臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第61號上 訴 人 何阿水訴訟代理人 賴淑惠律師被上訴人 王永根訴訟代理人 王志煌訴訟代理人 尤榮福律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5月18日臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第67號第一審判決提起上訴，本院於99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹仟伍佰萬元本息部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十五分之二十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）96年4月10日以其所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段第205地號土地為建築基地（下稱系爭土地），與慶興營造有限公司（下稱慶興營造公司）之負責人王清松簽訂合建契約，約定由被上訴人提供合建土地，由慶興營造公司提供合建住宅建築費用，該合建契約並以上訴人為連帶保證人。依合建契約之約定，被上訴人須提供系爭土地及土地之所有權狀給慶興營造公司，便利慶興營造公司辦理相關建築執照之申請及向銀行為融資借貸，慶興營造公司之負責人王清松同時須開具與其向銀行為融資借貸同額之支票與被上訴人供擔保。嗣慶興營造公司將系爭土地向銀行融資借貸新臺幣（下同）1,700萬元並設定最高限額2,200萬元之抵押權擔保上開融資借款，惟慶興營造公司取得該融資款項後，竟違約而遲遲未開工建築，致其所有系爭土地無故被設定最高限額2,200萬元之抵押權而受有損害，據此被上訴人遂向慶興營造公司解除契約。上訴人為該合建契約之連帶保證人，自應與慶興營造公司就被上訴人因慶興營造公司債務不履行所受之損害負同一責任，乃依連帶保證之法律關係，請求上訴人賠償1,700萬元等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人1,700萬元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人則以：慶興營造公司於簽訂合建契約後，遲遲未能開工係因系爭土地未直接臨接建築線而與其他私設道路相連接，而申請建築執照，應先取得該私設道路所有權，故依合建契約之第1條第3項約定，該私設道路所有權應由被上訴人負責取得，然被上訴人無法依約取得私設道路之所有權，致慶興營造公司無法申請建築執照而無法如期開工，因此非可歸責於慶興營造公司之事由致債務不履行。另被上訴人於97年7月發函解除其與慶興營造公司所簽訂之合建契約，該主契約因遭被上訴人解除而不復存在；而依被上訴人與慶興營造公司於96年11月14日另行簽訂之契約附註中第6條規定：「乙方如未履行前幾項任何一項條款，視為違約。所有訂立之契約全部視為無效…」，慶興營造公司已遲未開工而違約，則被上訴人與慶興營造公司所簽訂之合建契約因前揭附註契約第6條之約定歸於無效，是無論被上訴人解除合建契約，抑或慶興營造公司違約致合建契約視為無效，原合建契約均已失其效力，從屬於主契約之連帶保證契約亦失所附麗而歸於無效，被上訴人本於連帶保證之法律關係所為之請求，顯有不當。再者，被上訴人與慶興營造公司簽訂契合建契約後，另於96年11月14簽訂附註契約，允許慶興營造公司延期履行其所應負之合建契約責任，然該附註契約上訴人並未簽署，顯該延期係未經上訴人同意，是上訴人自得對此主張免除連帶保證之責等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人1,700萬元，及自97年10月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人對原審判決不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：
