臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度建上字第63號上 訴 人即被 上 訴人 國立彰化生活美學館（原國立彰化社會教育館）法定代理人 黃耀卿訴訟代理人 李淑女律師複 代 理人 蔡逸寧被上訴人即上 訴 人 大眾商業銀行股份有限公司臺中分行法定代理人 楊姬碧訴訟代理人 林欣屏律師
吳小燕律師送達代收人 廖顯樅
參 加 人即受告知訴訟人 皇廷營造股份有限公司法定代理人 吳義昌訴訟代理人兼送達代收人 徐苑倫上列當事人間請求返還保證金事件，兩造對於中華民國99年5月25日臺灣彰化地方法院98年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命大眾商業銀行股份有限公司臺中分行給付超過新台幣伍佰柒拾捌萬零玖佰伍拾壹元本息部分（其中肆佰參拾伍萬肆仟捌佰元自民國九十七年五月二十日起，其中壹佰肆拾貳萬陸仟壹佰伍拾壹元自民國九十五年年一月二日起，均至清償日止，按年息5％計算利息），及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，國立彰化生活美學館在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
大眾商業銀行股份有限公司臺中分行其餘上訴駁回。
國立彰化生活美學館上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由大眾商業銀行股份有限公司臺中分行負擔百分之十五，餘由國立彰化生活美學館負擔。
事實及理由
壹、聲明
一、上訴人即被上訴人國立彰化生活美學館（原國立彰化社會教育館，下稱上訴人）上訴部分：
（一）上訴聲明
１、原判決關於駁回國立彰化生活美學館在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
２、上開廢棄部分，大眾商業銀行股份有限公司臺中分行應再給付國立彰化生活美學館新臺幣（下同）30,869,784元，及其中25,903,784元自民國（下同）95年1月20日起，其中4,966,000元自97年5月20日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由大眾商業銀行股份有限公司臺中分行負擔。
４、第二、三項聲明，請准予國立彰化生活美學館提供擔保宣告假執行。
（二）答辯聲明
１、大眾商業銀行股份有限公司臺中分行之上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用由大眾商業銀行股份有限公司臺中分行負擔。
二、被上訴人即上訴人大眾商業銀行股份有限公司臺中分行（下稱被上訴人）上訴部分：
（一）上訴聲明
１、原判決不利大眾商業銀行股份有限公司臺中分行部分均廢棄。
２、上開廢棄部分，國立彰化生活美學館於第一審之訴駁回。
３、第一、二審訴訟費用由國立彰化生活美學館負擔。
（一）答辯聲明
１、國立彰化生活美學館之上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由‘國立彰化生活美學館負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、受告知訴訟人皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）部分
（一）原判決不利大眾商業銀行股份有限公司臺中分行部分廢棄。
（二）前項廢棄部分，國立彰化生活美學館於第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由國立彰化生活美學館負擔。
貳、陳述：
一、上訴人即被上訴人國立彰化生活美學館（原國立彰化社會教育館，下稱上訴人）主張：
（一）上訴人於94年9月間招標辦理「國立彰化社會教育館遷建新建工程」（下稱系爭工程），由皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）得標，上訴人與皇廷公司簽立「國立彰化社會教育館遷建新建工程」之工程契約（下稱系爭契約），工程總價為25,100萬元，依投標須知第3節規定得標者皇廷公司於決標次日起10日內，應按決標總價百分之10，提送保證金作為履約保證。被上訴人遂於94年10月24日出具履約保證金連帶保證書4張，每張保證金4,775,000元，共計1,910萬元。又系爭契約第6條固約定，上訴人須預付系爭工程總價百分之30之工程款（下稱預付款）即7,530萬元與皇廷公司，並由上訴人自每期應付皇廷公司之工程估價計價款中，按百分之25至100止，隨估驗計價逐期扣回，惟恐皇廷公司嗣後無法清償預付款或上訴人無法悉數自工程估驗計價款中扣回，被上訴人復於95年1月9日出具「預付款還款保證連帶保證書」（下稱預付款保證書）交上訴人收執。