅等），合計三十四萬三千九百五十九元部分：工程契約詳細價目表（下稱價目表），甲十五項約定包商營業稅為直接工程款五％、甲十六項約定包商利潤及管理費為直接工程款十％，工程處應給付臨時便橋及活動型護欄之追加款，依序為一百七十四萬八千七百十元、五十四萬四千三百四十六元，則工程處依約應給付伊營業稅十一萬四千六百五十三元、利潤及管理費二十二萬九千三百零六元，合計三十四萬三千九百五十九元。
㈡公工會僅就工期成立調解，並未就罰款金額或違約金酌減
成立調解，且公工會對於逾期罰款每日計算金額，並未直接以酌減方式處理，則伊主張工程處不應扣款九百八十四萬零六百元作為逾期罰款，並非調解效力所及，自得再為主張。又系爭工程所有材料由伊自備，另價目表關於活動型護欄，並無伊應交付之約定等情。爰依系爭工程契約，求為命工程處應給付伊一千二百四十七萬七千六百十四元，及加計自九十四年六月二十一日起算法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、工程處則以：㈠公工會調解之效力，依政府採購法第八十五條之一準用民
事訴訟法之規定，且德寶公司以違約金請求權存否為標的申請調解，並非對展延工期與否為爭議，加以調解成立書調解內容及理由（下稱調解書）第八項所載「基於調解之目的，雙方不互為其他請求」，當然包括減少罰金數額之請求在內，德寶公司重行請求，違反一事不再理原則，應予裁定駁回。
㈡系爭工程係針對通車路段增設匝道，以增加民眾使用之便
利性，德寶公司如依約完工，即可開放通車，並不須俟八卦山隧道通車，方能發揮效益。況系爭匝道增設，係輔助東西向快速公路之效益，伊投入成本既鉅，德寶公司竟遲延工期，非但使工程效益不彰，民眾亦須繞道而行，國家及人民所受損害，遠逾德寶公司所爭數額。且系爭工程契約，均依公工會所頒範本規定，以千分之一列計罰款標準，要無過高。又兩造約定系爭工程逾期罰款，除有一般損害補償性質外，尚有懲罰其不依期履約之懲罰性作用，不能單以數目作為考量之依據。
㈢伊單價分析表就預鑄預力樑項目內，已列有預力樑吊裝（
含預鑄場費用）費用，自不得再行支付臨時便橋費用。且伊核准施工，並不等於同意加價施工，即依系爭工程契約第九條第一項中段所定如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價。本件臨時便橋為施工方法變更，並非工程項目之變更，且雙方從未有過協議單價，德寶公司自不得主張其以吊車施工，為工程項目之新增。再者，德寶公司主張系爭工程係以實作數量結算，當以伊驗收並由德寶公司交付部分為範圍，至於施工方法之變更，既非施工項目，亦未列為驗收項目，德寶公司主張欲增加費用，與工程契約之約定不符，應不得請求。至公工會鑑定書，並未認定德寶公司使用吊車吊樑之方式，是否為唯一技術或是尚有其他方式，故前開鑑定書非唯一判斷依據。
㈣驗收時，德寶公司並未告知多施作二百二十七公尺活動型
護欄，縱公工會鑑定認活動型護欄須以一千六百九十二公尺為佈設，則增加二百二十七公尺活動型護欄，應由德寶公司另行交付，伊就此部分主張同時履行之抗辯。又縱認德寶公司施作臨時便橋、活動型護欄為有理由，仍屬損害補償之性質，非營業所得，且臨時便橋及活動型護欄，均為主體工程施作之臨時工程，而主體工程施作時，所應給付之營業稅等，已在契約上明定，輔助工程即不得據為請求營業稅等，資為抗辯。
三、原審判命工程處應給付德寶公司二百六十三萬七千零十五元本息，及依聲請而為准、免假執行之宣告，並將德寶公司其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回，兩造各就其敗訴部分聲明不服，於本院各聲明如下：
㈠德寶公司方面：
①上訴聲明：
⑴原判決不利於德寶公司部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，工程處應再給付德寶公司九百八十四
萬零六百元，及自九十四年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用由工程處負擔。
⑷德寶公司願供擔保請准宣告假執行。
②答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由工程處負擔。
㈡工程處方面：
①上訴聲明：