甲、聲明方面：㈠上訴人部分：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈡被上訴人部分：上訴駁回。
乙、補充陳述方面：㈠上訴人部分：
⒈兩造就連帶保證並無意思表示合致，連帶保證契約並未成立：
⑴查96年4月10日上訴人前往被上訴人王永根家中本欲聊天
泡茶，適王清松在場並已與王永根剛簽妥系爭合建契約，二人即邀上訴人為渠合建契約作證（見證之意），上訴人遂簽名其上，不僅對合建契約詳細內容為何毫無知悉，亦無意為其任何一方之連帶保證人之意，此亦為王永根及王清松所明知。此觀整份契約上訴人僅隨意簽名，未蓋用任何印章（含騎縫）亦未書立地址，足見上訴人確係臨時受邀作證輕率簽名，並無為何人連帶保證之意思表示。
⑵又系爭合建契約之立契約書人欄中於甲乙雙方項下雖有「
連帶保證人」字樣記載，惟整份契約並無約定何一方需提供連帶保證人，亦未載明係為甲方或乙方之連帶保證人，保證之對象已有不明，是縱上訴人因輕率而簽名，惟該合建契約既未約明上訴人為甲、乙何方之連帶保證人，連帶保證之意思並未一致，連帶保證契約並未成立。況該合建契約書之乙方究係王清松個人或係慶興公司？主體亦不明確。
⒉查上訴人僅於系爭96年4月10日之「合建契約書」簽名，縱
有連帶保證契約存在，亦僅限該「合建契約書」書面約定範圍內，為保證責任範圍。至被上訴人私下另行與第三人蔡清文或慶興營造公司所為任何貸款協議或撥借款項行為，未經上訴人同意，已逾越保證責任範圍，為另一契約關係，上訴人自不負保證之責：
⑴查系爭「合建契約書」第三條提供義務，其中第三點雖記
載：「甲方應於契約成立後即提供合建土地之相關資料予乙方，並配合乙方向金融機構辦理融資事宜。」等語，然此僅係約定乙方向金融機構辦理融資事宜時，被上訴人須提供土地相關資料配合而已，並無約定被上訴人於乙方融資時，需擔任共同借款人、保證人或須提供土地設定抵押為乙方貸款之物上保證人。此可依①被上訴人於該合建契約無須負擔任何建築費用，自無須為慶興營造公司應負擔之建築費用提供擔保或借款予慶興公司，乃當然之事理。
②又該契約書第三條提供義務之規範，均僅限於提供資料義務而已，故配合貸款亦應僅限提供資料。③再者，契約第四條合建擔保第一點甲方擔保責任，亦僅限合建土地無產權糾葛、合建土地於簽約後一個月內完整點交予乙方而已，甲方即被上訴人並無其他擔保責任。④況向金融機構融資，非僅不動產抵押貸款一途，提供合建土地資料配合貸款，僅係供銀行徵信審查該貸款用途而已。是依系爭「合建契約書」約定，甲方即被上訴人本無就乙方向金融機構融資時提供物上擔保之義務，更無借款予乙方之義務。
⑵況被上訴人係提供系○○○鎮○○段○○○○號土地，並擔
任貸款案之連帶保證人，供第三人蔡清文向臺灣中小企業銀行竹南分行辦理消費理財投資貸款，此有系爭土地登記謄本可證，及臺灣中小企業銀行竹南分行98年7月9日九八竹南第1780號函可證，而第三人蔡清文非合建契約之當事人，該貸款目的係蔡清文個人消費理財投資貸款，亦非建築融資貸款，此貸款及另於96年11月14日「契約附註」協議內容（撥借資金與慶興營造公司並由第三人王釗濰開立面額各為1千萬及7百萬元擔保支票，擔保貸款撥付），均未經上訴人知悉參予同意，已逾越原保證責任範圍，屬另一契約關係，上訴人自不負連帶保證之責。
⑶況被上訴人王永根於臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第31
號請求確定抵押權不存在等事件、同院第34號請求清償借貸事件，均主張提供系○○○鎮○○段○○○○號土地，並擔任貸款案之連帶保證人，供第三人蔡清文向臺灣中小企業銀行竹南分行辦理消費理財投資貸款過程，係受蔡清文、王清松詐欺而為，其不知貸款借款人為蔡清文，亦不知貸款內容係消費理財投資貸款，而非建築融資貸款，且並無簽署抵押權設定文件，此有前開判決書附卷可稽，而前開民事判決被上訴人王永根均遭敗訴確定，足徵被上訴人王永根係知悉第三人蔡清文向臺灣中小企業銀行竹南分行辦理消費理財投資貸款案件，與慶興營造公司辦理建築融資貸款本屬不同之二件事，而被上訴人係自願提供系爭土地設定抵押，供第三人蔡清文辦理消費理財投資貸款，此已屬另一契約關係，非96年4月10日之「合建契約書」之範疇，自非上訴人所應負保證責任之內容。