嗣皇廷公司於96年12月間爆發財務危機，自97年1月即未進場施作，97年1月31日則撤離工地，顯無能力履約並償還預付款，上訴人遂於97年5月19日發函解除系爭契約；核計皇廷公司工程進度僅估驗至百分之50，上訴人自得依據「履約保證金連帶保證書」及「預付款還款保證連帶保證書」，請求被上訴人給付履約保證金955萬元及預付款28,903,952元。又皇廷公司動用預付款，須符合上訴人以95年1月12日函檢送被上訴人之專款專用原則，並接受上訴人查核，兩造因此另成立有委任契約關係。查系爭工程雖已估驗達百分之50，然未達百分之75，上訴人復未發文知會被上訴人撥款，被上訴人竟將預付款全數撥付與皇廷公司，已違背委任契約及有侵權之事實，爰本於保證契約、委任及侵權損害賠償之法律關係，求為判決被上訴人應給付上訴人38,453,952元，及其中28,903,952元自95年1月20日起，其中955萬元自97年5月19日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。
（二）依系爭履約保證金及預付款還款保證書連帶保證書第2條約定，可知本件保證具有獨立性，被上訴人一經上訴人書面通知，即有如數給付保證金之義務，系爭保證書乃代現金而提出之付款承諾，被上訴人之主要義務為付款，非皇廷公司不履行時始代負履行責任，與民法上之保證責任性質迥異，參照最高法院92年度台上字第1067號、93年度台上字第1229號、89年度台上字第2389號裁判意旨，自不適用民法之保證規定。又揆之最高法院98年度台上字第436號、90年度台上字第972號裁判意旨，履約保證金與預付款還款保證金均具有履約保證之性質，係擔保承攬人能依約完成工程，且應於訂約時給付，非違約發生損害時始得請求，因顧及承攬人訂約時有無法提出鉅款繳納之困難，得經定作人認可之金融機構出具保證書以代現金給付，故系爭保證書之主要義務即在付款而非履約，亦與民法上之保證不同。縱被上訴人有權洽其他廠商履約，惟其從未表示，復未供予上訴人審核，更早知皇廷公司之違約事實，其抗辯上訴人未告知即逕行起訴，顯屬誤認。況系爭保證書具有效期限，究與民法第752條所定之定期保證不同，而無從適用，被上訴人辯稱其保證責任已到期云云，亦無足採。
（三）系爭保證書既為付款之承諾，且依投標須知第3節第2條第1項規定，履約保證金之保證期限應至系爭工程完工驗收合格之日止，則系爭保證書上之有效期限除不影響其代現金提出之性質外，亦屬違背投標須知之無效記載。系爭保證書第2條復均明文，被上訴人是否如數撥付保證金，仍須依招標文件與契約認定，其自應受該等文件拘束；準此，該保證書乃係課以被上訴人於收受上訴人書面通知後，即有如數撥款之義務，並非課以上訴人應以書面通知之義務，更無課以上訴人應於97年3月15日以前以書面通知被上訴人之義務，被上訴人以該保證書之有效期間為由，而抗辯上訴人有應於97年3月15日以前以書面通知被上訴人之義務，逾期未履行通知義務，即不負相關保證責任，顯誤認保證書之文意。而皇廷公司無正當理由而不履行契約一部，經上訴人催告後仍未復工，為系爭契約第19條第3項第7款不發還履約保證金之情形；系爭工程因皇廷公司無故停工後，上訴人於97年1月14日召開之緊急研商會議中，要求被上訴人給付履約保證金及預付款保證金等事實，均發生於系爭保證書之有效期限前，被上訴人自應履行付款義務。另民法第229條第2項明文催告之意思表示，以到達債務人為必要，本件上訴人於97年5月19日發函解除契約，並說明依系爭契約之約定沒收履約保證金，業明確催告，此部分請求之遲延利息自應於發函日起算無疑。
（四）依系爭契約第6條第1項第2及3款、同條第2項第1及2款約定與投標須知第3節第2條第1項規定，系爭工程分4階段施工，工程估驗計價必經監造人核對簽認，且送上訴人審查通過，始依累積進度發還同比例之履約保證金，各階段保證並應於驗收合格後，方得解除。被上訴人提出估驗計價單為完工百分之80.06之依據，惟系爭工程第18期估驗請款固經監造單位會驗，然經上訴人審查後有瑕疵未補正，且落後預定進度達百分之10以上，其實際進度未達百分之80，因而未予驗收。故依第17次之估驗紀錄、施工進度計算表、估驗計價單總表，及以臺灣省建築師公會鑑定報告結算之系爭工程解約後之已施作計價暨堆置堪用之建材，核算工程進度亦僅分為百分之53。又估驗計價既須送上訴人審查，被上訴人認監造單位為上訴人之履行輔助人，謂監造單位之簽認效力及於上訴人，並無足採。是本件既未經驗收合格，被上訴人自不得解除其履約保證責任；參以系爭契約第6條第1項第2、3款約定，皇廷公司尚未扣回之預付款並仍在其設於被上訴人處之專款專用帳戶內，被上訴人就預付款負保證責任，自不待言。
（五）被上訴人於95年1月9日出具預付款保證書後，即依系爭契約第6條第1項第3款約定，隨估驗計價逐期扣回，被上訴人既業依履約保證書履行多時，顯見兩造已默示合意變更契約內容，其抗辯此書未經法院公證或認證而未生效，並不足採。又預付款保證書既經被上訴人擬具用印後，交與上訴人收執，嗣後不得主張未經公證或認證而無效，始符合誠實信用原則。