⑴原判決關於命工程處給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵上開廢棄部分，德寶公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶訴訟費用由德寶公司負擔。
②答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由德寶公司負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠德寶公司承攬系爭工程，於九十年九月二十五日簽訂工程
契約，約定契約金額為四億六千八百六十萬元（如有增減，按照實際驗收數量結算），系爭工程於九十三年一月十一日申報竣工，已驗收完成。
㈡工程契約第九條工程變更約定：「①甲方（即工程處）對
本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（即德寶公司）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價……」。第十三條逾期責任約定：「①本工程如規定分段完工，其分段工程未能於規定期限完工時，每逾期一日按各分段契約結算金額千分之一計算，如總工期能提前完工，則提前之日數乘以契約結算金額千分之一所得款項，可抵銷分段逾期違約金，但以抵銷不罰為限。②總工期有逾期限時，每逾期一日按契約結算金額千分之一計算。並與分段逾期違約金相較，按款項大者予以計算，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方繳納補足之」。
㈢兩造經公工會調解成立，依調解書第七項「綜上所述，他
造（即工程處）當事人免計申請人（即德寶公司）工期七十一天，另申請人初驗改善逾期罰款金額為六十六萬四千五百八十七元」、第八項「基於調解之目的，雙方不互為其他之請求」之記載，即德寶公司逾期九十二日，免計工期七十一日，逾期天數尚有二十一日。另工程缺失逾期未改善之三十四日，德寶公司罰款金額六十六萬四千五百八十七元。
㈣工程處以德寶公司逾期二十一日，並以系爭契約結算總金
額千分之一，即每日四十六萬八千六百元為逾期罰款之計算基礎，因而扣留德寶公司應領工程款九百八十四萬零六百元充作逾期罰款。
五、得心證之理由：㈠按調解書第七項之真意，係指德寶公司實際逾期二十一天
，至是否依契約之約定列計違約金，非屬調解事項。而德寶公司初驗改善逾期罰款，係已考量民法第二百五十二條規定，僅就該改善工項金額計罰違約金。且德寶公司請求事項為展延工期及無逾期改善之情事等，故無就系爭工程漏計之工程項目及少計之工程數量等進行調解乙節，有公工會函附卷可憑（原審卷㈡第二二、二三頁）。稽諸證人即代表工程處出席上開調解之魏基鐘證稱，公工會調解只針對工期，將工期合理的部分扣除，剩下不合理的部分作為處罰的依據，因為要將工期乘以結算書的金額，調解的時候沒有將金額定下來等語（原審卷㈢第一三八頁），顯然調解內容與德寶公司所主張之逾期罰款違約金不同。另兩造既僅就初驗改善逾期罰款及工期成立調解，則調解書第八項「雙方不互為其他之請求」，應以該範圍為限，方符事理。公工會上揭函文指調解書第八項，係指雙方就系爭契約不再互為其他之請求，應未符真義，尚難憑採。從而德寶公司再為本件請求，並無違反一事不再理原則。
㈡德寶公司就系爭工程逾期二十一日，則工程處依約可請求
九百八十四萬零六百元之逾期違約金，且該調解書所載「雙方不互為其他之請求」，係指兩造對於初驗改善逾期罰款及工期部分，是工程處以調解確定之逾期天數，依工程契約請求逾期違約金，即未違調解效力。復依德寶公司所陳，系爭工程新建匝道橋面版要銜接舊橋面，舊橋面須繼續維持通車，則系爭工程顯係針對通車路段增設匝道，是以新建匝道未能依約竣工，除因施工影響舊橋面之使用外，亦無法開放民眾通車使用，使東西向快速公路之效益不彰，顯已影響公共工程之推展情形，對於國家及人民當受有損害，自屬當然。爰併審酌一般契約所訂遲延損害賠償預定之違約金，均按逾期日數每日賠償合約總價千分之一計算，並斟酌一般承攬工程之客觀情形、社會經濟狀況及當事人所受損害等情，認工程契約所約定每逾期一日，按契約結算金額千分之一計算違約金，應屬合理，自無酌減必要。是德寶公司主張依調解書，工程處即不得扣以逾期罰款或應依第二百五十二條規定，將逾期罰款酌減至零元，洵屬無據。
㈢系爭臨時便橋乃價目表甲一46項，係單獨之工程項目，與