⑷另前開蔡清文消費理財投資貸款案件，縱如被上訴人王永
根所述，係遭王清松、蔡清文詐欺，而提供系爭土地設定抵押而為擔保，亦係96年4月10日之「合建契約書」以外，王清松、蔡清文個人另有無不法之侵權行為而生損害問題，與上訴人所擔保96年4月10日之「合建契約書」是否債務不履行無關，上訴人與王清松、蔡清文個人另有無不法之侵權行為，無保證關係。
⑸再被上訴人另以前開蔡清文之個人消費理財投資貸款案件
，實質借款人應為被上訴人王永根，而蔡清文僅為保管人，而銀行款項核撥入蔡清文帳戶後，蔡清文未將貸款之金錢返還王永根，反將款項轉予王清松挪為他用為由，提起侵占告訴，現由臺灣苗栗地方法院檢察署以99年度他字第785號侵占等案件偵查中，益徵蔡清文之個人消費理財投資貸款案件，係96年4月10日之「合建契約書」書面內容約定以外之另一事件，未經上訴人知悉參予同意，已逾越原保證責任範圍，屬另一契約關係，上訴人自不負連帶保證之責。
⒊第三人慶興營造公司未依約開工，應由連帶保證人代為履行
施工之責，被上訴人並未通知或催告上訴人代為履行前，尚未生債務不履行之損害。
⑴依系爭「合建契約書」乙方所負合建契約責任，係提供建
築費用規劃設計及工程施工，於期限內完成10戶房屋興建，並將其中甲方即被上訴人分得4戶房屋移轉過戶，換取系爭土地之移轉過戶。
⑵查被上訴人就第三人慶興營造公司未依約開工不履行債務
時，並未曾通知或催告上訴人代為履行施工責任，自尚未生債務不履行之損害。
⒋被上訴人所受損害係其提供擔保與合建契約無關之第三人蔡
清文向銀行為消費理財投資貸款，因第三人蔡清文未依約清償貸款，致遭銀行追討債務所生，實與慶興營造公司未依約開工之債務不履行無因果關係。
⑴查本件訴訟被上訴人起訴所主張之損害，係指提供系爭土
地及權狀設定抵押權，擔保慶興營造公司向銀行融資借款1,700萬元，因慶興營造公司債務不履行，致系爭土地被設定最高限額2,200萬元之損害云云。
⑵惟查，合建契約乙方之慶興營造公司根本未向銀行融資借
款，而係被上訴人自己擔保與合建契約無關之第三人蔡清文向臺灣中小企業銀行竹南分行辦理消費理財投資貸款，致負有貸款債務。然此不僅逾越被上訴人保證範圍，已如前述。且被上訴人是否受有銀行貸款之損害，係取決於該貸款之主債務人即第三人蔡清文是否清償銀行債務而定，並非取決於慶興營造公司是否依合建契約完成系爭合建房屋興建。
⒌被上訴人擔保第三人蔡清文向銀行辦理消費理財投資貸款，
再轉借王清松之行為，對損害發生及擴大與有過失，應自負完全責任。
⑴查被上訴人並非提供系爭土地設定抵押擔保慶興營造公司
向銀行為建築融資貸款，而係被上訴人自己及與合建契約無關之蔡清文向臺灣中小企業銀行為消費理財投資貸款後，再轉借王清松個人，此過程已逾越96年4月10日之「合建契約書」明文約定內容，本不在上訴人連帶保證擔保範圍之內，已如前述。況慶興營造公司既無法向銀行融資，被上訴人即可知悉慶興營造公司債信不良，應無資金履行系爭「合建契約」，自應解約，根本不會有提供系爭不動產設定抵押貸款之損失發生。然被上訴人竟仍配合蔡清文向銀行為消費理財投資貸款，再轉借予王清松，由王清松或用於慶興營造公司或用於他處，對此所生貸款之損害，自應由被上訴人負完全之責⑵又被上訴人提供土地設定抵押予合建契約無關之蔡清文向
臺灣中小企業銀行貸款後，應可與銀行及蔡清文約明，於銀行撥款後直接轉予被上訴人取得貸款資金全部。而依系爭「合建契約」被上訴人不僅無需負擔建築費用，亦無借款與慶興營造公司之義務，倘如該資金係要用於興建合建房屋，亦可按慶興營造公司履約完成進度，再撥付已施作之建築費用，即不會發生損害或損害不致擴大，被上訴人就此所生損害發生及擴大，亦應負完全責任，有過失相抵之適用。
⒍退萬步言，縱上訴人就被上訴人因第三人蔡清文向銀行貸款