（六）被上訴人提出之第18次估驗紀錄未經上訴人之主驗收人員簽章，且未經上訴人審查通過，而係發函請重新核算，自未符合系爭契約與投標須知之規定，原審逕以該次估驗紀錄為系爭工程進度之認定，並以之具有政府採購法施行細則第69條之外觀，顯屬誤認。依監造單位97年4月9日之（97）維建字第000000-0號函及負責系爭工程水電部分之第三人嘉韻水電工程企業股份有限公司（下稱嘉韻公司）之97年4月12日嘉電字第970000007號函，可知臺灣省建築師公會鑑定報告書核算之工程進度百分之53，已包含完成廠驗且估驗計價，然尚未進場之設備及材料部分，嗣上訴人解約，除要求逾期罰款外，並要求該部分賠償，故核算工程進度顯已逾實際進度，被上訴人抗辯鑑定報告書中途結算之進度過低，自無可採。被上訴人又抗辯鑑定報告書之目的在計算標的物價值，需考量工程介面之銜接問題云云，核與證人李傑英、吳仲郎、張耀中於本院之證述不符，亦不足採。
（七）依系爭工程約第6條第1項第2、3款規定，預付款應於銀行開立專戶，專款專用，且預付款之扣回方式，應自估驗金額達契約總價百分之20起至百分之80止，隨估驗計價遂期扣回，而專款專用之控管流程，為承攬人按工程進度請款後，經業主(即上訴人)發文知會銀行(即被上訴人)後，銀行憑業主來文，始得將預付款撥匯至廠商(即皇廷)付款支票存款帳戶，故上訴人僅先撥付預付款至皇廷公司設於被上訴人銀行之指定專用帳戶，而另委託被上訴人按皇廷公司估驗進度逐期撥匯至皇廷公司之支票存款帳戶，可知上訴人與被上訴人就預付款專款之撥付另成立委任契約關係。查本件系爭工程雖以估驗達50%，但未達75%，尚不得扣回前開預付款，惟被上訴人於原審法院言詞辯論時多次表示已將本件工程款之預付款撥付與皇廷公司，並提出95年6月22日單日之支出交易表說明已撥付之事實，顯見被上訴人卻有不應撥付而撥付之事實，除有違背委任契約內容，並有故意或過失侵害上訴人之財產權，上訴人另依民法第544條及第184條第1項請求賠償，自屬有理由。
二、被上訴人答辯略以：
（一）依預付款保證書第6條約定，預付款保證書尚須經法院公證或認證始生效力，系爭預付款保證書既未經法院公證或認證，系爭預付款保證書實未合法生效，上訴人自不得以未生效之預付款保證書，請求被上訴人返還任何款項。且上訴人未能舉證證明被上訴人有何明示或默示變更之意思表示 ，而僅屬單純之沉默，上訴人辯稱雙方有合意變更契約內容，委無足採。
（二）依最高法院17年上字第1118號判例、87年度台上字第1928號裁判意旨，及系爭保證書之文義記載，系爭保證書之性質應為保證契約，而非單純付款承諾。況履約保證乃因系爭契約而生，如可不論系爭工程品質、進度，使被上訴人均應付款，實難想像工程品質如何維護，保證人之權益何在？由系爭契約第6條第1項第5款約定，工程實務中之預付款係業主先行支付與承包商備料、施工用，預付款保證書則擔保預付款得隨估驗金額逐期扣回，具從屬性質，自亦與借款保證無異。又投標須知僅係規範皇廷公司與上訴人間之權利義務，不得以此拘束被上訴人，兩造間應以系爭保證書之約定為依歸，被上訴人出具之系爭保證書均載明有效期限自簽發日起至97年3月15日止，且約定上訴人須於期限內，以書面通知被上訴人後，被上訴人始負保證責任。上訴人既自承於97年5月19日始通知被上訴人，被上訴人自不負保證之責。縱認被上訴人應負保證之責，惟依履約保證書之約定，皇廷公司如無法順利履約，上訴人亦應先通知被上訴人，給予適當期間，由被上訴人另洽其他廠商履約，上訴人未行此通知即逕行起訴，亦有未合。本件實因上訴人未依累積工程計價進度核撥工程款，皇廷公司於財務困窘下，仍於97年1月15日協助復工，然上訴人遲未撥款，下包商乃於97年1月31日撤出。若上訴人如期撥款，系爭工程應可繼續完成。
（三）依系爭履約保證金及預付款還款保證書第2條約定可知，被上訴人所負之保證責任，依工程累積計價進度之相同比例解除，不以驗收合格為必要。系爭工程於96年12月14日已完成第18次估驗，並經監造單位蔡博維建築師事務所審查通過，監造單位亦確認先前有破損、污染、未施作之項目，均已如期如質改善完成。依第18次估驗紀錄所示，系爭工程累積估驗計價已達80.06％；而監造單位實為上訴人之履行輔助人，其估驗合格之效力自及於被上訴人。另依96年12月27日教育部訪視系爭遷建新館工程會議紀錄所示，系爭工程執行進度截至96年12月26日止進度為86.21％；依96年12月31日土建監工日報表（一）所示，系爭工程進度已達90.13％；依97年1月27日土建監工日報表（一）所示，系爭工程進度已達90.29％。均足以證明系爭工程至少應以第18期估驗計價單總表所載之工程完成百分率
80.06％，作為整體工程累積計價進度，始符真實。則被上訴人就履約保證金部分自得按同等比例解除保證責任，故履約保證責任範圍至多僅為19.94％即3,808,540元。倘認預付款保證書為有效，因系爭工程累積估驗計價進度已達80.06％，被上訴人已得自應給付予皇廷公司之工程款中，扣回全部之預付款金額，上訴人自無庸負擔預付款還款保證責任。退步言之，如認系爭工程整體之累積計價進度未達80.06％以上，因被上訴人僅為皇廷公司擔任保證銀行，系爭工程累積計價進度亦應僅以皇廷公司之承攬部分進行認定，皇廷公司承攬總金額為187,207,993元，而依第18次估驗匯款明細總表觀之，皇廷公司累計估驗金額為147,343,666.62元，故工程累積計價進度之比例應為78.7％，則被上訴人至多負擔之履約保證金保證責任僅為21.3％即4,068,300元；就預付款還款保證責任，至多僅為1,174,680元。況上訴人仍有近百分之40之工程款未付，卻仍為本件主張，顯有不當得利之嫌。