甲一3項之預鑄預力樑屬不同之工程項目，有價目表存卷可證。則工程處辯稱已給付預鑄預力樑之費用，再行支付臨時便橋費用，即有重複，尚屬無據。按一般跨河橋樑施工時，為利河中橋墩施工常需於河中設置施工便橋，以供施工車輛、人員之移動及施工材料之運輸。原設計圖20/ST雜項詳圖㈡所示，跨越員林大排聯絡道路施工原則第四點略以「橋墩施工時考量以大排單側進出之局部施工便橋，作為機具進出及吊梁之用……」，臨時便橋工程項目係編屬於"甲一高架橋上部"項內，依此顯示本工程臨時便橋之施工空間，亦應考量預力樑吊裝所需之作業空間，非僅考慮橋墩施工之用。德寶公司所提供本案經核備之聯絡道橋預力工程樑吊裝計畫書，其臨時便橋在考量吊裝預力樑時，橋上需能停放二臺吊車及一臺板車所需工作面積三五Ｘ十五＝五二五平方公尺。則本工程施工臨時便橋數量，依德寶公司在考量預力樑吊裝情況下所需之施作面積為五二五平方公尺，而工程處核備時並未表示不同意見，足見此一面積為施工所需，故德寶公司所請求增加之施作面積為三百十平方公尺，係在核備範圍內，並無不妥，即公工會亦同此見解，有公工會鑑定書在卷可佐。而德寶公司前開聯絡道橋預力工程樑吊裝計畫書，前業經核備乙節，亦據魏基鐘證述在卷（原審卷㈢第一三九頁）。是德寶公司請求增加施作面積三百十平方公尺，係在核備範圍內，洵屬有據。工程處以吊車施工較節省勞費，乃施工方法變更，且非唯一技術，故增加之費用，應由德寶公司負擔云云，尚無足取。從而德寶公司請求工程處依計價單位每平方公尺五千六百四十一元，給付追加款一百七十四萬八千七百十元，為有理由，應予准許。
㈣一般施工橋樑擴寬工程，為維護施工人員及行車之安全，
其佈設活動型護欄位置，常需位於距離最近拆除線一公尺以上（本工程為一．二公尺）。經查原設計圖，本工程為新建匝道，其需敲除舊橋面版，以與新建匝道橋面版銜接之長度計為一千四百六十五公尺，為考量施工人員及現有舊橋行車安全，活動型護欄當非僅設置於舊橋拆除部分，而需另加漸變段二百二十七公尺，即公工會亦同此認定，有前揭鑑定書在卷可考。查工程處對於結算數量一千四百六十五公尺活動型護欄，業已交付之事實，並不加爭執，而活動型護欄於系爭工程完工時，德寶公司業依工程處之指示，將系爭工程所有之活動型護欄移交給工程處另案之承攬公司乙節，復經證人廖宜順證述屬實（原審卷㈢第一四０、一四一頁），故工程處就該增加之二百二十七公尺活動型護欄主張同時履行抗辯，尚屬無據。查活動型護欄每一座為一公尺，單價為二千三百九十八元，有價目表附卷可查。德寶公司施作之活動型護欄為一千六百九十二公尺，較結算數量增加二百二十七公尺，是其請求工程處給付該部分追加款五十四萬四千三百四十六元，亦有理由。㈤工程項目甲十五項約定包商營業稅為五％，其說明欄記載
「（小計甲一～甲十四）之和*5%」；甲十六項約定包商利潤及管理費為十％，其說明欄則記載「（小計甲一～甲十四）之和*10%」，有價目表在卷可稽。足見營業稅等，係以甲一至甲十四總和之金額，按約定之比例計算，並無區分工程項目係屬臨時工程或主體工程。則工程處以其縱給付臨時便橋及活動型護欄之追加款，只是損失補償，且該二項施工均為主體工程施作之臨時工程，德寶公司不得請求營業稅等為辯，即屬無據。德寶公司得請求工程處給付臨時便橋及活動型護欄之追加款，依序為一百七十四萬八千七百十元、五十四萬四千三百四十六元，合計二百二十九萬三千零五十六元，依上說明，則工程處依約應給付營業稅十一萬四千六百五十三元、利潤及管理費二十二萬九千三百零六元，計為三十四萬三千九百五十九元。
㈥綜上所述，德寶公司依工程契約，請求工程處應給付二百
六十三萬七千零十五元，及自九十四年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此應准許部分之請求，尚屬無據，應予駁回。德寶公司之請求為有理由部分，兩造各自陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，經核尚無不合，應分別酌定相當之擔保金額准許之。而德寶公司之請求不應准許部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就德寶公司之請求為有理由部分，為工程處敗訴之判決，並依兩造之聲請而為供擔保准、免假執行之宣告，另就超過該應准許之範圍，為德寶公司敗訴之判決，經核於法洵無違誤。兩造上訴意旨各自指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
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