再轉借王清松或慶興營造所受損害，有依連帶保證關係，負清償之責，其責任範圍依民法741條規定，亦應縮減至主債務之限度。查第三人蔡清文向銀行貸款之1700萬元，其中僅710萬元轉入慶興營造公司帳戶，是貸款案件充其量亦僅710萬元之部分與慶興營造公司有關，逾此部分則屬蔡清文或王清松之個人行為，無關慶興營造公司。另被上訴人與第三人慶興營造公司已達成1,500萬元之訴訟上和解，其餘請求均拋棄免除，為原審判決所認事實。上訴人並未同意此訴訟上和解之內容，本不得以此認為該和解金額即係96年4月10日之「合建契約書」債務不履行所生之損害額度。退萬步言，縱認上訴人就被上訴人因第三人蔡清文向銀行貸款再轉借王清松或慶興營造公司所受損害，有依連帶保證關係，負清償之責，上訴人連帶保證債務亦應縮減至主債務1500萬元之限度，超過之200萬元部分，依民法第307條債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅之規定，該部分連帶保證債務，亦應消滅。
㈡被上訴人部分：
⒈按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」民事訴訟法第44
7 條第1項明揭其旨。揆之上訴人所提上訴理由，諸多皆為原審未提出或未爭執之新攻擊防禦方法，請求逕予駁回，不予審酌。
⒉查上訴人於被上訴人與慶興營造公司簽署合建契約時在場，
並於連帶保證人欄處親自簽名於其上，其實對兩造合建契約知之甚稔，且昔日簽署合建契約，即由何阿水引薦而來，簽署完後，渠仍百般催唆被上訴人交付權狀於建方，今突辯稱僅隨意簽名，係臨時受邀輕率簽名，殊叫人不解，況既已簽名於完整之契約書，且被上訴人亦自承於合建雙方甫簽名後，即行簽名於其上，自應認為上訴人有為連帶保證人之意思。
⒊上訴人既為系爭合建契約之連帶保證人，且簽名於乙方即建
方之後，依經驗法則而言，自係擔任建方之連帶保證人，且上訴人於原審就此被上訴人主張渠應就建方之履約責任負連帶保證人之責任，亦未加爭執，所爭執者，僅為擔保責任之範圍而已，退萬步言之，於系爭合建契約縱未言明渠係擔任何方之連帶保證人，惟合建契約乃雙務契約，合建雙方互負權利義務，在互負義務之範疇，自應解釋渠亦對彼此互負連帶保證之責任，今建方有債務不履行之情事，自應由其負連帶保證責任。
⒋再者，被上訴人於原審屢屢主張上訴人應負建方基於合建契
約本約之履約責任之連帶保證人，而非「貸款」或「契約附註」之連帶保證人，上訴人仍矧引何阿水無庸就「貸款」或「契約附註」之相關約定，辯稱渠毋庸負連帶保證責任，恐有誤會。
⒌今被上訴人與建方慶興營造公司所訂立之合建契約，因建方
未能履行契約，而應對被上訴人負損害賠償責任，原審已調查綦詳，被上訴人提供系爭土地供合建，而增加貳仟貳佰萬元之物上負擔（貸款1700萬元），建方自應回復土地原狀，使系爭土地回復未有物上負擔之原狀，故而被上訴人請求建商賠償1700萬元，洵為有理，上訴人為連帶保證人，連帶負其責任，其理自明。
⒍被上訴人前向上訴人暨其他相關被告提起刑事告訴案件，公
訴機關略未調查相關被告經辦貸款流程，逕為被告等有利之認定，被上訴人實難贊同，故而亦再搜集相關事證，依刑事訴訟法第260條之規定，依法再提告訴中。
⒎按「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部
債務之意見表示者，除該債務人應分擔之部份，他債務人仍不負其責任。」民法第276條第1項訂有明文。查本件損害賠償之債，非一般連帶債務，而係連帶保證債務，並無內部分擔部分，被上訴人已陳明無同時免除上訴人之連帶保證責任，上訴人自仍應負擔全部損害賠償責任。
四、被上訴人主張其與慶興營造公司間已簽訂系爭合建契約，且以上訴人為連帶保證人，嗣慶興營造公司將系爭土地向銀行融資借貸1,700萬元並設定最高限額2,200萬元之抵押權擔保上開融資借款，慶興營造公司之負責人王清松同時開具與其向銀行為融資借貸同額之支票與被上訴人供擔保，事後慶興營造公司遲未開工建築合建住宅等情，業據其提出合建契約書影本、支票影本等件為證，並有原法院97年度重訴字第31號、97年度重訴字第34號民事判決影本在卷可稽，且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