（四）上訴人美學館提出之「中途結算鑑定報告書」僅係採抽樣鑑定，且鑑定之目的既係為鑑定標的物於97年9月份之價格，既無法還原97年1月份之工程現況，亦無從直接認定系爭工程在97年1月份的工程進度，更無可能逕以標的物之價格除以契約總價而作為系爭工程實際累積計價進度之證明。且該鑑定報告就已施作部分抽樣發現有新增項目、變更設計且契約書未載明、數量超出原契約書之部分，鑑定機關經與申請人即上訴人調後，均採『不予計價』。然依系爭契約關於估驗款之規定可知，半成品或已進場之材料經甲方確認者，得辦理估驗，就新增項目亦得先以預算單價以百分之八十估驗計價，實無可能「不予計價」。益徵該「中途結算報告」實無法作為系爭工程於97年1月份工程累積計價進度之證明。再依上訴人認可之系爭工程第17次累計估驗計價金額已達166,276,377.36元，然中途結算報告合計總價僅為134,105,900元，顯見中途結算報告之金額，或因與被上訴人協調後不予計價，或係就原已估驗完成之工程卻遭中途結算報告之鑑定機關逕予扣減一定之工程款，致使中途結算金額遠低於系爭工程第17次累計估驗計價金額，實不得證明系爭工程於97年1月份之累積計價進度至明。
（五）另依民事訴訟法第255條規定及最高法院96年度台上字第471號裁判意旨，上訴人之追加與其起訴主張者為不同基礎事實，並非適法。縱認追加合法，上訴人未委任被上訴人處理預付款撥付事宜，被上訴人復從未同意為上訴人處理事務，兩造亦未約定報酬與存在委任契約，被上訴人且未收受上訴人據以為證之95年1月12日彰社秘字第0950000198號函文，更否認該函之真正，上訴人於95年1 月20日撥付預付款與皇廷公司後，迄至解約前尚未曾向被上訴人詢問預付款動用情形或為任何通知，其所謂專款專用之控管流程，無可憑信，兩造無委任關係甚明，上訴人即無委任事務之債務不履行，亦無侵權行為。兩造既無委任關係，上訴人請求被上訴人提出皇廷公司之相關帳戶資料，除與本案無涉外，被上訴人對之亦負有保密義務，不便提出。
三、受告知訴訟人皇廷公司陳述略以：
（一）系爭工程之第18期計價請款單係於96年12月中旬請款，監造單位核章後，送至上訴人處開立發票，迄至96年12月下旬，亦由上訴人主任及主辦人核章後送予會計師，惟尚未撥款。嗣皇廷公司發生財務狀況，上訴人即持各種理由拖延給付。又系爭工程於96年12月初經公共工程委員會勘查之際，進度已達近百分之90，復曾有多項追加工程由上訴人口頭告知皇廷公司先行施作，然亦未辦理變更追加。據此，可知上訴人係為己之利益，刻意壓低工程進度，以向被上訴人追討更多款項。
（二）依系爭契約第6條第2項第1款、第14條第1項規定，核對簽認前固為估驗進度，其後則為實際完工進度，按教育部訪視系爭工程會議紀錄及其意見表，均知實際完工進度為百分之86.21，證人朱啟佑稱為估驗進度，顯非可採，亦有偏頗上訴人之虞。而臺灣省建築師公會之鑑定報告書雖認完工比例為百分之53，惟尚不得作為實際認定依據。原審雖以建造單位之記載為依據，然全卷並無監造單位認定進度為百分之76之記載，其遽以證人朱啟佑之證詞認定實際完工進度為百分之76，顯有未合。
（三）本件皇廷公司依系爭契約第6條第2項第1款約定，將估驗紀錄、估驗計價單總表、匯款明細總表等資料，先向監造單位請求核對簽認，嗣送上訴人審查簽辦，皇廷公司之承辦人員並親見證人朱啟佑於主驗或承辦人員欄簽認完畢，自無何缺失未改善之情形，詎皇廷公司屆期仍未獲上訴人撥付第18期之款項。縱認系爭工程未經上訴人之主驗人員驗收合格，惟不能以單純之瑕疵改善問題，否決皇廷公司之實際完工進度，皇廷公司亦仍繼續施工，至97年1月下旬，業達百分之90.29之進度，亦有97 年1月27日之監工日報表可憑。據此，皇廷公司既已完成近百分之91之工程，預付款亦業經上訴人全數扣完且未給付末期工程款項，已施工之工程款金額復超過皇廷公司交付之履約保證金，上訴人之請求實無理由。
參、兩造於原審爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項
（一）被上訴人於94年10月24日因系爭工程為皇廷公司出具履約保證金連帶保證書（下稱履約保證書）4張，每張金額4,775,000元，並於95年1月9日出具預付款還款保證連帶保證書（下稱預付款保證書）金額58,734,000元，嗣於97年1月18日換簽新保證書，系爭保證書均載明「本保證書有效期間自本保證書簽發日起至97年3月15日止」，前開預付款還款連帶保證金額縮減至28,903,952元。
（二）皇廷公司於96年12月間爆發財務危機，於97年1月31日撤離工地，經上訴人以存證信催告3日內復工遭拒，上訴人於97年5月19日以公函通知解約。