五、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447條第1項前段、第2項分別定有明文。查上訴人於本院始提出「兩造就連帶保證並無意思表示合致，連帶保證契約並未成立」之新攻擊防禦方法，且並未釋明其有民事訴訟法第447條第1項但書各款事由，已有未合。況被上訴人於原審起訴係主張上訴人為系爭合建契約之連帶保證人，自應與慶興營造公司就被上訴人因慶興營造公司債務不履行所受之損害負同一責任，乃依連帶保證之法律關係，請求上訴人賠償1,700萬元等語，上訴人於原審就被上訴人本件請求成立之前提即兩造間有連帶保證契約存在乙節並未爭執，僅就伊所應負之保證範圍為爭執（即主張應以慶興營造公司未履行合建的義務為限，至於土地融資的返還，不在上訴人的保證責任內，參原審卷第73、75頁），上訴人上開主張亦非屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，是依民事訴訟法第447條第3項規定，本院應駁回上訴人上開新攻擊方法。
六、本件所應審究者為：㈠被上訴人與第三人蔡清文或慶興營造公司所為任何貸款協議或撥借款項行為，是否逾越保證責任範圍，上訴人不負保證之責？㈡系爭合建工程遲未開工，究係因可歸責被上訴人之事由，抑或可歸責慶興營造公司之事由所致？㈢上訴人應負之連帶保證責任，是否因合建契約解除或契約附註中無效條款之約定而受影響？㈣上訴人應負之連帶保證責任，是否因被上訴人事後與慶興營造公司再行所簽訂契約附註，而受影響？㈤被上訴人另與慶興營造公司於原審成立訴訟上和解，是否影響本件之請求？
七、被上訴人與第三人蔡清文或慶興營造公司所為任何貸款協議或撥借款項行為，是否逾越保證責任範圍，上訴人不負保證之責？上訴人主張被上訴人私下另行與第三人蔡清文或慶興營造公司所為任何貸款協議或撥借款項行為，未經上訴人同意，已逾越保證責任範圍，為另一契約關係，上訴人自不負保證之責云云，惟查：
㈠系爭合建契約第3條第3項訂明：「甲方（即被上訴人）應
於契約成立後即提供合建土地之相關資料予乙方（即慶興營造公司），並配合乙方向金融機構辦理融資事宜。」，而依臺灣中小企業銀行竹南分行98年7月9日九八竹南第1780 號函說明，被上訴人提○○○鎮○○段第205地號土地（即合建土地）供第三人蔡清文授信擔保案係由盧銘陽來電推介；另蔡清文於被上訴人告訴偽造文書案件偵查中辯稱：伊與盧銘陽較熟，要辦理貸款前，盧銘陽有介紹才認識被上訴人，伊只是幫忙出名去貸款，該1700萬元先匯入伊在中小企銀的帳戶，之後，盧銘陽再與伊去渣打銀行開戶，將錢轉入該帳戶，之後即交由盧銘陽處理，該款項之去處伊就不知道了等語；慶興營造公司法定代理人王清松於前開案件偵查中辯稱：．．告訴人（即被上訴人）的權狀是交給伊，伊事後再交給盧銘陽，用途是辦合建融資及合建相關事項等語（見本院卷第92頁、第56頁）。基上，蔡清文與被上訴人前往台灣中小企業銀行竹南分行辦理金融業務事項，顯係基於系爭合建契約第3條第3項約定而生。
㈡又上訴人原審之訴訟代理人於原審亦陳稱：問過王清松當
初蔡清文融資確實是本於合建契約而來（見原審卷第93頁）；（法官問：1700萬元是否是公司用蔡清文的名義去貸的？）是公司請蔡清文去貸的（見原審卷第164頁）。
㈢綜上，第三人蔡清文向臺灣中小企業銀行竹南分行辦理之
1700萬元貸款案件，應係基於系爭合建契約第3條第3項約定而生，自非係私下另行與第三人蔡清文或慶興營造公司所為任何貸款協議或撥借款項行為，未經上訴人同意，而逾越保證責任範圍，上訴人前開不負保證責任之主張，應無足採。又前開貸款既係合建契約所約定被上訴人應履行之義務，上訴人稱被上訴人對損害之發生及擴大與有過失，應負完全責任，或無約定被上訴人於融資時，需擔任共同借款人、保證人或須提供土地設定為貸款之物上保證人等云云，亦不足採。
八、系爭合建工程遲未開工，究係因可歸責被上訴人之事由，抑或可歸責慶興營造公司之事由所致？㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。民法第229條第1項及第230條分別訂有明文。經查，被上訴人與慶興營造公司簽訂合建契約後，旋即將系爭土地點交予慶興營造公司，由慶興營造公司著手進行整地、放樣、鋪設水泥等基礎工程，並經地政人員到場鑑界等情，業經證人即系爭合建工程之監工郭肇旺到庭證述明確（見原審卷第235至237頁），足見系爭土地於合建契約定後，已經由被上訴人點交與慶興營造公司無誤。上訴人雖抗辯依照合建契約第1條第3項約定，被上訴人必須提供私設道路，上訴人才能透由該道路規劃出建築線去申請建築執照，由於被上訴人無法提供系爭土地該私設道路，因而無法繪製出建築線申請建築執照，導致慶興營造公司遲遲無法動工等語。惟查，依合建契約書第1條第1項所載：「本合建基地，座落於苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號等一筆土地為基地（以下簡稱合建土地），面積為1236平方公尺，約300坪」，可知系爭合建契約中所稱之合建土地係單指系爭土地而已，並未包括其他土地在內。又觀之該合建契約書第1條第3項所載：「甲方提供本合建土地（甲方與王德村君於78年9月協議書中道路用地無償提供本合建住宅使用）；乙方提供本合建住宅建築費用（包含建造、行銷及管理費等除合建土地總價款外之一切費用」，該項約款中已明確區分出「合建土地」與「合建住宅使用」之用語，因此，顯見被上訴人即甲方與王德村於78年9月協議書中道路用地部分，並非屬於合建土地甚明，況且上開第3項約定亦未明文規定被上訴人與王德村於78年9月協議書中之道路用地係用來規劃建築線，並供申請建築執照使用，因此，依該項約定之文義解釋，充其量僅能解釋為被上訴人與王德村於78年9月協議書中之道路用地應無償提供合建工程興建完成之社區住宅使用而已。另依該合建契約書第2條第1項所載：「㈠乙方的委託專業建築師，針對區域環境、市場供需及相關設計規範，在建築法規允許之可建樓地板面積範圍內，以有利雙方之原則下，為本合建住宅規劃設計。」、第4條第1項所載：「㈠甲方聲明所提供之合建土地，自簽訂本契約書之日起，並無交付他人使用、出租、設定抵押權或他項權利之情事，亦無債權人就上述土地實施查封之危險或於合建土地存在有任何債務糾葛。…㈡甲方應於本契約書簽定後一個月內，將合建土地完整點交予乙方。…」、第4條第2項所載：「㈠乙方擔保依主管機關核准之建築圖說、甲乙雙方共同協議等及政府相關法令規定確實施工，有關工程責任及工程造價，悉由乙方負責。」，亦可知系爭合建工程之建築執照之規劃及取得，均應全由慶興營造公司擔保負責，至於被上訴人所應擔保負責者，則為其所提供之合建土地並無約定之瑕疵事由，且應於合建契約簽定後一個月內，將合建土地完整點交予慶興公司，因此足見建築執照之規劃及取得並非在被上訴人擔保負責範圍內，上訴人上開抗辯，應不足取。
㈡又慶興營造公司給付遲延，乃係公司發生財務困難，無法繼
續履行合建契約，業經證人郭肇旺於原審到庭證述：當時係王清松僱傭其至擔任現場施工，工地已經開始動工為整地之基礎工程，及開設一條馬路作為動線使用，但開始動工後，因為公司發生財務危機發不出薪水，工地因而停工，當時土地是有對外聯絡道路，道路所有權是別人的，慶興營造公司有向該土地所有權人購買，但是後來因為慶興營造公司跳票而沒有買成。此外，系爭土地北邊亦尚有道路可以對外聯絡等語甚詳（見原審卷第234至237頁）。另慶興營造公司負責人王清松於原審亦陳述：依據契約約定，以系爭土地向銀行融資貸款所得1,700萬元應拿來使用於合建工程，但其將於銀行撥款所得1,700萬元用於償還公司債務，只有一小部分拿來用在合建工程上；且亦坦承慶興營造公司財務狀況的確出問題等語（分見原審卷第169頁、第280頁）。因此，足徵慶興營造公司於被上訴人點交系爭土地後，遲未依約開工建築合建住宅，乃係因其財務發生狀況，始無法順利繼續施工，顯係可歸責於慶興營造公司，故慶興營造公司自應負債務不履行之損害賠償責任。
九、上訴人應負之連帶保證責任，是否因合建契約解除或契約附註中無效條款之約定而受影響？㈠按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第260條訂