（三）上訴人於95年1月20日將工程預付款58,734,000元匯入皇廷公司帳號000000000000帳戶內。
二、兩造爭執事項
（一）本件預付款還款保證連帶保證書，是否因未經法院公證或認證而不生效力？
（二）被上訴人出具之系爭保證書之法律上屬性為何？
（三）對於已發生之保證責任，上訴人有無應於93年3月15日前，以書面通知被上訴人負保證責任之義務？亦即被上訴人抗辯上訴人未於97年3月15日以前以書面通知付款，伊即無付款義務，有無理由？
（四）若認被上訴人有給付履約保證金及預付款之責任，其應給付之金額為何？
（五）被上訴人就預先支付皇廷公司設於被上訴人銀行之預付款，應以專款專用方式撥付，有無委任關係，被上訴人不應撥付而撥付，是否處理委任事務有過失或逾越權限而生侵權之責？
肆、得心證理由
一、本件預付款保證書，是否因未經法院公證或認證而不生效力？按法律行為，不依法定方式者，無效；但法律另有規定者，不在此限；民法第73條定有明文，此為法律所規定之要式行為。當事人間對於任意方式之法律行為固可合意訂立不依一定之方式為無效，惟如該方式僅在保全證據如公證行為，當事人間對違反該方式之法律行為效果均已充分認知後仍無異議而履行契約，應認當事人已合意改變契約之方式，事後因契約履行蒙受不利益之一造自不得再主張契約無效，此為契約自由及誠信原則之當然解釋。系爭預付款保證書第6條固約定：「本保證書由本行負責人或代表人簽署，加蓋本行印信或經理職章並經法院公證或認證後生效。」惟查，系爭「預付款還款保連帶保證書」係被上訴人為擔保皇廷公司預付款還款所為之保證，由被上訴人擬具並蓋章後，未經法院公證或認證，即交與上訴人收執。且被上訴人先於95年1月9日出具「預付款還款保證連帶保證書」乙張金額58,734,000元後，即按上訴人與皇廷公司間承攬契約第六條第一項第三款規定，按估驗金額達百分之二十起至百分之五十止，隨估驗計價逐期扣回，至97年元月已扣回29, 830,048元，尚有28,903,952元未扣回；復於98年1月18日另出具「預付款還款保證連帶保證書」乙張金額為28,903,952元等情，為被上訴人所不爭執。則被上訴人既已依「預付款還款保證連帶保證書」履行多時，並未抗辯因未經法院公證或認證而不生效力，顯見雙方嗣後已默示合意變更系爭預付款保證書關於契約生效之約定，亦即不以經法院公證或認證而生效。則被上訴人嗣不得再主張系爭預付款保證書，因未經法院公證或認證，而未合法生效。
二、被上訴人出具之系爭保證書之法律上屬性為何？按依被上訴人所出具之履約保證書第2條約定：「機關依招標文件／契約規定認定有不發還履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利」預付款保證書第2條亦約定：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商預付款還款保證之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即依機關書面通知金額(不逾保證金額)並加計年息百分之5之利息如數付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。」可知被上訴人出具系爭保證書時，即已承諾一經接獲上訴人書面通知，願立即無條件將保證金如數給付與上訴人，故上訴人認定有不發還保證金並通知被上訴人後，被上訴人即應依約給付保證書所保證之金額。是由前開約定，足證系爭保證書性質，實係代替履約保證金及預付款保證金之現金而提出，皇廷公司一有未履行契約之事實，上訴人即可逕就該保證金取償，具有獨立性。又按履約保證金及預付款還款保證金，功能上均屬擔保承攬契約之履行，履約保證金係因承攬人於訂約時未提出鉅款繳納履約保證現金交付定作人，而由定作人認可之保證書代替現金給付；預付款還款保證金係因為免承攬人於工程施工完畢後，方得一次領取工程款時，恐受有資金周轉不利之情事，故以分期方式使承攬人先行領取預付款；故履約保證金及預付款還款保證金均具有履約保證之性質，均係擔保承攬人依約完成工程，且應於訂約時即應付，並非於違約發生損害時始得請求，惟顧及承攬人於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付，保證書之性質仍為履約之保證，並非違約時發生損害賠償之保證。故系爭保證書之主要義務在付款而非履約，是被上訴人出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同（最高法院93年度台上字第1229號、92年度台上字第1067號、90年度台上字第972號裁判可資參照）。
三、上訴人有無應於93年3月15日前，以書面通知被上訴人負保證責任之義務？亦即被上訴人抗辯上訴人未於97年3月15 日以前以書面通知付款，伊即無付款義務，有無理由？
（一）系爭保證書第4條固均載明：「有效期限自簽發日起至97年3月15日止」，惟並無上訴人應於期前書面通知被上訴人，否則免除被上訴人保證責任之記載：另系爭保證書第2條均載明：「機關依招標文件／契約規定認定有不發還履約保證金（或預付款還款保證）之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議…，」等語，觀其文義，應係皇廷公司於系爭保證書有限期限內，經上訴人認定有依契約不發還保證金之情事，並經其書面通知上訴人後，上訴人即有給付之義務；而非課以上訴人應於97年3月15日以前，以書面通知被上訴人，被上訴人始負保證責任。
（二）依上訴人與皇廷公司間工程契約第19條第3項第7款規定：「乙方（即皇廷公司）無正當理由而不履行契約之一部或全部者，其所繳納之履約保證金及孳息，不予發還」（見原審97年度建字第174號卷原證一）。查，皇廷公司於96年12月間爆發財務危機，於97年元月31日撤離工地，上訴人曾於97年3月8日以彰化光復郵局第333號存證信函催告限期三日復工，仍無復工，上訴人遂於97年5月19日以公函通知解約等情，為兩造所不爭執。故皇廷公司於97年元月31日撤離工地時，即已構成工程契約第19條第3項第7款所稱不予發還履約保證金之情形，而該情形係發生在97年3月15日之前，亦即發生在系爭保證書保證期限內；依系爭保證書之約定，被上訴人自應於上訴人通知時負履約保證之責。
四、若認被上訴人有給付履約保證金及預付款之責任，其應給付之金額為何？
（一）依系爭履約保證書第2條約定「…保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。…」依上訴人與皇廷公司間系爭工程契約第19條第2項約定：「工程累積計價進度達百分之二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經甲方正式驗收合格後，發還餘額或解除全部保證責任。」另依系爭預付款保證書第2條約定：「…預付款還款保證有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」而依系爭工程契約第6條第1項第3、4款分別規定：「預付款之扣回方式，應自估驗金額達契約總價百分之二十起至百分之八十止，隨估驗計價逐期扣回。」、「工程估驗款累計達契約總價百分之二十（含）時，開始自每期估驗款扣回預付款，其扣回金額為當期估驗款之三分之一，工程估驗款累計達決標總價百分之八十（含）時，剩餘之預付款全部扣回。」等情觀之，上訴人依履約保證書、預付款保證書所負之保證責任，係依『工程累積計價進度』，按相同比例解除。此觀上訴人於起訴狀中即表示：「嗣皇廷公司履約工程進度『估驗』至百分之五十，被告保證之履約保證金之額度依約遞減為9,550,000，…而預付款則尚有28,903,952元整。…」，益證，被上訴人所負上開保證責任，係依工程「估驗之累積計價」進度而遞減。是上訴人主張被上訴人依系爭保證書所負之保證責任與皇廷公司完工比例無涉，顯無足採。
（二）依上訴人與皇廷公司間系爭工程合約第14條約定：「監工作業：（一）本工程開工前，甲方委託蔡博維建築師事務所為監造單位，代表甲方執行相關作業並監督乙方履行本契約各項規定應辦事項。其對乙方指示與監督行為，效力如同甲方。（二）監造單位職權如下：…5、乙方估驗請款之審核簽證。…」。而依一般公共工程實務觀之，因定作人多為行政機關，本身並無建築、監造之專業，故均會委由建築師事務所或其他具有監造專業之單位，負責監工作業，並由監造單位代表機關執行相關作業並監督承攬人履行契約，而機關對於估驗計價事宜，多依監造單位之專業意見辦理，是監造單位就估驗請款所為之審核簽證，自得作為系爭估驗計價之依據。查，系爭工程於96年12月14日已完成第18次估驗，並經監造單位蔡博維建築師事務所審查通過，監造單位亦確認先前有破損、污染、未施作之項目，均已如期如質改善完成等情，此有被上訴人所提出之系爭工程第18次估驗紀錄、估驗計價單總表及匯款明細總表附卷可參（見原審卷一第60至62頁）。而依上開匯款明細表所載，皇廷公司第18期估驗累計金額為147,343,66
6.62元，與其工程總金額187,207,993元（另有嘉韻水電企業有限公司以總金額63,792,007元共同得標）為百分之
78.71。另依第17期估驗紀錄所附第17次期施工進度計算表以觀（見原審卷一第100、101頁），皇廷公司於第17期之累進進度為百分之48.45，則18次施工進度為百分之78.71減百分之48.45為百分之30.26。惟參酌系爭契約第2條第1項約定：「本工程自開工起，每月底各辦理估驗一次，估驗時應由乙方提出估驗明細（含施工相片、數量計算方式）經監造人核對簽認，送甲方審查簽辦後，給付該期內完成工程金額百分之95。同條第3項復規定全部工程完工時，須經正式驗收合格辦妥保固程序後，無息給付尾款。」觀之，本件工程尚未完成驗收前，皇廷公司僅能請領第18次施作工程進度之百分之95工程款，另百分之5工程保留款需完成驗收後才能請領；則於以估驗累計金額作為推估工程完工進度時，自以百分之95作為推估完工進度較屬合理。準此，第18次施工進度百分之30.26乘以百分之95為百分之28.75，加上17次以前之累進進度百分之48.45，則皇廷公司至第18期估驗時之完工程度為百分之77.2。