有明文。次按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例參照）。本件合建契約既然因可歸責於慶興營造公司事由致遲未開工，則被上訴人事後雖發函慶興營造公司表示解除契約，惟揆諸前揭判例意旨，不問被上訴人是否解除契約，仍不妨礙其債務不履行之損害賠償請求權之行使，故被上訴人自得請求慶興營造公司賠償因此所受之損害。而被上訴人所有之系爭土地遭慶興營造公司設定最高限額2,200萬元之抵押權擔保借款17,00萬元，且上開借款到期後未獲清償，並遭臺灣中小企業銀行股份有限公司向被上訴人請求清償上開債款1,7126,076元，業經原法院97年度重訴字第34號民事判決確定在案（見原審卷第65頁），因此足見被上訴人因慶興營造公司之債務不履行而背負1,7126,076元鉅額債務之損害，被上訴人自得向慶興營造公司請求賠償其所受之損害。又上訴人在本件合建契約中擔任慶興公司之連帶保證人，為兩造所不爭執，是上訴人對於慶興營造公司就合建契約所負之一切責任，均應連帶負其責任。而本件慶興營造公司對於被上訴人所應負債務不履行之損害賠償，既不因合建契約是否解除而受影響，則上訴人應負之連帶保證人責任，亦不受合建契約解除影響。是以，被上訴人自得向上訴人請求賠償慶興營造公司債務不履行所造成之損害。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句。民法第98條訂有明文。次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字1053號判例參照）。本件被上訴人與慶興營造公司雖於96年11月14日另行簽訂契約附註，其中第6條雖然約定：「乙方（慶興營造公司）如未履行前項任何一項條款，視為違約。所有訂立之契約條款全部視為無效，任由甲方（被上訴人）收回處理。」。惟法律行為之無效，係以已成立之法律行為因不具備有效要件，因而法律上當然且確定的不發生當事人所欲實現之法律效果而言。亦即法律行為無效，係指法律行為成立時，已具有無效原因，或法律行為成立後至其發生效力前，始發生無效之原因，致法律行為自始、確定、當然不發生效力而言。然法律行為一但發生效力後，始生無效原因者，非茲所謂無效，而係解除契約之謂，故契約無效與契約解除，性質上並不相同。是本件合建契約、連帶保證契約及契約附註均經兩造當事人合意生效，縱然事後發生契約附註第6條所約定之無效事由，在解釋上仍應認為係屬解除權事由之發生，並非契約當然無效，自不得因當事人不諳法律而誤受前揭條款約定影響。而本件慶興營造公司所應負之債務不履行損害賠償責任及上訴人之連帶保證人之責任，均不因被上訴人解除契約而受影響，已如前述，因此，上訴人抗辯所有契約已全部無效，保證債務無由存在等語，亦不可採。
㈢查系爭合建契約並未約定慶興營造公司未依約開工時，被上
訴人解約前應向連帶保證人即上訴人催告履行該合建契約。故依系爭合建契約約定，被上訴人未向上訴人催告代為履行，於法並無不合，亦無礙於被上訴人解除契約之效力。是上訴人主張第三人慶興營造公司未依約開工，應由連帶保證人代為履行施工之責，被上訴人並未通知或催告上訴人代為履行前，尚未生債務不履行之損害云云，要無足採。
十、上訴人應負之連帶保證責任，是否因被上訴人事後與慶興營造公司再行所簽訂契約附註，而受影響？按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。民法第755條訂有明文。再按此項規定凡保證債務均適用之，連帶保證債務不過保證人喪失先訴及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，自無排斥上開法條適用之理由（最高法院44年台上字第1182號判例參照）。復按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於延期已為同意外，不負保證責任，固為民法第755條所明定。但約定保證人於一定期間內為保證者，則在此一定期間內所發生之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在該一定期間內者，保證人自不得援引前開法條，而主張不負保證責任（最高法院50年台上字第1470號判例參照）。經查，被上訴人與慶興營造公司事後於96年10月14日另行簽訂契約附註係因慶興營造公司於簽約後因故遲未開工，雙方為繼續履約之目的始另行簽訂該契約附註，此經王清松於原審到庭證述詳實（見原審卷第170至171頁），是契約附註之簽訂是否有延期之情事，尚需就具體情形觀之，不可一概而論。而依合建契約第4條第1項第2款、第5條及第
7 條第1至3項約定：「甲方應於本契約書簽訂後一個月內，將合建土地完整點交予乙方」、「乙方應於合建土地點交之日起二個月內，向甲方（被上訴人）提出規劃設計構想簡報，內容包括基地敷地計畫（含植栽及景觀規劃）、建築配置設計（含建材及設備規劃）、銷售計畫（含產品定價及財務計畫）等。乙方應於規劃設計構想簡報後一個月內，依規定提送都市設計審查」、「乙方應於都市設計審查通過後二個月內申請建照執照，並進行開工前準備事宜。乙方應於本件合建住宅取得建照執照後一個月內向工務機關申報開工。乙方應於正式開工後365日曆天內竣工，並於竣工後一個月內申請建築物使用執照。」，可知依照原合建契約約定，被上訴人至遲應於96年5月10前將系爭土地點交予慶興營造公司，而慶興營造公司至遲應於同年7月10前向被上訴人提出規劃設計構想簡報，同年8月10前提送都市設計審查，同年10月10前申請建築值執照，同年11月10日申報開工，並於97年11月10前竣工。然依契約附註第4條約定，慶興營造公司僅須於97年6月30日前將所有主體建造完成，兩者相較之下，顯見契約附註中所約定之履行期限係在原合建契約約定之履行期限以前，因此，依上開最高法院判例之意旨，被上訴人與慶興營造公司簽訂契約附註縱使未經上訴人同意，亦無礙於上訴人應負之保證責任。故上訴人抗辯被上訴人與慶興營造公司簽訂附註契約，允許慶興營造公司延期清償其所應負之清償責任，未經上訴人同意，上訴人自得對此主張免除連帶保證之責等語，並不足採。
被上訴人與慶興營造公司於原審成立訴訟上和解，是否影響本
件之請求？被上訴人主張其與慶興營造公司就其所應負之債務不履行損害賠償責任，雖於原法院與被上訴人以1,500萬元成立訴訟上和解，然被上訴人就超出和解金額1500萬元外之200萬元部分，並無同時免除連帶債務人即上訴人連帶保證應負擔之部分，是上訴人應負擔之連帶保證責任，並不因被上訴人與慶興公司於訴訟上達成和解而受影響云云。惟按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號判例參照）；惟此係對債權人之關係而言，乃連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分。又保證債務之存在，係以主債務之存在為前提（最高法院99度台上字第915號判決、99年度台抗字第114裁定、88年度台上字第1169號及85年度台上字第2448號判決意旨參照參照）。
而保證債務之範圍，依其從屬性原則，不得大於主債務，保證人之負擔較主債務為重者，縮減至主債務之限度（民法第741條參照）。查被上訴人與慶興營造公司已達成1,500萬元之訴訟上和解，被上訴人並表明對慶興營造公司其餘請求拋棄，為兩造所不爭，且有原法院和解筆錄附卷可稽（見本院卷第71頁和解筆錄所載第一、二項內容），則依前揭最高法院判決意旨及民法第741條規定，上訴人之連帶保證債務亦應縮減至主債務1500萬元之限度，超過之200萬元部分，依民法第307條債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅之規定，該部分連帶保證債務，亦應消滅。是上訴人主張其責任範圍，亦應縮減至主債務即1500萬元之限度，即為可採。被上訴人因慶興營造公司債務不履行之損害，在前述1,500萬元本息之請求範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
綜上所述，被上訴人本於系爭合建契約及連帶保證之法律關係
），請求上訴人給付1500萬元，及自97年10月9日起，至清償日止按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於其他應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
兩造其餘攻擊防禦方法，經核亦與判決結果無影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
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