至證人即上訴人負責主驗之人員朱啟佑固於原審證稱：「（問：本件實際完工幾成？）…經建築師計算約完成百分之76」等語（見原審卷一第195頁反面），惟未提出資料以供參酌，是證人朱啟佑就此部分之證述，自難採為皇廷公司至第18期估驗時完工程度之證明。
（三）上訴人雖主張：系爭工程因皇廷公司無故停工，經上訴人委託第三公正人即台灣省建築師公會中途結算結果，核計該工程之進度僅達53%云云，並提出台灣省建築師公會就系爭工程「解除契約後中途結算鑑定報告書」（見原審卷一第207至211頁）及負責鑑定之台灣省建築師公會建築師李傑英、吳仲郎及張耀中於本院準備程序之證述為證。惟查，上開鑑定報告鑑定之目的在於鑑定標的物於99年9月份之價格，且鑑定標的物已施作部分抽樣發現有新增項目、變更設計且契約書未載明、數量超出原契約書及諸多已安裝完成之部分，鑑定機關經與申請人即被上訴人美學館協調後，均採『不予計價』（見上開鑑定報告第4至6頁，即原審卷一第208、209頁）。而鑑定證人張耀中於本院99年11月24日準備程序中亦證稱：「（問：本份鑑定報告是否以抽樣的方式進行鑑定？）對的。…（問：這份鑑定報告的主要目的是在鑑定標的物價格？）對的。（問：報告的製作日期是在97年9月份，可否完全還原97年1月份停工的現況？）不能。（問：可否以此份鑑定報告直接認定本工程在97年1月份的工程進度是多少？）不能。」（見本院卷第85頁）。另參以上訴人認可之系爭工程第17次累計估驗計價金額已達166,276,377.36元，而上開中途結算鑑定報告書所載總價僅為134,105,900元；顯見上開中途結算鑑定報告書所鑑定之金額，或因與被上訴人協調後不予計價，或係就原已估驗完成之工程卻遭中途結算報告之鑑定機關逕予扣減一定之工程款，致使中途結算金額遠低於系爭工程第17次累計估驗計價金額。再參以依96年12月27日教育部訪視系爭遷建新館工程會議紀錄所示，系爭工程執行進度截至96年12月26日止進度為86.21％；96年12月31日土建監工日報表（一）所示，系爭工程進度已達90.13％；97年1月27日土建監工日報表（一）所示，系爭工程進度已達90.29%等情，此有上開會議紀錄及監工日報表附卷可參（見原審卷一第9頁、135頁、164至168頁）。院卷第85頁）。足證，上開中途結算鑑定報告書，實難執為系爭工程於皇廷公司97年1月份停工時累積計價進度之證明，自難逕依上開爭鑑定報告書所鑑定標的物之價格除以契約總價，作為皇廷公司97年1月份停工時，系爭工程實際累積計價進度之證明。是上訴人主張以該「中途結算鑑定報告書」之鑑定價格除以系爭工程契約總價，認系爭工程於97年1月份之工程累積計價進度僅為53%，自難憑信。
（四）皇廷公司至第18期估驗時之完工程度為百分之77.2，已如上述。則被上訴人就系爭履約保證金保證責任、預付款還款保證責任之金額及利息分述如下：
１、被上訴人所負履約保證金保證責任應按累積計價進度之比例（即77.2％）解除保證責任，則上訴人應負擔之履約保證金保證責任，係履約保證金總額1910萬元乘以未完工之工程比例22.8％，為4,354,800元（計算式：100％－77.2％）＝22.8％，1910萬元22.8％＝4,354,800元）。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第2項定有明文。本件上訴人於97年5月19日以彰美行字第970001546號函通知皇廷解除契約，並於說明二、表示依工程契約第19條第三項第7、8、9、10、11、12款等規定沒收履約保證金及依工程契約第6條第1項第7款規定繳回尚未扣還之工程預付款項，此有上開函文附卷可參（見原審97年度建字第174號卷原證七）；被上訴人亦自承認確實於97年5月20日收受該催告函文（見本院卷第76頁反面），則上訴人請求被上訴人給付履約保證金4,354,800元及自97年5月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，逾此金額之請求，不應准許。
２、預付款還款保證部分，依系爭工程第6條第1項第4款規定「工程估驗累計達契約總價百分之二十（含）時，開始自每期估驗款扣回預付款，其扣回金額為當期估驗價款之三分之一，工程估驗款累計達決標總價百分之八十（含）時，剩餘之預付款全部扣回」準此，預付款之扣回方式不得直接以累積計價進度之比例計算，而應將累積計價進度之比例即77.2％，除以80％（即完全解除預付款還款保證責任之工程估驗款累計進度）為96.5％（計算式：77.2％80％＝96.5％），此即為被上訴人美學館可扣回之預付款比例，故上訴人就預付款還款保證責任為預付款總金額58,734,000元之3.5％，即2,055,690元（計算式：100％－
96.5％＝3.5％，58,734,000元3.5％＝2,055,690元）。又被上訴人自認僅剩629,539元存於皇廷公司戶頭未被領取，則上開金額應扣除上訴人可以領回之前開戶頭內之629,539元為1,426,151元（2,055,690元－629,593元＝1,426,151）。另依被上訴人所出具之預付款還款保證連帶保證書第二條明定被上訴人所應給付之利息，自預付款給付與契約所載受款人之日起至機關領得還款金額之日止，本件上訴人係於95年1月20日支付預付款與皇廷公司，此有上訴人所提出之匯出匯款回條聯附卷可證，復為被上訴人所不爭執，故上訴人主張被上訴人應給付預付款金額於1,426,151元及自95年1月20日起算至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，超過部分，即不准許。
五、被上訴人就預先支付皇廷公司設於被上訴人銀行之預付款，應以專款專用方式撥付，有無委任關係，被上訴人不應撥付而撥付，是否處理委任事務有過失或逾越權限而生侵權之責？上訴人主張與被上訴人就預付款專款之撥付另成立委任契約關係，被上訴人違反專款專用之撥款管制原則，違法將預付款撥入承攬人皇廷公司之戶頭，另依委任契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付損害賠償等語；被上訴人則否認與上訴人就預付款專款之撥付成立委任契約及有管制撥款流程之義務。按民法第528條規定稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。上訴人就其主張之事項固據其提出95年1月12日彰社秘字第0950000198號函為證（見原審卷一第108、109頁），然被上訴人否認有收受上開函文；另證人即上訴人負責擬草上開文稿之前職葉雄亞亦於原審到庭證稱：「（上開函文是否有發給大眾銀行？）有，是以電子交換公文發文，對方有無收到不清楚」等語（見原審卷二第102頁反面），是並無確切證據證明被上訴人有收訖該公函；且上開函文僅有主旨乙欄並記載：「檢送本館遷建新館工程預付款動用原則說明（如附件），請查照」等語，足認，上開函文所稱預付款動用原則說明係上訴人單方草擬，希冀被上訴人動用預付款之說明，縱認被上訴人有收受上開函文，亦難據為兩造間就預付款專款之撥付，有另成立委任契約意思合致之證明。且按上訴人上開函文附件所載專款專用之控管流程為：「廠商出具供應商或協力廠商工程請款明細（載明工程名稱、付款日期、付款行庫帳號）及發票、應付票據影本=>業主確認發文並知會銀行=>銀行憑業主來文，將預付撥匯至廠商付款支票存款帳戶=>票據兌現後，由廠商向銀行及業主提供對帳明細」，而上訴人亦未照該控管流程行文被上訴人，並據經辦人員葉雄亞於原審證述明確（見原審卷二第103頁）。則上訴人尚且未做到，何能苛求被上訴人；且兩造自95年1月9日簽立預付款保證書
金額為58,734,000元，至97年1月18日換約時，扣除被上訴人已付款金額後縮減為28,903,952元，上訴人對被上訴人撥付預付款之方式亦未提出異議；是上訴人主張被上訴人違背專款專用之委任契約並有侵害上訴人之財產權，依委任契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付損害賠償；亦難認有據。
六、綜上所述，上訴人國立彰化生活美學館依據履約保證書請求被上訴人大眾商業銀行股份有限公司臺中分行給付4,354,800元及依預付款保證書請求給付1,426,151合計為5,780,951元及其中4,354,800元自97年5月20日起，其中1,426,151元自95年1月2日起，均至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。上訴人原審就超過上開應准許部分，為大眾商業銀行股份有限公司臺中分行敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。大眾商業銀行股份有限公司臺中分行上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命大眾商業銀行股份有限公司臺中分行給付，並為假執行之宣告，核無違誤，大眾商業銀行股份有限公司臺中分行上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於國立彰化生活美學館之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，其上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件國立彰化生活美學館之上訴，為無理由，大眾商業銀行股份有限公司臺中分行之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘銘環中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
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